蔣義紅　唐曉萍

內(nèi)容摘要：盜竊罪與詐騙罪都屬于取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，二者區(qū)分關(guān)鍵點(diǎn)在于處分權(quán)、轉(zhuǎn)移占有要件不同。對(duì)于三角詐騙是否成立，關(guān)鍵是看處分權(quán)能和地位。在定罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“先客觀后主觀”的定罪邏輯。對(duì)間接正犯與三角詐騙的立法進(jìn)行檢視與完善，找出刑事立法中的有關(guān)沖突和矛盾所在，根據(jù)需要予以修正，解決刑法立法規(guī)定和刑事法律司法實(shí)踐中不合理銜接。

關(guān)鍵詞：盜竊罪 三角詐騙 QQ號(hào)碼 申訴取回

【基本案情】

2012年7月，被告人唐某把自己的QQ號(hào)碼（包括密碼、密保問(wèn)題、密保郵箱）以3300元的價(jià)格將賣(mài)給被害人李某，其后又通過(guò)騰訊網(wǎng)站進(jìn)行申訴，將該已轉(zhuǎn)讓的QQ號(hào)碼申請(qǐng)取回。案發(fā)后，一審法院認(rèn)為QQ號(hào)碼作為通信工具，侵犯QQ號(hào)碼使用權(quán)的行為必然侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成侵犯盜竊罪，判處唐某拘役3個(gè)月，緩刑5個(gè)月。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪提出抗訴，二審法院開(kāi)庭審理時(shí)采納了檢察院的抗訴意見(jiàn)，以詐騙罪判決有期徒刑6個(gè)月。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

刑法理論和實(shí)踐中，雖然通過(guò)許多案例來(lái)求證盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區(qū)分，但現(xiàn)實(shí)生活是千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的，不能窮盡的。由于二者都涉及到第三人，而且引起的被害人法益損害，因此司法實(shí)踐中常?；煜?。民眾和學(xué)界爭(zhēng)論的問(wèn)題關(guān)鍵在于：如何區(qū)分盜竊罪的間接正犯與三角詐騙？其邏輯結(jié)構(gòu)和第三人處分權(quán)限的界限是什么？對(duì)于這兩問(wèn)題的不同理解，將得出不同的結(jié)論。

【裁判理由之法理評(píng)析】

（一）盜竊間接正犯與三角詐騙認(rèn)定要素

間接正犯，又稱(chēng)為他手犯，是大陸法系中比較常見(jiàn)的一個(gè)刑法概念，是指“將他人作為工具來(lái)利用、從而實(shí)現(xiàn)犯罪的情形”[1]。間接正犯是一個(gè)外來(lái)詞，在我國(guó)刑法教科書(shū)中出現(xiàn)在上世紀(jì)80年代[2]，德國(guó)、日本、意大利、韓國(guó)等國(guó)家在刑法中已有相關(guān)規(guī)定。我國(guó)刑法理論界到目前為止沒(méi)有對(duì)間接正犯概念作出一個(gè)較為明確的規(guī)定。[3]但在實(shí)踐中我國(guó)通常采用相似的概念即“實(shí)行犯”來(lái)加以運(yùn)用。對(duì)于間接正犯，日本明治大學(xué)教授川端博表述為：“固有之概念，亦可包含間接正犯。”[4]間接正犯從誕生來(lái)看，彌補(bǔ)了共同犯罪從屬性之理論缺陷而創(chuàng)造出來(lái)的一個(gè)概念，同時(shí)借鑒主觀主義共犯理論所提出的論點(diǎn)，是對(duì)正犯概念的填充和擴(kuò)張，對(duì)于實(shí)踐中處理許多共同犯罪理論難題具有重要的指導(dǎo)意義。間接正犯與直接正犯的最根本區(qū)別是犯罪實(shí)行的間接性，是具有利用第三人犯罪的行為，而是利用第三人作為犯罪工具進(jìn)行實(shí)施犯罪。盜竊間接正犯主要包含兩大類(lèi)：犯罪人利用第三人主體不適格，或者假借第三人的不知情來(lái)進(jìn)行盜竊。在司法實(shí)踐中，就是犯罪人把第三人當(dāng)做作案的“工具”，利用其不適格或者不知情盜竊他人的財(cái)物。比如利用未滿16歲的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任去實(shí)行盜竊。

普通詐騙罪在一般情況下，被騙人和被害人（財(cái)產(chǎn)所有人）是具有趨同性，被害人即是被騙人，都是被害人在被行為人欺騙的情況下而產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而處分了自己的財(cái)產(chǎn)。但現(xiàn)實(shí)可也有被騙人和被害人不一致的特殊情況存在，這種特殊情況在德、日刑法理論上被稱(chēng)為“三角詐騙”[5]。如日本的“保姆案”。[6]

三角詐騙作為詐騙罪的特殊表現(xiàn)方式，與二者間詐騙的普通詐騙也存在一定的區(qū)別，主要是被害人與被騙人是否具有同一性，即是不是同一個(gè)人?；诖?，筆者認(rèn)為三角詐騙是詐騙犯罪一種現(xiàn)象，對(duì)法益的侵害沒(méi)有區(qū)別，不是一個(gè)具體的犯罪。由此可見(jiàn)，“三角詐騙的三角是指行為人、受騙人（第三人）與被害人?！盵7]從三角詐騙的犯罪構(gòu)造可以看出，受騙者和被害人處分權(quán)是不一致的，權(quán)能或地位有一定的區(qū)別。[8]對(duì)于三角詐騙是否成立，關(guān)鍵是看“受騙者的處分權(quán)能和地位”。

（二）處分權(quán)限的論證

在我國(guó)當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論上，通常我們只考慮行為人的主觀方面，而不會(huì)去考慮被害人的意思表示在財(cái)產(chǎn)交付行為中所起到的作用。而在盜竊罪與詐騙罪二者的區(qū)分中我們又恰恰引入了被害人的主觀方面的內(nèi)容。即“盜竊罪是違反意思的占有轉(zhuǎn)移，而詐騙罪則是基于意思的占有轉(zhuǎn)移?！盵9]所以，二者區(qū)分要素主要在于處分權(quán)。這也與德國(guó)、日本等國(guó)對(duì)詐騙與盜竊區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)相符合，即“被害人是否必須對(duì)其財(cái)產(chǎn)具有處分意識(shí)?！盵10]

盜竊罪中，財(cái)產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移是在違反被害人意思下進(jìn)行的，被害人無(wú)論是從表面意思表示上看，還是從實(shí)質(zhì)意思上看，都不認(rèn)為別人對(duì)自己的財(cái)物具有合法的占有權(quán)或所有權(quán)。而在詐騙罪之中，“財(cái)產(chǎn)處分行為是連接欺騙行為和行為人取得財(cái)物的不可缺少的中間因素?！盵11]從表面意思或?qū)嵸|(zhì)意思上看都不是一致的，如果被害人在沒(méi)有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)下，是不可能在其表面的意思表示下轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

目前我國(guó)刑法研究者對(duì)三角詐騙沒(méi)有多少本土爭(zhēng)議，大多認(rèn)為：“要求其轉(zhuǎn)移被害人財(cái)物的行為須是源于權(quán)利的授予。”[12]即受騙者“是一種自由處分權(quán)。”[13]我國(guó)在形式上沒(méi)有承認(rèn)三角詐騙，但理論界和刑法實(shí)踐卻在事實(shí)上予以承認(rèn)其存在，通過(guò)立法進(jìn)行了表現(xiàn)，如刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪和票據(jù)詐騙罪。[14]其實(shí)三角詐騙可以通過(guò)被害人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)進(jìn)行還原成詐騙罪形式，在理論上并沒(méi)有對(duì)詐騙罪的構(gòu)成和界限有所突破。在分析三角詐騙時(shí)我們必須建立在分析詐騙罪的構(gòu)造之上，要“將三角詐騙與普通詐騙做類(lèi)似化考量?！盵15]

從三角詐騙的本質(zhì)上說(shuō)，我們強(qiáng)調(diào)要求被騙的第三人具有處分的能力，這是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為使第三人產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致其基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了“錯(cuò)誤處分”，達(dá)到了行為人所希望的財(cái)產(chǎn)性處分。在三角詐騙中，我們可以看到受騙人與被害人不為同一人。受騙人是根據(jù)社會(huì)的一般觀念，基于意思在客觀上處分被害人的財(cái)產(chǎn)。即基于社會(huì)一般觀念來(lái)推定授權(quán)，被社會(huì)大眾所接受和承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為受騙者具有一定的處分權(quán)限。

當(dāng)然在這個(gè)“錯(cuò)誤處分”處分，必須符合第三人有處分財(cái)產(chǎn)的意思主觀的要件，以及已經(jīng)發(fā)生了處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)的客觀要件相符。如果第三人缺乏相應(yīng)的處分能力，就不構(gòu)成三角詐騙。如第三人是幼兒或完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，就沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的完全行為能力，行為人詐騙這些人的財(cái)物就不能按照三角詐騙進(jìn)行定罪，而應(yīng)該按照盜竊罪的間接正犯來(lái)處理。如經(jīng)典案例：甲見(jiàn)乙的兒子丙（6歲）一個(gè)人在家，于是叫丙去拿家中的玉佩賣(mài)錢(qián)換糖吃，于是丙把玉佩交給甲，甲給了丙幾元錢(qián)買(mǎi)糖吃。顯然在這個(gè)案例中，甲利用了第三人丙“自愿地”將被害人乙的玉佩轉(zhuǎn)移為自己占有。丙沒(méi)有處分能力，我們不能認(rèn)定甲構(gòu)成詐騙罪，只能“以某種欺騙手段作掩護(hù)行竊”[16]，丙成了甲行使盜竊的工具。具體可以參見(jiàn)從下面的邏輯結(jié)構(gòu)圖：

三角詐騙：行為人（犯罪嫌疑人）→受騙人（具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)人）→受害人（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，沒(méi)有受騙）

盜竊罪的正犯：行為人（犯罪嫌疑人）→受騙人（不具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)人）→受害人（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，沒(méi)有受騙）

詐騙罪的正犯：行為人（犯罪嫌疑人）→受騙人（被第三人所利用之人）→受害人（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，受欺騙人）

從上面的邏輯結(jié)構(gòu)圖可以看出，在三角詐騙中，第三人具有對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，并且在行為人實(shí)施犯罪過(guò)程中，使第三人產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致第三人行使了財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，而盜竊罪間接正犯卻沒(méi)有這種處分權(quán)。簡(jiǎn)而言之，“凡是能夠從法律上直接認(rèn)定受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位時(shí)，均能認(rèn)定為三角詐騙?！盵17]

（三）基于處分權(quán)的邏輯辯證

1.財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有人。通過(guò)對(duì)盜竊間接正犯與三角詐騙的分界點(diǎn)討論，我們可以看出處分權(quán)是二者之間的邏輯區(qū)分點(diǎn)?；诖藚^(qū)分點(diǎn)討論本案：首先，騰訊公司是財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有人。盜竊與詐騙都屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，但盜竊罪（奪取型犯罪）與詐騙犯罪（交付型犯罪）主要區(qū)別為轉(zhuǎn)移占有要件不同，即：在盜竊違反占有人的意思，詐騙基于占有人的意思。[18]本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是在于“財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有人”是李某還是騰訊公司，李某雖然使用QQ號(hào)碼，但李某必須輸入密碼，即經(jīng)過(guò)騰訊公司的后臺(tái)“同意”，才能使用，所以QQ財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有人應(yīng)該是騰訊公司。而李某只是QQ號(hào)碼的實(shí)際持有人，但QQ號(hào)碼本身并沒(méi)有多少價(jià)值，它的使用價(jià)值主要體現(xiàn)在附著于QQ號(hào)碼上的一些信息，而這種信息的價(jià)值又必須通過(guò)騰訊公司才能夠真正實(shí)現(xiàn)。唐某通過(guò)原來(lái)保存在騰訊公司的資料，導(dǎo)致了騰訊公司根據(jù)《騰訊QQ帳號(hào)申訴服務(wù)協(xié)議》[19]的規(guī)定，產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)為唐某辦理了“QQ帳號(hào)申訴取回”手續(xù)，導(dǎo)致實(shí)際持有人李某支付的3300元損失，唐某這一行為符合詐騙罪既遂的犯罪構(gòu)成要件。其次，騰訊公司對(duì)財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)。張明楷教授認(rèn)為在受騙人與被害人不是一個(gè)人的情形下，關(guān)鍵看受騙人事實(shí)上對(duì)財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。[20]如果騰訊公司沒(méi)有處分權(quán)，則不能認(rèn)定騰訊公司歸還QQ號(hào)碼的行為屬于三角詐騙中的欺詐處分行為，那么唐某的行為則完全符合盜竊犯間接正犯的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)民法原理我們知道，用戶(hù)與騰訊公司是服務(wù)關(guān)系，騰訊公司針對(duì)不同的業(yè)務(wù)會(huì)制定專(zhuān)門(mén)的服務(wù)流程，只要用戶(hù)提供的信息符合用戶(hù)申請(qǐng)時(shí)與騰訊公司的預(yù)留的信息一致時(shí)，騰訊公司就會(huì)作出符合用戶(hù)申請(qǐng)要求的相關(guān)交付QQ號(hào)碼的真實(shí)意思表示，得到社會(huì)一般觀念的認(rèn)可，而不會(huì)考慮其中是否有詐騙行為的存在。一審法院定性為盜竊罪，并未考慮到“申訴的流程”和對(duì)騰訊工作人員對(duì)申訴取回審查處理程序中的權(quán)限和地位，從而發(fā)生錯(cuò)誤。因此，唐某實(shí)施有償轉(zhuǎn)讓QQ號(hào)碼后又向騰訊公司申請(qǐng)取回的行為構(gòu)成詐騙罪，而不是盜竊罪。

2.錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下的處分權(quán)。“被害人是否陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而‘自愿’處分財(cái)產(chǎn)” [21]是盜竊和詐騙二者的一個(gè)重要的區(qū)分點(diǎn)。這里的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不是一般性的錯(cuò)誤，是一種陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的自主處分意識(shí)，排斥了盜竊罪秘密性、敲詐勒索罪的脅迫性，具有自愿主動(dòng)性。受騙的三人處分財(cái)物的行為其實(shí)質(zhì)是與普通詐騙的性質(zhì)是完全相同的，在三角詐騙中也當(dāng)作是自己的財(cái)物進(jìn)行處理，同時(shí)也具有這樣的處理權(quán)限。在刑法上具有法律權(quán)限和地位，在事實(shí)占有上也處于控制支配狀態(tài)。下分面按照以下幾個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行析。一是行為人采取了隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。行為人唐某根據(jù)《騰訊QQ帳號(hào)申訴服務(wù)協(xié)議》[22]對(duì)QQ帳號(hào)申訴，利用自己曾經(jīng)注冊(cè)的相關(guān)資料，虛構(gòu)自己的號(hào)碼被盜等事實(shí)行為。二是第三人產(chǎn)生了足以被騙的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。唐某的行為使第三人騰訊公司產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于此錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)將該QQ號(hào)碼交給了唐某。三是被害人失去了財(cái)產(chǎn)是基于第三人的“錯(cuò)誤交付”。李某是財(cái)產(chǎn)（QQ號(hào)碼）的所有人，因?yàn)榈谌蓑v訊公司（受騙人）的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了QQ號(hào)碼，從而遭受了財(cái)產(chǎn)損失。四是受騙人與行為人并不構(gòu)成共犯。表面上由于受騙人騰訊公司基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分QQ號(hào)碼的行為，導(dǎo)致李某遭受QQ號(hào)碼的損失，但受騙人騰訊公司事先并不知情，只是基于原有的《騰訊QQ帳號(hào)申訴服務(wù)協(xié)議》提供服務(wù)，與行為人唐某并不能構(gòu)成共同犯罪，故被害人李某的QQ號(hào)碼的財(cái)產(chǎn)損失不能歸責(zé)于騰訊公司，而應(yīng)歸責(zé)于行為人唐某的詐騙犯罪行為。

綜合上面的分析我們可以看出，唐某實(shí)施行為這一過(guò)程完全符合詐騙罪的基本構(gòu)造。一審法院并沒(méi)有對(duì)騰訊公司的審查處理程序中的權(quán)限和地位進(jìn)行相關(guān)查證，僅憑被害人不知情時(shí)，被告人將該號(hào)碼盜回認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，這樣的結(jié)論難以令人信服。

根據(jù)案情的討論我們可以得出結(jié)論：財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限中財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移以“占有者的意思”為準(zhǔn)。對(duì)于騙取一個(gè)思維意識(shí)正常的人交付財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪；相反，騙取不具有正常意識(shí)的人處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

（四）檢視與反思：司法實(shí)踐的邏輯混亂及辨正

在司法實(shí)踐中，對(duì)盜竊罪間接正犯與三角詐騙認(rèn)定很容易混淆，對(duì)其性質(zhì)不好準(zhǔn)確把握。現(xiàn)行刑法對(duì)間接正犯與三角詐騙存在立法邏輯的失誤，導(dǎo)致成司法定性的混亂。筆者認(rèn)為對(duì)二者司法實(shí)踐邏輯的混亂及其認(rèn)定界限作以下具體分析：

1.刑法的因果關(guān)系辨析?？v觀國(guó)內(nèi)外刑法理論，關(guān)于因果關(guān)系的理論“更迭明顯，爭(zhēng)議頗大”[23]多達(dá)10余種。在英美刑法理論中主要有，近因說(shuō)[24]、預(yù)見(jiàn)說(shuō)[25]、雙層次說(shuō)[26]、刑罰功能說(shuō)[27]。當(dāng)然，英美刑法理論是建立在判例上，并不必然適用于我國(guó)。受之影響，我國(guó)刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，其“具有價(jià)值判斷的特征”[28]。對(duì)刑法因果關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)學(xué)界眾說(shuō)紛紜，“一直是從哲學(xué)中尋找理論根據(jù)?！盵29]但通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為：“是指行為與結(jié)果之間內(nèi)在的必然的合乎規(guī)律的引起和被引起的聯(lián)系?！盵30]因果關(guān)系的主要表現(xiàn)形式一般是與危害結(jié)果有必然的聯(lián)系，如果中間有介入因素，必然會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷。

由于上述問(wèn)題的存在，我國(guó)對(duì)因果關(guān)系沒(méi)有一個(gè)較為系統(tǒng)的理論依據(jù)。但現(xiàn)在的有力學(xué)說(shuō)也都承認(rèn)：雖然犯罪行為與損害結(jié)果的發(fā)生存在“間接性”，但間接正犯是通過(guò)正犯的行為對(duì)受損害法益的保護(hù)。在此意義上，只要抓住行為與結(jié)果之間的關(guān)系，其因果關(guān)系就應(yīng)當(dāng)成立。這也避免規(guī)范體系上存在疑問(wèn)[31]。

被告人得到不正當(dāng)?shù)呢?cái)物與被害人的財(cái)物的散失，是基于盜竊罪的竊取還是詐騙罪的欺騙，即是被告人何種行為所產(chǎn)生的因果關(guān)系存在的必然聯(lián)系是區(qū)別二罪的一個(gè)辨析的角度。在盜竊間接正犯與三角詐騙的因果關(guān)系區(qū)分中，判斷危害事實(shí)與危害行為之間可以遵循“如無(wú)前者，即無(wú)后者”的因果條件關(guān)系來(lái)進(jìn)行判斷。在客觀的歸責(zé)上，犯意與因果關(guān)系具有一定的聯(lián)系，行為人具有主觀的犯意，并且已經(jīng)在著手實(shí)行犯罪，其行為已經(jīng)觸犯了刑法規(guī)范。在非法占有上，其犯罪行為披著“竊取”的外衣，但對(duì)第三人具有較大的欺詐性。從刑法因果關(guān)系上分析，本案中唐某基于非法占有的目的，把騰訊公司的QQ規(guī)則作為了犯罪工具進(jìn)行犯罪，是一種采取逃避處分權(quán)人管理范圍予以秘密竊取的方式，故在此秘密竊取只是欺詐的一種方式，欺詐行為與被害人的損失有著因果關(guān)系，其因果關(guān)系構(gòu)成更符合詐騙罪。

2.主客觀相統(tǒng)一原則的認(rèn)識(shí)及其革新?！爸骺陀^相統(tǒng)一原則”是我國(guó)刑法學(xué)理論的犯罪構(gòu)成中一個(gè)基本的邏輯支撐點(diǎn)，是犯罪成立條件體系必須遵循的基本原則。我國(guó)的犯罪構(gòu)成模式，是一系列主客觀要件的組合，相互之間內(nèi)部存在必要的聯(lián)系，形成了一個(gè)犯罪構(gòu)成整體。法官在定罪過(guò)程中，只有在主觀要件與客觀要件相統(tǒng)一時(shí)，我們才可以對(duì)個(gè)案事實(shí)適用刑法規(guī)范。在這個(gè)過(guò)程中，法官首先應(yīng)當(dāng)選擇的是客觀主義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)?！霸诙ㄗ飯?jiān)持客觀主義的前提下，量刑應(yīng)該更傾向于主觀主義?！盵32]因此，在定罪時(shí)，司法裁判者應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持先“客觀后主觀”的定罪邏輯。

在責(zé)任承擔(dān)上，間接正犯在主觀上采取了利用他人行為去實(shí)施自己所要達(dá)到的犯罪目的，對(duì)他人行為進(jìn)行了支配、操控和利用，其行為符合我國(guó)現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)“先客觀后主觀”的定罪邏輯，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立的承擔(dān)刑事責(zé)任。一審法院對(duì)不認(rèn)定為詐騙罪也作出了解釋?zhuān)麄冋J(rèn)為本案認(rèn)定為詐騙罪的證據(jù)不足，沒(méi)有被告人的供述、其他相關(guān)證據(jù)證明唐某事前有預(yù)謀詐騙的故意，而出售自己的QQ號(hào)碼，是事后臨時(shí)起意通過(guò)申訴手段取回。一審法院的觀點(diǎn)顯然認(rèn)為，只有預(yù)先預(yù)謀才能認(rèn)定為認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。其定性的思維邏輯與“先客觀后主觀”相違背，得出盜竊罪定性結(jié)果是顯然難以信服?，F(xiàn)代審判心理學(xué)把法官判案用公式進(jìn)行設(shè)定為：“P（人格）*S（刺激）=D（判決）”[33]，這揭示判決結(jié)果的形成過(guò)程受到法官主觀心理的影響，能事先對(duì)案件產(chǎn)生預(yù)斷。然而，在司法實(shí)踐中，存在很多這樣的沿用主觀主義定罪邏輯的司法裁判者，“從形成一個(gè)模糊的結(jié)論開(kāi)始的，然后試圖找到證明此結(jié)論的前提”[34]。這或許是受我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的四要件犯罪構(gòu)成體系的通說(shuō)影響?，F(xiàn)在通說(shuō)的地位正受到三階層（或兩階層）[35]的沖擊，但不管爭(zhēng)論如何，我們?cè)谡J(rèn)定犯罪時(shí)邏輯順序必須堅(jiān)守“先客觀、后主觀”的法治底線。

為充分實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能，通常對(duì)客觀的責(zé)任劃分應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于主觀上的責(zé)任劃分，這樣更有利于防止現(xiàn)實(shí)中累禁不止的刑訊逼供和主觀歸罪?！爸骺陀^相統(tǒng)一原則”從程序法上進(jìn)一步理解，屬于嚴(yán)格責(zé)任的適用，與“無(wú)罪過(guò)既無(wú)犯罪”責(zé)任主義是一致的。因此，法官并不能把主觀上的一些看法作為刑事責(zé)任的先決條件要求檢察官在起訴時(shí)加以證明，只要被告人實(shí)施了危害行為，我們應(yīng)當(dāng)要求被告人自己證明這一行為在主觀上不是法律所禁止的，不存在過(guò)錯(cuò)即可，可以避免由于檢察官無(wú)法對(duì)被告人的主觀罪過(guò)無(wú)法舉證而出現(xiàn)放縱犯罪的現(xiàn)象。這樣作出的有罪判決，不但符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，并且能夠保護(hù)合法法益，預(yù)防公害犯罪，更能體現(xiàn)出“主客觀相統(tǒng)一原則”的時(shí)代價(jià)值。

注釋?zhuān)?/p>

[1]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第100頁(yè)。

[2][美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第486頁(yè)。

[3]即將他人作為工具來(lái)利用從而實(shí)現(xiàn)犯罪的情況就是間接正犯。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第331頁(yè)。

[4]川端博：《刑法總論二十五講》，甘添貴監(jiān)譯，余振華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第381頁(yè)。

[5][日]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法各論》，法律出版社2003年版，第188頁(yè)。

[6]日本的“保姆案”：乙上班后，其保姆丙在家做家務(wù)。被告人甲敲門(mén)后欺騙保姆說(shuō)“你們家主人讓我上門(mén)取他的西服去干洗?！北乓詾檎?，將乙的西服交給甲。乙回家后才知道保姆被騙。

[7]這里的被害人，不僅包括自然人，也包括法人等單位。就特殊詐騙罪而言，行為人也可能是單位。

[8]“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但其具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位時(shí)，為三角詐騙。”也屬于詐騙罪的構(gòu)造。[日]大谷實(shí)著：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第242頁(yè)。

[9][日]山口厚著：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第305頁(yè)；劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第207頁(yè)。

[10]當(dāng)前國(guó)外刑法界如日本、德國(guó)刑法及兩國(guó)法學(xué)家對(duì)詐騙罪與盜竊罪界限理論爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于“被害人是否必須對(duì)其財(cái)產(chǎn)具有處分意識(shí)”，并由此產(chǎn)生了處分意識(shí)不要說(shuō)、處分意識(shí)必要說(shuō)二種學(xué)說(shuō)，這兩種學(xué)說(shuō)呈現(xiàn)表面化的對(duì)立，但其實(shí)際處理具體案件的結(jié)論上大同小異。二者的主要區(qū)別是在于對(duì)于處分意識(shí)的內(nèi)容的界定不同而已。參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第587頁(yè)；張明楷：《.論詐騙罪中的則產(chǎn)處分行為》，《武大刑事法論壇（第一卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005年版第27頁(yè)。

[11]謝林含：《財(cái)產(chǎn)處分行為研究——以詐騙罪為例》，《吉林公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2011年5期。

[12]秦雪娜：《三角詐騙限定之提倡》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第9期。

[13]“著受騙者的處分權(quán)與被害人原本的處分權(quán)，在性質(zhì)、內(nèi)容上應(yīng)具有相當(dāng)性，即都是一種自由處分權(quán)。”謝林含：《財(cái)產(chǎn)處分行為研究——以詐騙罪為例》，《吉林公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2011年5期。

[14]例如《刑法》第194條規(guī)定的票據(jù)詐騙罪中冒用他人的匯票、本票、支票行為；第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的冒用他人信用卡的行為均存在明顯的三方關(guān)系人。

[15]張紅昌：《詐騙罪處分意識(shí)的構(gòu)造》，《海南大學(xué)學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版》2011年第3期。

[16]王作富：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第429頁(yè)。

[17]張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

[18]盜竊罪是奪取罪，以違反占有人的意思而轉(zhuǎn)移占有為要件，而詐騙罪是交付罪，以基于占有人的意思而轉(zhuǎn)移占有為要件。交付罪雖然是以“基于意思轉(zhuǎn)移占有”為必要，但要求轉(zhuǎn)移占有并不是基于完全的意思，而必須是基于“有瑕疵的意思”。參見(jiàn)[日]山口厚著，王昭武譯：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第286頁(yè)。

[19]該協(xié)議規(guī)定：“QQ帳號(hào)申訴”是指用戶(hù)QQ帳號(hào)密碼遺忘、遺失或其他原因?qū)е翾Q帳號(hào)無(wú)法正常登陸時(shí)，用戶(hù)使用騰訊提供的帳號(hào)申訴服務(wù)系統(tǒng)，并按照要求填寫(xiě)、提供相關(guān)資料以試圖找回QQ帳號(hào)密碼的行為。如若申訴成功，用戶(hù)可根據(jù)申訴結(jié)果提示重新設(shè)置密碼、修改密保資料，恢復(fù)好友等。用戶(hù)申訴時(shí)須登陸騰訊公司專(zhuān)門(mén)的賬號(hào)申訴系統(tǒng)，并按要求輸入申訴的QQ號(hào)碼、個(gè)人身份信息、聯(lián)系方式、申訴帳號(hào)使用資料、歷史密碼等相關(guān)信息。受理申訴申請(qǐng)后，騰訊公司可視賬號(hào)爭(zhēng)議情況采取不同的審核處理措施：一是系統(tǒng)自動(dòng)比對(duì)。即利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)對(duì)用戶(hù)提交的信息與帳號(hào)數(shù)據(jù)庫(kù)中記錄的信息進(jìn)行自動(dòng)比對(duì)、匹配，并根據(jù)信息匹配結(jié)果決定是否申訴通過(guò)。二是人工審核。即要求用戶(hù)提供與QQ帳號(hào)注冊(cè)、使用相關(guān)的證明材料（如身份證明，個(gè)人、家庭電話帳號(hào)證明，好友輔助證明等），由騰訊工作人員對(duì)證明材料進(jìn)行審核后作出是否通過(guò)申訴的決定。http：//aq.qq.com/htdocs/agreement.html，2013年8月5日訪問(wèn)。

[20]“在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實(shí)上具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限?！被蛘咛幱诳梢蕴幏直缓θ素?cái)產(chǎn)的地位，對(duì)方的行為也成立詐騙罪。張明楷：《“侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪”專(zhuān)題研究之五——如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪》，載http：//bbs.szu.edu.cn/，2013年9月11日訪問(wèn)。

[21]參見(jiàn)陳興良：《刑事疑難案件評(píng)析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第315頁(yè)。

[22]《騰訊QQ帳號(hào)申訴服務(wù)協(xié)議》規(guī)定：“QQ帳號(hào)申訴”是指用戶(hù)QQ帳號(hào)密碼遺忘、遺失或其他原因?qū)е翾Q帳號(hào)無(wú)法正常登陸時(shí)，用戶(hù)使用騰訊提供的帳號(hào)申訴服務(wù)系統(tǒng)，并按照要求填寫(xiě)、提供相關(guān)資料以試圖找回QQ帳號(hào)密碼的行為。如若申訴成功，用戶(hù)可根據(jù)申訴結(jié)果提示重新設(shè)置密碼、修改密保資料，恢復(fù)好友等。用戶(hù)申訴時(shí)須登陸騰訊公司專(zhuān)門(mén)的賬號(hào)申訴系統(tǒng)，并按要求輸入申訴的QQ號(hào)碼、個(gè)人身份信息、聯(lián)系方式、申訴帳號(hào)使用資料、歷史密碼等相關(guān)信息。受理申訴申請(qǐng)后，騰訊公司可視賬號(hào)爭(zhēng)議情況采取不同的審核處理措施：一是系統(tǒng)自動(dòng)比對(duì)。即利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)對(duì)用戶(hù)提交的信息與帳號(hào)數(shù)據(jù)庫(kù)中記錄的信息進(jìn)行自動(dòng)比對(duì)、匹配，并根據(jù)信息匹配結(jié)果決定是否申訴通過(guò)。二是人工審核。即要求用戶(hù)提供與QQ帳號(hào)注冊(cè)、使用相關(guān)的證明材料（如身份證明，個(gè)人、家庭電話帳號(hào)證明，好友輔助證明等），由騰訊工作人員對(duì)證明材料進(jìn)行審核后作出是否通過(guò)申訴的決定。

[23]金澤剛：《論結(jié)果加重犯的因果關(guān)系—以搶劫、強(qiáng)奸等罪的結(jié)果加重犯為例》，《東方法學(xué)》2013年第4期。

[24]此說(shuō)認(rèn)為，近因就是沒(méi)有被介入因素打破因果鏈的、當(dāng)然地或者蓋然地引起危害結(jié)果的事實(shí)原因，該理論認(rèn)定只有近因才是法定原因。西南交通大學(xué)SRTP 課題組：《刑法因果關(guān)系理論梳理》，《中國(guó)市場(chǎng)》2013年第17 期。

[25]此說(shuō)以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)篩選事實(shí)原因作為法定原因，假如行為人對(duì)某一結(jié)果有預(yù)見(jiàn)的，就是法定原因； 沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的，就不是法定原因。西南交通大學(xué)SRTP 課題組：《刑法因果關(guān)系理論梳理》，《中國(guó)市場(chǎng)》2013 年第17 期。

[26]雙層次因果關(guān)系，即“事實(shí)因果關(guān)系+法律因果關(guān)系”理論，因?yàn)樵谟⒚佬谭ㄕJ(rèn)同的雙層次因果關(guān)系理論中，主觀、價(jià)值因素滲透于因果關(guān)系認(rèn)定過(guò)程，具有濃重的實(shí)用主義哲學(xué)氣息。參見(jiàn)李韌夫等：《中英美刑法基本問(wèn)題比較研究》，法律出版社2011年版，第53—55頁(yè)。

[27]此說(shuō)認(rèn)為因果關(guān)系理論的價(jià)值在于從許許多多因果關(guān)系中確定何種因果關(guān)系同刑事責(zé)任有聯(lián)系，所以考慮問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)刑罰目的的刑罰功能。西南交通大學(xué)SRTP課題組：《刑法因果關(guān)系理論梳理》，《中國(guó)市場(chǎng)》2013 年第17 期。

[28]黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第156頁(yè)。

[29]金澤剛：《論結(jié)果加重犯的因果關(guān)系—以搶劫、強(qiáng)奸等罪的結(jié)果加重犯為例》，《東方法學(xué)》2013年第4期。

[30]申遠(yuǎn)、趙華峰：《盜竊間接正犯與三角詐騙應(yīng)如何區(qū)別》，《中國(guó)檢察官》2009年第11期。

[31]陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009版，第602頁(yè)。

[32]劉傳稿：《客觀主義和主觀主義在定罪和量刑中的適用》，《晉中學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年05期。

[33]蔡墩銘：《審判心理學(xué)》，水牛出版社1982 年版，第 731—732頁(yè)。

[34][美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004 年版修正版，第164—169 頁(yè)。

[35]有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)有的平面式四要件說(shuō)總體是合理的，但將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容明顯不當(dāng)。在剩下的三個(gè)構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)按照犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件的順序排列。