丘陵　丁志鵬

一、基本案情

2008年10月，犯罪嫌疑人孔小燕在北京市某區(qū)承租了明天第一城小區(qū)1號樓6單元2105號房屋作為辦公地點，唆使白云、李雪等人，冒充電視購物售后服務(wù)人員，通過電話（86328585）推銷手機。孔小燕將其購買的客戶信息交給白云、李雪等人，要求其按照手機話術(shù)，以每部1480元或1380元的價格推銷三星F488E手機。手機話術(shù)的主要內(nèi)容是夸大手機功能，以“買一贈一”、“購新手機退舊手機款”等虛假承諾，誘騙客戶購買。后孔小燕以每部600元左右的價格（只有孔小燕個人供述，無其他旁證）從木樨園手機批發(fā)市場購進國產(chǎn)手機（一種沒有品牌，一種漢泰牌），并委托北京到付通公司為其發(fā)送貨物，先后騙取3名被害人4340元購物款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，本案事實不清，證據(jù)不足，犯罪嫌疑人孔小燕等人不構(gòu)成犯罪。理由是：涉案數(shù)額難以查清，定案證據(jù)難以收集，鑒定確認(rèn)難以進行，無法準(zhǔn)確認(rèn)定本案的詐騙數(shù)額。嫌疑人孔小燕自供涉案手機為高仿三星手機，進價為人民幣600元左右，但無相應(yīng)證據(jù)支持該購進價，且被害人陳述中均未明確此手機為手機模型或無法使用，因而不宜認(rèn)定為詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行為不構(gòu)成詐騙罪。因為犯罪嫌疑人與被害人之間存在真實的買賣關(guān)系，犯罪嫌疑人實施了“經(jīng)營型”欺詐行為，而不是非法占有目的下“占有型”欺詐行為。首先，詐騙罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。本案中犯罪嫌疑人的行為雖然造成了被害人財產(chǎn)損失，但具體到每一個人身上損失并不大，也就一千三、四百元，更多是擾亂了市場經(jīng)濟秩序，使很多消費者對于電視購物這種消費形式產(chǎn)生了質(zhì)疑，不是簡單的侵害公私財物所有權(quán)，不符合詐騙罪的客體要件。其次，詐騙罪的客觀要件要求具有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為。本案中犯罪嫌疑人雖然存在“以次充好”、“以假充真”的虛假行為，但由于其銷售手機這一基礎(chǔ)事實是真實的，故不符合詐騙罪的客觀要件。第三，詐騙罪的主觀要件要求行為人具有詐騙故意和非法占有目的。本案中被害人陳述和犯罪嫌疑人供述均證實，犯罪嫌疑人只是想以推銷高質(zhì)量的名牌手機為名，銷售低質(zhì)量的雜牌手機，其銷售手機的意圖是真實的，并非非法占有被害人的財物，不符合詐騙罪的主觀要件。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行為構(gòu)成詐騙罪。

三、評析意見

本案實體爭議的焦點在于犯罪嫌疑人的行為是民事欺詐行為還是構(gòu)成詐騙罪。此外，本案在證據(jù)方面還存在涉案犯罪數(shù)額是否扣除犯罪成本的計算問題。

（一）詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分

目前，對于二者的區(qū)分，學(xué)界和實踐部門主要有以下兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分體現(xiàn)在：（1）在主觀目的方面，詐騙罪要求行為人具有非法占有他人財物的目的，而民事欺詐人主觀上并無非法占有目的，僅是通過欺詐手段牟取更多的利益。（2）在故意形式方面，詐騙罪的故意形式為直接故意，民事欺詐的故意形式既包括直接故意，又包括間接故意。（3）在客觀方面，根據(jù)行為人收取對方財物后對財物使用、處置及不履行合同后對財物的償還情況，綜合判斷行為人是否具有非法占有目的，進而區(qū)分合同詐騙與民事欺詐行為。[1]另一觀點認(rèn)為，詐騙罪與一般民事詐騙行為區(qū)分的標(biāo)志在于詐騙財物的數(shù)額是否較大。數(shù)額較大，達到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成詐騙罪；反之，則是民事欺詐行為。[2]

筆者以為，上述兩種觀點都主張以是否具有非法占有目的作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，第二種觀點還強調(diào)數(shù)額大小對定罪的影響，因而更為可取。因此，本文傾向于第二種觀點，認(rèn)為詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分可分為兩個層次：先是判斷行為人是否具有非法占有目的，然后判斷行為人騙取財物的數(shù)額是否達到詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如果這兩個層次的判斷結(jié)論都是肯定的，則行為人構(gòu)成詐騙罪；反之，則屬于民事欺詐行為。在司法實踐中，“非法占有目的”的理解和運用是制約公正辦案的一大難點。就本案而言，“經(jīng)營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為的定性分歧反映了辦案人員對“非法占有目的”理解的不一致。部分承辦人認(rèn)為，詐騙罪中的行為類型僅限于“空手套白狼”的“占有型”欺詐行為，不包括具有真實交易形式的“經(jīng)營型”欺詐行為。后者應(yīng)以民事欺詐定性處理。另一部分人認(rèn)為，“經(jīng)營型”欺詐行為同樣反映了行為人具有非法占有目的，也屬于詐騙罪的行為類型。

筆者認(rèn)為“經(jīng)營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為都是詐騙罪的行為類型，在涉案數(shù)額達到法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下都可以入罪。理由在于：（1）判斷一個行為是否屬于詐騙罪的行為類型，不應(yīng)僅從是否具有交易形式著手，而應(yīng)當(dāng)深入問題的實質(zhì)，探討行為人是否具有非法占有目的。不論是全部欺詐（“占有型”欺詐），還是部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐），都反映了行為人通過欺騙方法獲取非法利益的目的，這種超出法律允許范圍的非正當(dāng)利益的獲取意圖，就是非法占有目的。（2）在我國刑法中，詐騙罪（刑法典第266條）與保險詐騙罪（刑法典第198條）、合同詐騙罪（刑法典第224條）雖在行為類型上存在區(qū)分，[3]但在“非法占有目的”的判斷上并無二致。根據(jù)刑法典第198條，投保人、被保險人或者收益人對發(fā)生的保險事故，夸大損失程度騙取保險金的，也屬于保險詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。再根據(jù)刑法典第224條，“沒有實際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”，也屬于合同詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。保險詐騙罪與合同詐騙罪中的這兩種行為類型都是部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐），具有相應(yīng)的“交易”形式，但我國刑法典都將其評價為“非法占有目的”的映像?？梢?，全部欺詐（“占有型”欺詐）和部分欺詐（“經(jīng)營型”欺詐）都屬于詐騙罪行為類型的觀點符合我國刑法的立法精神。因此，筆者以為犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人貨款的行為完全符合詐騙罪的行為類型。

綜上，現(xiàn)有證據(jù)能夠證實犯罪嫌疑人孔小燕等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人的貨款，且沒有按照事先承諾將舊手機款郵寄給被害人，反映了行為人在非法占有他人財產(chǎn)目的的支配下，實施了虛構(gòu)事實、騙取他人財產(chǎn)的行為，侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成詐騙罪。

（二）詐騙罪數(shù)額應(yīng)否扣除犯罪成本

本案還涉及到一個問題，即計算詐騙數(shù)額時，是否應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本（提供反對給付的場合）？對于該問題，實務(wù)界存在兩種觀點：一觀點認(rèn)為，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，主張將詐騙數(shù)額理解為行為人的實際獲利數(shù)額。另一觀點認(rèn)為，詐騙數(shù)額不應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本，以犯罪嫌疑人從被害人處騙得的財物來認(rèn)定，不應(yīng)以其實際獲利數(shù)額來認(rèn)定。[4]

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點都存在偏頗之處。第一種觀點立足于行為人的角度，體現(xiàn)行為人“非法占有目的”的實現(xiàn)程度，也符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。但這種觀點并沒有考慮被害人的損失以及被害人交易目的是否實現(xiàn)。第二種觀點立足于被害人的角度，體現(xiàn)了對被害人利益的保護。但這種觀點不符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，且出現(xiàn)犯罪未遂時，難以追究詐騙者的刑事責(zé)任。據(jù)此，筆者認(rèn)為，詐騙數(shù)額的計算應(yīng)立足于行為人的角度，同時兼采被害人利益保護原則。即如果行為人為詐騙支付的犯罪成本對被害人具有利用可能性和實用價值，則計算數(shù)額時可扣除犯罪成本。

就本案而言，被害人想購買的是真實的三星F488手機，犯罪嫌疑人提供的仿冒手機不僅違背其愿意，而且對被害人沒有實際價值。因此，犯罪嫌疑人的詐騙數(shù)額為4340元購物款，不扣除其犯罪成本。盡管犯罪嫌疑人孔小燕自供的600元購物款沒有其他旁證，但不影響詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定。

綜上所述，筆者同意第三種意見，即無論在實體定性方面，還是在證據(jù)認(rèn)定方面，犯罪嫌疑人孔小燕等人的行為都構(gòu)成詐騙罪。

注釋：

[1]參見陳育苗、達正岳：《淺析詐騙罪與民事欺詐行為之界定》，載《甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報》2005年第4期，第39-40頁。徐登來：《詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)別》，載《攀登》2006年第4期，第128-129頁。

[2]參見王晨著：《詐騙犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第72-73頁。

[3]詐騙罪與保險詐騙罪、合同詐騙罪之間屬于一般法條與特殊法條之間的關(guān)系。根據(jù)特殊法條優(yōu)于一般法條的原則，如果行為人的行為能夠為保險詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型所包含，一般情況下，不以詐騙罪定罪量刑。

[4]參見韓旸：《計算詐騙數(shù)額時是否應(yīng)扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期，第73頁；張向東：《詐騙犯罪中詐騙數(shù)額的認(rèn)定》，載《人民司法》2009年第16期，第63-64頁。