作者簡介：何一舟（1988-），女，陜西西安人，西京學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系教師，助教、法學(xué)碩士，研究方向：國際商法。

摘要：構(gòu)成《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》標(biāo)準(zhǔn)下的合同根本違約成立與否不僅要視違約造成的損害程度而定，還要視損害是否可預(yù)知。各締約國在實(shí)踐中，對合同是否“是否構(gòu)成根本違約”均有很多案例匯編和裁判文書值得研究。

關(guān)鍵詞：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約；根本違約

一、《公約》中構(gòu)成根本違約的條件

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下文簡稱“公約”）第25條明確規(guī)定了“根本違約”的概念：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)質(zhì)性剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約。除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！睆脑摋l款的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上解讀，根本違約成立與否實(shí)際包含兩大條件：條件一，根本違約成立與否要視違約造成的損害程度；條件二，根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知。兩大條件缺一不可。

（一）根本違約成立與否要視違約造成的損害程度

所謂“條件一，根本違約成立與否要視違約造成的損害程度”，是對公約第25條的部分文字的邏輯概括。換句話來說，條件一的含義是“該損害實(shí)際上剝奪了受害方根據(jù)合同所應(yīng)得到的利益”。而為了理解以上內(nèi)容，就涉及對其中兩個(gè)關(guān)鍵詞“實(shí)質(zhì)損害”和“合同期待利益”的深入探討和一定程度上的概念厘清。

1.實(shí)質(zhì)損害

公約自身并未包含對該術(shù)語“損害”（detriment）下任何定義。也未給予任何衡量根本違約等級的任何例子。遇到這樣一個(gè)在國際貨物買賣領(lǐng)域的“新詞”，評論者對它的解釋觀點(diǎn)各異。然而，結(jié)合公約第74條“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)付的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失?！敝械摹皳p害賠償額”（damage）來看，英文選詞顯然有不同的意指。第74條中的“損害賠償額”（damage）在該條款中含有這樣的含義：即使違約不是根本違約，當(dāng)事人也有權(quán)聲稱“損害賠償額”（damage）。由此可見，雖然中文涉及都是“損害”的意思，英文用詞背后的暗含的法律后果卻大有不同。即在公約中，“損害賠償額”（damage）對應(yīng)的是“違約”（breach of contract）；“損害”（detriment）對應(yīng)的是“根本違約”（fundamental breach of contract）。由于第25條缺少對“損害”（detriment）的解釋，為了進(jìn)行合理揣測，需要從第74條的有關(guān)“損害賠償額”（damage）的規(guī)定——“利潤在內(nèi)的損失”入手。似乎“損害”（detriment）的概念比“損害賠償額”（damage）的概念要寬泛，受害方承受的經(jīng)濟(jì)損失并不是確立根本違約發(fā)生與否的唯一決定因素。

另外，很重要的一個(gè)修飾詞是“實(shí)質(zhì)性或?qū)嶋H上（substantially）”。它的字面意思是，“使得損害的程度必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度”。許多學(xué)者認(rèn)為此種定義方法是同意反復(fù)，沒有意義。然而此種同意反復(fù)的立法語言，雖然是不可避免的，但也是沒有現(xiàn)實(shí)可操縱性的。通常來說，在缺少精確定義的情況下，術(shù)語似乎必須應(yīng)根據(jù)合同的立法史和合同目的來解釋。從第25條的立法沿革可以清楚的看出，不同于草案，它并沒有涉及到損害的程度，而是強(qiáng)調(diào)了合同利益和真正為合同許諾而承擔(dān)的個(gè)案義務(wù)的重要性。

因此重點(diǎn)就清楚地落到了受損害方的合同期待利益上了。受損害方的合同期待利益成了決定是否是根本違約的中心標(biāo)準(zhǔn)。

2.合同期待利益

公約第25條“他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”即為“合同期待利益”。有學(xué)者甚至認(rèn)為公約第25條對“合法期待利益”的鑒定是判斷損害實(shí)質(zhì)與否的唯一的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于期待利益，有兩點(diǎn)要明確：一方面期待利益的標(biāo)準(zhǔn)并非受損害方的內(nèi)心感受而是與來源于合同條款中期待相關(guān)；另一方面，期待利益不僅表現(xiàn)為明確的合同條款，還有習(xí)慣做法、慣例或者規(guī)制合同的附加刑條款。

眾所周知是合同決定著當(dāng)事人的義務(wù)，也是合同決定著這些義務(wù)的重要性。因此，（合同期待利益）與受害方各人的、主觀的利益無關(guān)，但是這種期待的評估必須可以通過觀察合同本身達(dá)到。簡而言之，一般認(rèn)為這種受害方的期待利益必須是從合同中可辨別的。其他諸如協(xié)商、貿(mào)易慣例、其他的相關(guān)合同定義的事實(shí)和合同中未提及的東西是否可以構(gòu)成受害方聲稱的期待利益，仍有爭議。筆者認(rèn)為，除了合同中明確寫明的期待利益，其他的“協(xié)商、貿(mào)易慣例、其他的相關(guān)合同定義的事實(shí)和合同中未提及的東西”是否是受害方的合理期待，應(yīng)該在具體的個(gè)案中留給法官做出裁量。因?yàn)椤案鶕?jù)合同規(guī)定”的含義不僅涉及合同的字面語言，還包括圍繞當(dāng)事人之間合同關(guān)系的各種情況。但這種對合同期待利益的寬泛認(rèn)定，并不意味著受害方可以對聲稱期待利益受損的權(quán)利進(jìn)行濫用。第25條為了限制受害方的權(quán)利濫用，給了違約方一定的豁免權(quán)，即判斷根本違約與否的條件二——“可預(yù)見性”的制度設(shè)置。

（二）根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知

判斷根本違約與否的條件二：根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知。條件二是對違約方有利的一個(gè)條件性因素。違約是否是實(shí)質(zhì)性的不僅取決于其后果，還取決于另一方對此種后果的“可預(yù)見性”（foreseeability）。該條件實(shí)質(zhì)包含主客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)要求違約方證明自身沒有預(yù)見到違約的嚴(yán)重性?？陀^標(biāo)準(zhǔn)指一個(gè)與其有同等資格、通情達(dá)理的人處在相同境況中也沒有理由預(yù)見到這種后果。也就是說，只有違約方和第三人的同時(shí)都沒有預(yù)見到才可以說是真正的法律上的沒有預(yù)見到?？傆蟹磳φ吆ε略黾拥倪@個(gè)過濾器只會鼓勵(lì)違約方聲稱“不知道”，以至于捆住了受害方的手腳。事實(shí)上，正如許多學(xué)者認(rèn)為的，這種可預(yù)見性的評估僅僅是服務(wù)于對違約方的一種豁免，而不能作為對違約是否是根本的做出定義?？深A(yù)見性只是一種去阻止合同的解除的條件性因素。實(shí)質(zhì)性損害和合同期待利益仍然是判斷根本違約的核心因素。

二、締約國實(shí)踐中《公約》根本違約制度的適用情況

各締約國在實(shí)踐中，運(yùn)用公約第25條的案件資料十分豐富，多數(shù)國家的案例匯編和裁判文書中都在爭議的焦點(diǎn)即“是否構(gòu)成根本違約”著墨頗多，分析細(xì)致且符合邏輯。當(dāng)合同的目的被嚴(yán)格設(shè)計(jì)時(shí)，對于與合同當(dāng)事人來說，由于違反合同，履行合同時(shí)的利益無法繼續(xù)存在，（違約方是有能力知道的。）違約就是根本違約。這些條件是能看到的，因?yàn)橘u方通過在鞋子貿(mào)易展銷會上的展示，與對方就商標(biāo)設(shè)計(jì)溝通過，這些鞋子也可以從賣方那里訂購。賣方?jīng)]有證明自己用一種清晰地可辨認(rèn)的方式已經(jīng)標(biāo)記了這些展覽品使之成為展覽會的一部分，同時(shí)這一展覽會并不包括真正的交易，并且樣品是不用做出售的。因此，法庭不需要解決這一限制如何能影響結(jié)果這一問題。買方對賣方在任何情況下依據(jù)合同條款的信心，因?yàn)閹в蠱標(biāo)記的鞋子的展覽，沒有任何資格（有關(guān)缺少出售的能力）而嚴(yán)重地削弱。更具體的說，賣方對的移除展覽品的拒絕造成了如此嚴(yán)重的懷疑，至于她遵守協(xié)議以避免未經(jīng)同意交付這些鞋子給第三方的意愿，買方不能期待她更多的去遵守合同?！瓣P(guān)于沒有帶M標(biāo)記的鞋子的”買方權(quán)利的不同觀點(diǎn)，不能證明她展出的鞋子帶有M標(biāo)記。所有這些都可以被賣方輕易預(yù)見到?！痹摲ㄍゾ褪菄@“可預(yù)見性”這一根本違約的核心條件之一做出的定性分析。（作者單位：西京學(xué)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易系）

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