朱亞男　李霞

[案情]2014年6月19日下午，云南籍游客楚某在被告人劉某所在的大雁塔北廣場體彩銷售點購買了一張“綠翡翠”刮刮樂體育彩票，該張彩票顯示中獎25萬元。楚某將該張彩票交給劉某核實其是否中獎時，劉某心起貪念，趁楚某不備，從廢票袋里取出一張廢票將中獎彩票調(diào)換，把廢票交給楚某，楚某發(fā)現(xiàn)后讓其交出中獎彩票，劉某拒不承認。后劉某將此事告知苗某，與苗某商議兌獎事宜，并將中獎彩票交給苗某。2014年9月8日，苗某到省體彩中心兌獎，稅后共兌現(xiàn)獎金20萬元整。

犯罪嫌疑人劉某、苗某的行為如何認定，存在三種不同觀點：第一種觀點認為，劉某、苗某的行為構(gòu)成詐騙罪。第二種觀點認為，劉某、苗某的行為構(gòu)成盜竊罪。第三種觀點認為，劉某、苗某的行為構(gòu)成侵占罪。

[速解]筆者同意第二種觀點，認為劉某、苗某調(diào)換他人中獎彩票并進行兌換的行為構(gòu)成盜竊罪。

（一）犯罪行為分析

本案中，犯罪行為包括劉某調(diào)換彩票和苗某的兌獎兩個先后且密不可分的行為，下面對這兩個行為進行分析：

1.劉某調(diào)換彩票行為分析

劉某取得彩票的行為是否基于“合法保管”是判斷是否構(gòu)成侵占罪的關(guān)鍵。侵占罪的“保管”必須是合法的，主要是基于委托合同關(guān)系，或者事實上的管理及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有、管理，這是構(gòu)成侵占罪的前提條件。本案中，彩票購買者楚某根本沒有將彩票交由劉某保管的意思，因此劉某取得彩票的行為不構(gòu)成侵占罪。

詐騙罪的客觀行為表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等欺騙手段，使他人信以為真，從而“自愿”將財物交給行為人。欺騙手段直接指向財物，且財物的取得與欺騙手段具有直接、相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。本案中劉某取得財物的手段是調(diào)換而不是欺騙，彩票購買人楚某也沒有信以為真并由此產(chǎn)生處分彩票的意思，因此劉某取得彩票的行為不構(gòu)成詐騙罪。

盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或多次盜竊公私財物的行為?！懊孛芨`取”是判斷劉某是否構(gòu)成盜竊罪的重點。本案中，劉某采取了用假彩票調(diào)換真彩票的行為，是為了使自己將真彩票據(jù)為己有的行為不被楚某發(fā)現(xiàn)，目的是“在財物所有人或持有人不知不覺的情況下將其財產(chǎn)據(jù)為己有”，劉某主觀上具有秘密取得財物的故意，客觀上實施了調(diào)換彩票的行為，即便取得財物后立即被被害人發(fā)現(xiàn)，也不影響“秘密竊取”的認定，劉某的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。

2.苗某兌獎行為分析

苗某持中獎彩票兌獎的行為不是單獨的犯罪行為，而是與劉某的盜竊行為密不可分。由于彩票顯示“中獎25萬”，此時該彩票具有有價證券的全部特征，記載著彩票持有人與體彩中心的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，彩票和獎金應(yīng)屬于同一權(quán)利人，無論是非法占有彩票還是非法占有彩票所兌獎金，都是對同一財產(chǎn)所有權(quán)人的侵害。行為人非法占有這張中獎彩票時，實際上也就相當(dāng)于非法占有了獎金，只是這種占有必須通過兌獎這一行為才得以全部實現(xiàn)，因此兌獎行為是盜竊行為的一個重要組成部分。本案中劉某將調(diào)換彩票一事告知苗某，并與苗某商議兌獎事宜，劉某和苗某形成共同的犯罪故意，兩人構(gòu)成共同犯罪。

（二）從受害人角度分析

本案中，受害人是楚某還是體彩中心？主張本案構(gòu)成詐騙罪的一方認為受害人是體彩中心，主張本案構(gòu)成盜竊罪、侵占罪的認為受害人是楚某。

筆者認為楚某是本案的受害人，理由是：刮刮樂體育彩票是一種無記名證券，對于體彩中心而言，只要彩票真實，體彩中心都要按照中獎彩票上的中獎數(shù)額進行兌獎，無須審查彩票的來源和兌獎人身份，因此劉某和苗某兌獎時不需要虛構(gòu)事實，體彩中心不存在受騙的情形，體彩中心財物所有權(quán)也未受到侵害。由于劉某的調(diào)換行為，中獎彩票的真實買主楚某失去兌換獎金的權(quán)利，其對獎金的所有權(quán)受到侵害。因此，劉某、苗某犯罪行為的直接受害者是彩票購買者楚某。

綜上所述，劉某調(diào)換楚某的中獎彩票并由苗某兌獎的行為構(gòu)成盜竊罪，屬于共同犯罪。

（作者單位：西安市人民檢察院[710016]）