作者簡介：范衛(wèi)紅（1975-），男，四川瀘州人，重慶大學法學院講師，重慶大學法學院博士研究生，重慶大學法學院經(jīng)濟法研究中心研究人員，主要從事經(jīng)濟法、行政法研究。

摘要：職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的培育是推動體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段，反思前三十年的中國體育發(fā)展，形勢不容樂觀，從宏觀上看，我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)對政府干預的依賴性過高，以致于在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)壟斷的類型中的行政性壟斷占到了主導地位。為此，有效的制度設計應當從破解行政性壟斷入手，從政府和市場主體兩個視角進行解構(gòu)。市場主導的回歸目的在于充分發(fā)揮市場主體的競爭活力，由于職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的特殊性，由體育俱樂部聯(lián)合組成的體育聯(lián)盟就充當了具有壟斷性質(zhì)的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)管理主體，對于由其主導的經(jīng)濟性壟斷，法律的評價應當是有區(qū)分的，即通過有限的反壟斷豁免保護體育聯(lián)盟的自治，促進職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

關鍵詞：職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)；行政壟斷；體育聯(lián)盟；反壟斷豁免

目前，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)在全世界近三分之一的國家中得到了快速發(fā)展。對中國體育而言，2008年北京奧運會51塊金牌及2012年倫敦奧運會38塊金牌把中國體育推上了體育大國的位置，與此同時帶來的反思卻在新的輪回開始之際顯得愈發(fā)沉郁。現(xiàn)代職業(yè)體育的發(fā)展并不僅僅要注重體育的娛樂和社會功能，更要在注重保護廣大公眾利益基礎上，將職業(yè)體育發(fā)展為一種彰顯經(jīng)濟性的產(chǎn)業(yè)。

一、職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)壟斷的生成邏輯

有效的市場運作不斷挖掘出職業(yè)體育中相異于一般市場主體經(jīng)濟活動時所展示出的強大經(jīng)濟力量——職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的客觀經(jīng)濟收益。職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)有自己獨特的市場競爭規(guī)則，在獨有的規(guī)則下，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的相關主體相互依存自由的參與到經(jīng)濟社會活動中。著眼于西方發(fā)達國家職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的快速成長，“人們便不能忽視了職業(yè)體育對一國的政治、經(jīng)濟、文化會產(chǎn)生巨大的作用，它已經(jīng)遠不再僅是一種體育現(xiàn)象，更是一種‘獨特的經(jīng)濟現(xiàn)象?！?/p>

（一）職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)意涵解構(gòu)

體育產(chǎn)業(yè)是指以社會對體育的需求獲得滿足為目標，從體育產(chǎn)品的生產(chǎn)、展示（交易）、衍生品開發(fā)等多個角度去完成足夠的體育產(chǎn)品供給的第三產(chǎn)業(yè)范疇下的一個產(chǎn)業(yè)部門。職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)包含了兩個內(nèi)容，一是職業(yè)體育的意涵，二是體育產(chǎn)業(yè)的范疇。換句話說，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)應當是職業(yè)體育與體育產(chǎn)業(yè)的交集。當前我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)總體上處于起點較低，發(fā)展較晚，產(chǎn)業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)尚需優(yōu)化的初級階段。但是應當看到，在經(jīng)歷了亞運會和奧運會洗禮的中國體育產(chǎn)業(yè)具備了發(fā)展速度迅猛，產(chǎn)業(yè)市場活躍、經(jīng)濟潛力巨大等特點。從內(nèi)容上看，體育產(chǎn)業(yè)涵蓋了器材、服裝、食品飲料等物質(zhì)形式的產(chǎn)品、同時也包含了諸如競賽表演、娛樂健身、旅游開發(fā)之類的勞務、服務等形式的產(chǎn)品，綜合說來，體育產(chǎn)業(yè)是一種在當代社會既能滿足人民日益增長的物質(zhì)生活需求又能實現(xiàn)對精神生活充盈渴望予以滿足的新型產(chǎn)業(yè)。

在職業(yè)體育發(fā)展中，有必要將可以投入市場的公益或非公益的體育項目依照其發(fā)展脈絡，規(guī)劃其輸出產(chǎn)品，構(gòu)建出具有自身特殊性的產(chǎn)業(yè)化結(jié)構(gòu)。職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)是指以體育聯(lián)盟、俱樂部、球員為內(nèi)在主體，以體育產(chǎn)品經(jīng)營商為外部主體，以體育產(chǎn)品接受人為消費者，依據(jù)相對固定的運行模式、獨立的運行規(guī)則、從事職業(yè)體育競賽及衍生產(chǎn)品生產(chǎn)并提供職業(yè)體育服務的經(jīng)營性行業(yè)。

（二）我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)壟斷的生成

我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)形成并不是以有效需求不足為宏觀經(jīng)濟背景的①，故而也就無需通過對這種需求采取排異性的控制來滿足產(chǎn)業(yè)主體獲得利潤的經(jīng)濟目標，它所依賴的，是透過對產(chǎn)業(yè)發(fā)展所需生產(chǎn)資料的供給分配來施以排異性控制手段達到目標，為此，公共權力的保有者限制競爭的行為依然較為普遍存在。

職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)壟斷源于對市場資源的爭奪，依據(jù)參與競爭的主體不同可區(qū)分為由市場主體主導引發(fā)的經(jīng)濟性壟斷和由政府行政力量主導引發(fā)的行政性壟斷。所謂行政性壟斷，指的是“由法律或政府行政權力直接產(chǎn)生，或由行政權力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權力支持和保護的一種市場力量及其限制競爭的行為”。*可以認為，行政性壟斷是政府對于市場調(diào)節(jié)極度排斥并積極干預的一種國家經(jīng)濟職能越界的表現(xiàn)形式，其中包括了“對市場競爭的禁止、限制和妨礙?！倍从^經(jīng)濟性壟斷，傳統(tǒng)經(jīng)濟學概念認為，經(jīng)濟性壟斷或稱經(jīng)濟壟斷是經(jīng)濟學中經(jīng)營者或經(jīng)營者的聯(lián)合體為了獲得壟斷利潤而濫用其擁有的經(jīng)濟力優(yōu)勢或市場支配地位（包括聯(lián)合優(yōu)勢）的排除和限制競爭的行為。在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)當中，參與經(jīng)濟性壟斷的市場主體是多元的，在個體層面，可以存在于經(jīng)濟活動單元即各俱樂部、各體育產(chǎn)品生產(chǎn)銷售公司；在群體層面，則包括了體育聯(lián)盟、俱樂部部分聯(lián)合、各市場主體間壟斷協(xié)議等形式。

我國的體育事業(yè)在計劃經(jīng)濟條件下是按照福利經(jīng)濟模式，由政府包辦并采用行政方式運作，政府過去是體育資源配置的唯一主體。在中國體育職業(yè)化、職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)始終受到行政力量支配，是在行政力量的不斷推動下發(fā)展起來的。因此導致我國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展中形成的壟斷類型主要是行政性壟斷，是體育行政部門下設的各運動項目管理中心依托體育項目和相關行業(yè)實施的壟斷。

二、職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的壟斷主體性質(zhì)及豁免

一般來說，體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展主體應當是不同運動項目所自發(fā)形成的由各市場活動單元（俱樂部）及其聯(lián)合組成的體育聯(lián)盟，這種聯(lián)盟實質(zhì)上屬于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)。依據(jù)反壟斷法保護市場競爭的基本精神，行政性壟斷以及個體間為限制競爭而部分成立的壟斷主體都是被給予否定評價的，但是對于體育聯(lián)盟的壟斷性質(zhì)卻受到較大爭議。

（一）體育聯(lián)盟的概念

職業(yè)體育聯(lián)盟是從職業(yè)體育產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、服務方式出發(fā)，為統(tǒng)一市場主體間的競爭規(guī)則和收益分配而產(chǎn)生的一種壟斷組織形式，從根本上講，是與職業(yè)體育產(chǎn)品的生產(chǎn)與交換相關的由現(xiàn)存所有市場主體以穩(wěn)定、長期、可持續(xù)為宗旨并允許適當?shù)赜袟l件地容納新成員的契約組織。從體育聯(lián)盟的淵源上看，它誕生于1876年的美國體育界，經(jīng)過100多年的發(fā)展，已經(jīng)形成了名動全球的全美4大聯(lián)盟。這一成功的模式被很多職業(yè)體育發(fā)達國家所沿用。如今在全世界各大體育強國普遍已將國內(nèi)的體育項目的發(fā)展與競賽開展交由各大體育聯(lián)盟組織，并負責相關產(chǎn)業(yè)的開發(fā)與經(jīng)營。

體育聯(lián)盟的主要作用具體來說包括了兩大方面，一是完成制度建構(gòu)，設制和監(jiān)督執(zhí)行聯(lián)盟運營治理的規(guī)則和章程，比賽規(guī)則、編排賽季比賽時間表，引進購買新運動員的轉(zhuǎn)會規(guī)則，新運動隊加入聯(lián)盟的準入制度，保持會員團隊人力資源均衡分配的相關制度等。二是調(diào)配聯(lián)盟內(nèi)各會員間的利益分配，職業(yè)體育聯(lián)盟通過轉(zhuǎn)讓體育比賽的電視轉(zhuǎn)播權，比賽商業(yè)廣告授權，限定比賽門票價格等手段將體育比賽收益合理分配給各支俱樂部。

（二）體育聯(lián)盟的性質(zhì)辨析

按照反壟斷法的一般原理，各職業(yè)俱樂部經(jīng)一致同意建立的職業(yè)體育聯(lián)盟毫無疑問地被歸入了典型的市場壟斷組織行列。但是體育聯(lián)盟屬于何種性質(zhì)的壟斷主體，學界爭論不一。有一些學者認為，職業(yè)體育聯(lián)盟整體是具有企業(yè)性質(zhì)的公司，而其內(nèi)部的各俱樂部只不過是下設的分屬，不具有獨立的公司法人性質(zhì)。但這類觀點直接否認了俱樂部作為市場主體參與市場經(jīng)濟活動的獨立地位，無論在理論上還是在實踐操作上都是行不通的。

從體育聯(lián)盟的組織結(jié)構(gòu)角度看，俱樂部是職業(yè)體育聯(lián)盟的基本組成單元，是由一批運動項目運作人發(fā)起，吸引投資人投資創(chuàng)立的，通過雇傭高級管理人員、教練訓練招募的職業(yè)運動員進行體育競賽表演的，并可以開發(fā)競賽表演周邊商業(yè)利益的盈利性機構(gòu)。所以，職業(yè)運動聯(lián)盟可以被視為由各個相對獨立的職業(yè)俱樂部共同發(fā)起成立的合作實體。從體育聯(lián)盟的決策機制角度看，職業(yè)體育聯(lián)盟的決策表達受各會員俱樂部共同控制：聯(lián)盟董事會是由各個俱樂部的派駐代表組成，董事會成員集體決策選出聯(lián)盟的負責人，所有聯(lián)盟政策或決議都要交由這個最高權力機構(gòu)表決通過。

綜合前述體育聯(lián)盟的生成程序可以得出結(jié)論，職業(yè)體育聯(lián)盟應當是一種典型的運動卡特爾。相當多的體育運動都是在職業(yè)聯(lián)盟框架內(nèi)進行團隊競爭，參賽者之間彼此需要互相依存，因此允許在職業(yè)體育內(nèi)部應該允許一定程度的卡特爾存在，問題只是在于這種卡特爾要達到何種程度，即對于卡特爾的行為是否應當豁免，怎樣豁免的問題。

（三）體育聯(lián)盟的反壟斷豁免理據(jù)

體育聯(lián)盟的成立本身就具有行業(yè)壟斷的性質(zhì)，但針對體育聯(lián)盟行為的區(qū)別規(guī)制本身有理論支撐。

1. 職業(yè)體育反壟斷豁免與職業(yè)體育本身的競爭性必然相關

職業(yè)體育的競技性要素是保證體育產(chǎn)業(yè)主要產(chǎn)品（競賽）具有商業(yè)價值的前提。這種競技不同于完全意義上的商業(yè)競爭，因為競技對手的存在是表演完成的前提，因為在競賽中，應該把對手擊敗，但如果對手被完全排擠出局，那么競賽的全部意義也就被破壞了。因此在實踐中，平衡各參賽隊伍間的實力是增強比賽的觀賞性和對抗性的前提，聯(lián)盟不得不通過外援人數(shù)限制、工資帽等措施對運動員交易進行限制，以保持球隊穩(wěn)定和整體實力的平衡；通過限制俱樂部隨意遷址維護各各地區(qū)的利益均衡，這些被傳統(tǒng)反壟斷嚴格控制的行為在體育產(chǎn)業(yè)競爭中都被視為合情合理的。

2. 職業(yè)體育聯(lián)盟享受反壟斷豁免有著充分的經(jīng)濟學依據(jù)

“測度一個被指控的行為對效率的影響談何容易”，職業(yè)體育的特殊性使得這一產(chǎn)業(yè)需要適度的卡特爾，適當而合理的壟斷并不必然導致職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的低效率，在這一特定市場有時候反而有利于形成有效的競爭。在職業(yè)體育領域如果無限制競爭，球員的隨意流動將會出現(xiàn)為了爭奪錦標而高水平運動員聚集，于是強隊越強，弱隊越弱，比賽激烈程度會大為下降，所有主體的利益都會受損。

3. 反壟斷法對職業(yè)體育聯(lián)盟的豁免不違背反壟斷法的基本理念

在某些經(jīng)濟領域內(nèi)，為防止資源的浪費，過度的競爭是應當?shù)玫较拗频摹睦碚撋现v，反壟斷豁免制度是經(jīng)濟法社會本位在法律上的體現(xiàn)，它是對某些特定行業(yè)、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為合法存在的法律制度。

三、中國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展困境

我國的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)從計劃經(jīng)濟下的體育事業(yè)轉(zhuǎn)化而來，先天發(fā)育不足，既有市場失靈的共性問題，也有市場欠缺的特殊性問題?？疾旄母镩_放三十年來中國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，中國體育產(chǎn)業(yè)為了取得國際競技比賽成績而出現(xiàn)了“業(yè)余項目專業(yè)化”“職業(yè)項目行政化”“社會管理國家化”“法制保障空白化”的畸形狀態(tài)。

（一）職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展中政府與市場角色劃分不明

職業(yè)項目行政化是指在國際體育發(fā)展中，推廣市場化職業(yè)化的體育項目在從非職業(yè)化轉(zhuǎn)向職業(yè)化市場化的過程中，政府過度干預甚至直接參與市場運作的發(fā)展形態(tài)。

在經(jīng)濟高速發(fā)展的中國，我們過于注重體育帶來的社會效益而并沒有發(fā)揮出體育的經(jīng)濟性功能。在保有舉國體制搞體育的前提下，在不斷試驗職業(yè)化改革的進程中，出現(xiàn)了運動項目上以“職業(yè)”運動員參賽對抗世界上絕大多數(shù)以“業(yè)余”運動員參賽而奪冠的情況，也出現(xiàn)了我們本該“職業(yè)化”、“市場化”的項目卻總是披涵著政府的影子展現(xiàn)在國際賽場上的奇怪現(xiàn)象。培育自由、效率的體育產(chǎn)業(yè)離不開市場經(jīng)濟與國家干預兩只手的扶持。在缺少健全市場的情況下，體育產(chǎn)業(yè)中可以實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化的部分失去了活躍的空間，而經(jīng)濟效益最大化的來源則正是源于“產(chǎn)業(yè)化”與“職業(yè)化”與有限政府調(diào)控的合理配置。

政府的干預力度直接關涉了市場的活躍度和市場經(jīng)濟效益，過度的干涉必然導致市場失去活力，過度的放縱又必然壟斷的產(chǎn)生，所以唯有正確處理政府干預邊界問題是規(guī)范職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要課題。

（二）職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)行業(yè)發(fā)展遲滯

社會管理國家化則是在不斷探索社會管理創(chuàng)新語境下，本應可以交由社會組織自主管理，自主運營的職業(yè)體育自治被政府家長式管理代替的發(fā)展形態(tài)。

當前我國職業(yè)體育市場自治功能極不完善，僅靠市場自身的力量既不能發(fā)展出成熟的市場，也不能避免發(fā)展以后所帶來的市場失靈現(xiàn)象。從市場角度審視職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)有賴于依據(jù)提供的產(chǎn)品（體育競賽）內(nèi)容先橫向劃分出不同的類別，其后不同的類別規(guī)劃各自的服務項目。在傳統(tǒng)競爭法理念中，行業(yè)協(xié)會的壟斷行為往往會遭受法律的控制。⑤其中各個職業(yè)俱樂部都是該壟斷集團的成員，它們之間所達成的某種協(xié)議、為同一目標而協(xié)調(diào)一致，濫用自己在該項運動中的絕對優(yōu)勢地位控制產(chǎn)品的輸出都被認為是違反反壟斷法的基本原理和精神的。

（三）職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)法制建設存在空白

法制保障空白化是講我國反壟斷法及相關配套法規(guī)中并沒有關于體育產(chǎn)業(yè)的特殊規(guī)定。為了保證產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展，職業(yè)體育聯(lián)盟制定了包含聯(lián)盟內(nèi)俱樂部的數(shù)量和分布規(guī)則、運動員分配及流動機制、比賽規(guī)則、比賽日程、轉(zhuǎn)播權轉(zhuǎn)讓、比賽門票價格、俱樂部收入分享機制等一系列制度設計。但基于現(xiàn)行法的缺憾，并不能針對體育聯(lián)盟的上述所有行為進行有區(qū)別的對待，甚至為了政府的需要不加分辨地受到反壟斷法的規(guī)制和主管行政部門的審查。按照當下的立法安排，原本已受到行政干預的體育產(chǎn)業(yè)，其所期冀的市場主體自由也就會遭受來自公權力的不斷干擾。

四、職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)壟斷的規(guī)制路徑

職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展模式是多種多樣的，追求效率最大化是其重要的經(jīng)濟價值，而實現(xiàn)以職業(yè)化發(fā)展實現(xiàn)體育的文化和社會價值的功能也應當不能被忽視。所以將職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)納入以社會為本位的反壟斷法調(diào)整是可取的。在這一前提下，從國家體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度入手，逐步將視野限定在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)方面，不僅要兼顧目前普遍存在的行政干預過限問題，也要正確處理可能存在的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)市場限制競爭的風險。為了保證體育聯(lián)盟促進職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的長期有效性，就必須對這個有壟斷性的組織進行法律上的規(guī)制。

（一）平衡政府管理與市場調(diào)節(jié)

1. 宏觀調(diào)控的必要性

當前我國既要解決職業(yè)體育市場缺失問題，在發(fā)展之中也要解決因體育壟斷、信息不對稱、外部性等帶來的職業(yè)體育市場失靈問題，政府對市場的宏觀調(diào)控不可缺失。從實踐角度看，我國最早實行市場化改革的足球產(chǎn)業(yè)依靠市場力量并沒有帶來競賽水平的提高和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，反而帶來的是市場的萎縮、假球和黑哨，充分說明在職業(yè)體育這一特殊的產(chǎn)業(yè)內(nèi)我們不能單純依靠市場之手，必須加強國家的宏觀調(diào)控。

2. 政府角色的再定位

政府角色的轉(zhuǎn)變應當體現(xiàn)在職業(yè)體育資源配置的過程中，堅持以市場為導向?qū)崿F(xiàn)體育資源優(yōu)化配置，在市場自發(fā)性的困境中確定職業(yè)體育市場政府干預的邊界。

在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，國家主管部門的角色更應當表現(xiàn)為擔當以“尊重價格、保護競爭、遵守供求規(guī)律”為原則的政策供應人和以“資源足以向產(chǎn)生更多投資效益的環(huán)節(jié)流動”為發(fā)展方向的掌舵人，而不應當成為直接控制具體事務的經(jīng)營者。作為國家體育主管部門，應當在現(xiàn)有政策基礎上，針對職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)部署專門的整體發(fā)展戰(zhàn)略，制定具有可操作性的行業(yè)政策，根據(jù)世界職業(yè)體育發(fā)展趨勢結(jié)合我國體育運動發(fā)展情況對職業(yè)體育項目做出鼓勵、限制和禁止項目的區(qū)分。

3. 平衡政府規(guī)制與市場調(diào)節(jié)

政府規(guī)制的目的是平衡職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的最終利益水平，運用政策杠桿調(diào)整職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)模和發(fā)展目標。為了實現(xiàn)上述目的，在規(guī)制手段上可以采取微觀措施和宏觀措施相結(jié)合。

微觀方面，在成熟的職業(yè)體育競爭市場形成前，主管部門可以在一定條件下輔助市場調(diào)節(jié)行使資源配置功能，通過各種形式利用“規(guī)則制定者”和“資源擁有者”身份適度決定職業(yè)體育資源分配。但必須認識到，政府的主要職責在于利用行政資源全力培育健康有序的職業(yè)體育市場、制定職業(yè)體育主體之間公平競爭的規(guī)則，不斷健全和保有職業(yè)體育市場發(fā)揮“看不見之手”作用的各項條件，扶持壯大職業(yè)體育市場主體。在職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)市場逐步成型后，政府就應當逐漸淡出市場的微觀操作，轉(zhuǎn)而主要從事制度供給和競爭秩序維護。

宏觀方面，要堅持國家宏觀調(diào)控不動搖。宏觀調(diào)控是國家從經(jīng)濟運行的全局出發(fā)，運用各種宏觀經(jīng)濟手段，對國民經(jīng)濟總體的供求關系進行調(diào)節(jié)和控制。我國的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)從計劃經(jīng)濟下的體育事業(yè)轉(zhuǎn)化而來，先天發(fā)育不足，既有市場失靈的共性問題，也有市場欠缺的特殊性問題。當前我國既要解決職業(yè)體育市場缺失問題，在發(fā)展之中也要解決因體育壟斷、信息不對稱、外部性等帶來的職業(yè)體育市場失靈問題，政府對市場的宏觀調(diào)控不可缺失。從實踐角度看，我國最早實行市場化改革的足球產(chǎn)業(yè)依靠市場力量并沒有帶來競賽水平的提高和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，反而帶來的是市場的萎縮、假球和黑哨，充分說明在職業(yè)體育這一特殊的產(chǎn)業(yè)內(nèi)我們不能單純依靠市場之手，必須加強國家的宏觀調(diào)控。

（二）健全中國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)行業(yè)內(nèi)部自治與外部監(jiān)管

1. 創(chuàng)新社會管理實現(xiàn)職業(yè)體育行業(yè)自治

歐盟在2000年11月發(fā)表了《尼斯宣言》，該宣言認為歐盟無權強加任何組織模式，體育行業(yè)組織有權自主組織活動，并強調(diào)體育行業(yè)組織獲得自治權的條件是以民主和透明的方式運作。在培育中國職業(yè)體育成熟市場過程中，可以借鑒先進經(jīng)驗，政府應該逐步退出參與市場競爭，賦予體育行業(yè)組織自治權以承擔起管理、推廣、發(fā)展職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的職責，并依據(jù)職業(yè)體育市場自身運行規(guī)律對現(xiàn)行職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)治理理念、方法和機制進行改造、改進、改革，構(gòu)建新的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)管理機制和制度。這要求健全社會管理體系，依據(jù)“體育的特殊性”界定體育行業(yè)協(xié)會的自治權，以實現(xiàn)職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)行業(yè)自治。

2. 加強反壟斷監(jiān)管促進市場競爭

職業(yè)體育行業(yè)協(xié)會作為一種社會自治組織享有相關事務的自治管理權限，這種自治權作為行業(yè)內(nèi)部的自我管理行為，具有獨立性、自主性并存在被濫用的可能。自治，并不意味著可以在法治之外的恣意妄為。行業(yè)協(xié)會消除或者限制競爭的行為在現(xiàn)實中也非常普遍，對于這類行為，必須強調(diào)反壟斷法的規(guī)制。隨著中國體育經(jīng)濟性的不斷凸顯，將體育產(chǎn)業(yè)納入反壟斷法這一“經(jīng)濟憲法”的監(jiān)管順理成章。在處理反壟斷法和行業(yè)自治的關系上，我們不妨借鑒美國的經(jīng)驗走“先發(fā)展，后監(jiān)管”的道路，待體育行業(yè)發(fā)展壯大之后縮小自治的范圍，并在長期解決體育產(chǎn)業(yè)壟斷糾紛中積累自己的反體育壟斷規(guī)制經(jīng)驗。

（三）完善中國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)反壟斷豁免法律制度建設

1. 遵循“普遍但有區(qū)別對待”的基本原則

為保證社會經(jīng)濟的健康活躍，不使某項特殊性規(guī)范遭到濫用，對職業(yè)體育適用反壟斷豁免制度有著嚴格限制的“三個有利于”條件。即有利于形成職業(yè)體育的規(guī)模經(jīng)濟，有利于職業(yè)體育行業(yè)內(nèi)所有市場主體利益、有利于社會公共利益、國家利益。在職業(yè)體育領域內(nèi)，適度且有區(qū)分的豁免政策，有助于維持中國職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)市場內(nèi)的競爭氛圍，避免行業(yè)內(nèi)部寡頭壟斷的產(chǎn)生，而致力于為中國公眾提供精彩激烈的體育比賽的聯(lián)盟存在初衷也是職業(yè)體育競技的要求，與社會公共利益也保持了一致。

為了保證體育聯(lián)盟促進職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有效性，就必須對這個有壟斷性的組織進行法律上“普遍但有區(qū)別對待”的規(guī)制。這就要求應當通過立法和司法保障對新出現(xiàn)的體育聯(lián)盟進行統(tǒng)一沒有歧視的實施豁免政策，但這種政策并非是免死金牌，豁免對象應當根據(jù)體育聯(lián)盟及各俱樂部作出行為的類型不同而區(qū)別對待。所謂區(qū)別對待是指把俱樂部間運動競爭和經(jīng)濟競爭區(qū)別開；把俱樂部參與市場競爭和參與體育聯(lián)盟經(jīng)濟活動區(qū)別開；把體育聯(lián)盟運作的體育競技運作壟斷和體育周邊產(chǎn)品商業(yè)壟斷區(qū)別開，統(tǒng)一的原則可以表述為“市場的歸市場，聯(lián)盟的歸聯(lián)盟”。

2. 體育聯(lián)盟反壟斷豁免區(qū)分準則

區(qū)別對待和體育聯(lián)盟相關的經(jīng)濟行為應當從三個層面去理解：一是從俱樂部與俱樂部之間的關系上，應當正確區(qū)分他們之間的行為是體育競技行為還是一般商業(yè)行為，如果是和體育競技相關的諸如比賽、球員轉(zhuǎn)會等行為則屬于體育競技行為，而諸如具有標示產(chǎn)品（球衣、紀念品）銷售等就是一般商業(yè)行為。

二是從俱樂部和市場關系看，則應當區(qū)分是俱樂部參與的體育聯(lián)盟事務或執(zhí)行體育聯(lián)盟決策的行為（諸如統(tǒng)一確定球票價格、比賽轉(zhuǎn)播權授權之類），還是直接作為市場主體參與市場交易的行為（如球場建設招投標、球隊訓練器材購買等）。

三是從體育聯(lián)盟和市場的關系看，應當明確區(qū)分體育聯(lián)盟運作過程中存在的內(nèi)部市場和外部市場。所謂內(nèi)部市場就是指聯(lián)盟內(nèi)部各俱樂部之間達成的壟斷協(xié)議指向的相關市場，主要仍是在體育競技內(nèi)部，諸如審核新會員加入、規(guī)則制定之類的集團行為；而外部市場是指體育聯(lián)盟和其他市場主體諸如其他體育聯(lián)盟、運動服裝生產(chǎn)商等等之間進行商業(yè)往來的相關市場。

做這三種區(qū)分的目的是為了制定科學合理的體育聯(lián)盟壟斷行為豁免制度，既不能使標準失之過寬縱容了有害于市場競爭的壟斷行為，也不能過于嚴苛導致職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展受阻。

總體說來，可以予以豁免的與體育聯(lián)盟相關的壟斷行為應當包含以下三方面行為：俱樂部間涉及體育競技并且符合聯(lián)盟準則的壟斷行為；俱樂部為執(zhí)行聯(lián)盟決策而實施的壟斷行為；體育聯(lián)盟針對內(nèi)部市場實施的壟斷行為。

3.通過正當?shù)牧⒎ǔ绦蛴枰源_認并得到相應的司法保障

在進一步的立法活動中，應當考慮職業(yè)體育聯(lián)盟管理職能與市場化運作的二重特性，職業(yè)體育聯(lián)盟的反壟斷適用應具有特殊性。為了維持聯(lián)盟內(nèi)各個俱樂部之間的競爭平衡，職業(yè)體育聯(lián)盟有必要制定必要的限制競爭管理規(guī)則，并給出限制競爭行為合理性的考量標準。從前述可知，我國反壟斷法中并沒有關于體育產(chǎn)業(yè)的特殊規(guī)定。職業(yè)體育聯(lián)盟的管理與市場二種特性意味著反壟斷法的適用應具有特殊性。我國現(xiàn)有的反壟斷法并未能體現(xiàn)出這種特殊性。因此，我國應該在反壟斷法中參照第55條增加一條，“經(jīng)營者依照有關體育產(chǎn)業(yè)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為，不適用本法”，并在相關的體育法或行政法規(guī)中對職業(yè)體育聯(lián)盟的管理權限進行明確規(guī)定，豁免適用反壟斷法。

在司法實踐中，職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)所涉及的壟斷案件應以寬松為主。我國體育產(chǎn)業(yè)剛剛起步，而司法系統(tǒng)缺乏對體育產(chǎn)業(yè)市場糾紛的裁判能力。在這種情況下，我國更應該對各俱樂部，職業(yè)體育聯(lián)盟的反壟斷法適用采取寬松的態(tài)度，給職業(yè)體育聯(lián)盟在管理過程中提供更大的自由權。為此，我國法院在審理職業(yè)體育聯(lián)盟的反壟斷案件時，應借鑒美國的經(jīng)驗，從整個產(chǎn)業(yè)市場而非簡單的體育項目市場分析相關市場，并從消費者利益保護最大化的角度，考慮相關行為的市場效果。（作者單位：重慶大學法學院）

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務費項目（No.106112015CDJXY080009）

參考文獻：

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[2]魏鵬娟：《職業(yè)體育反壟斷問題的法律思考》，載《廣州體育學院學報》，2007年第3期.

[3]我國職業(yè)體育行政壟斷行為的實施主體是政府體育行政主管部門，也就是國家體育總局以及其下設的各個內(nèi)部行政部門和根據(jù)各運動項目設置運動項目管理中心，同時也包含了各級地方行政機關和行使行政管理職能的行政性公司。在市場經(jīng)濟條件下，要求政府主管部門不得是經(jīng)營主體，不可能也不應該直接參與產(chǎn)業(yè)運作中。但是，在中國國情下，行政權力足以保證它介入到經(jīng)營主體之間的競爭，當這種介入是在濫用行政權來排斥、限制職業(yè)體育市場競爭時，各行政機關就構(gòu)成壟斷行為的實施主體。

[4]胡鞍鋼、過勇：《從壟斷市場到競爭市場：深刻的社會變革》，載《改革》2002年第1期

[5]楊蘭品、張秀生：《試論發(fā)達國家的行政壟斷及其啟示》，載《當代經(jīng)濟研究》2005年第11期.

[6]主要指在聯(lián)盟內(nèi)部各俱樂部間通過壟斷協(xié)議、互相控股、投資等形式結(jié)成盟內(nèi)聯(lián)盟，這一形式在職業(yè)化比較完善的足球競賽領域較為常見，如中國足球甲A聯(lián)賽時期的以大連實德俱樂部為核心的“實德系”，意大利足球甲級聯(lián)賽中由AC米蘭、尤文圖斯和一系列依附于兩隊的小球會組成“神圣同盟”。由于這一形式直接影響體育競賽的公平性與競爭性，所以各體育聯(lián)盟都對此形式持反對態(tài)度，上述兩個小聯(lián)盟已被瓦解。

[7]通說認為，行業(yè)協(xié)會是指由同行業(yè)的企業(yè)按照自愿或強迫的原則，自下而上組織起來的民間組織的通稱。參見：孟雁北：《反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會》，載《云南大學學報》（法學版），2004第3期.

[8]轉(zhuǎn)會規(guī)則制定的目的是通過限制運動員的交易權利，避免球隊間為爭取優(yōu)秀運動員進行惡性競價、無序競爭。

[9]制定準入制度的目的是為了統(tǒng)一各俱樂部接納或拒絕新的球隊的行為，以控制球隊的數(shù)量及分布。

[10]由公開同意協(xié)調(diào)活動的廠商組成的聯(lián)盟稱為卡特爾（Cartel），它是廠商之間有關市場活動的合作組織。當行業(yè)內(nèi)僅有少數(shù)廠商，既所謂寡頭壟斷時，卡特爾才有可能發(fā)生。在卡特爾中，參與市場活動的獨立廠商往往簽訂有關價格、產(chǎn)量、市場份額和銷售區(qū)域等市場明確協(xié)議，通過限制市場產(chǎn)出與抬高價格，實現(xiàn)行業(yè)壟斷，來增加集體利潤與個體利潤。

[11]Richard Parrish，Samuli Miettinen.The Sporting Exception in European Union Law[M]，The Hague：T.M.C.Asser Press，2008，pp.2

[12]斯蒂芬·維澤爾內(nèi)，裴洋譯.：《“請公平競爭！”：歐共體法在體育領域適用的最新發(fā)展》，載《民商法論叢》（第35卷）.，431-479頁，法律出版社，2006.

[13]如德國足球甲級聯(lián)賽就嚴格限制球員工資不得高于球隊總投資的46%，NBA聯(lián)盟也為球隊球員工資設置工資帽，防止球隊高薪聚攏過多球星致使競賽失衡相反在中超聯(lián)賽中，絕大多數(shù)球隊的開銷都用在了開球員教練員的工資上了。據(jù)統(tǒng)計我國足球職業(yè)聯(lián)賽的工資投入占到了俱樂部發(fā)展投入的76%。在實踐中，行業(yè)協(xié)會一般被視為聯(lián)盟企業(yè)為限制限制競爭的而創(chuàng)造出來工具，鑒于行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部機體完整，行動統(tǒng)一，因而相比起較為松散的限制競爭協(xié)議，行業(yè)協(xié)會的決議將會得到各有效率的執(zhí)行，其所造成的社會影響也就越大?？梢詳嘌?，行業(yè)協(xié)會的這種特殊性，決定了其在競爭法中成為被規(guī)制的對象。參見：梁上上：《論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為》，載《法學研究》，1998年第4期.參見：王欣新，王斐民.中國足球經(jīng)營管理體制變革中的法律問題——兼評2004年[14]中國足球超級聯(lián)賽風波[DB/OL]. （2004-11-9）.http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=19191.

波斯納，孫秋寧譯：《反托拉斯法》，31頁，中國政法大學出版社，2003

[15]史際春，楊子蛟：《反壟斷法適用除外制度的理論和實踐依據(jù)》，載《學?！?，2006第1期

[16]由于此方面內(nèi)容與壟斷規(guī)制關系并不密切故僅做一些簡單的說明：我們傳統(tǒng)的跳水項目最為突出，美國隊教練曾指出，在美國，跳水訓練有嚴格的規(guī)定，年輕選手除了訓練，更重要的事情是完成學業(yè)。他們每天在俱樂部的訓練時間不能超過4小時，就是要保障他們有充裕的時間學習。相比中國運動員平均每天8小時的訓練時間，大部分美國選手一周的訓練時間都很難超過20小時?？傮w上看，世界跳水運動仍然以業(yè)余運動員參與為主。如果僅僅為了奧運會成績而劍走偏鋒，投入大量人力物力去做一個國家99%的人只是看，而不會去做的體育項目，很難說這樣的決定是明智的。

[17]在實踐中，行業(yè)協(xié)會一般被視為聯(lián)盟企業(yè)為限制限制競爭的而創(chuàng)造出來工具，鑒于行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部機體完整，行動統(tǒng)一，因而相比起較為松散的限制競爭協(xié)議，行業(yè)協(xié)會的決議將會得到各有效率的執(zhí)行，其所造成的社會影響也就越大?？梢詳嘌裕袠I(yè)協(xié)會的這種特殊性，決定了其在競爭法中成為被規(guī)制的對象。參見：梁上上：《論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為》，載《法學研究》，1998年第4期.

[18]參見：王欣新，王斐民.中國足球經(jīng)營管理體制變革中的法律問題——兼評2004年中國足球超級聯(lián)賽風波[DB/OL]. （2004-11-9）.http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=19191.

[19]李昌麒：《經(jīng)濟法學》，400頁，中國政法大學出版社，2002.

[20]Declaration on the Specific characteristics of Sport and Its Social Function in Europe[Z].Presidency Conclusions. Nice European Council Meeting，7-9 December 2000.

[21]所謂“體育的特殊性”，歐盟2007年《體育白皮書》做出了具體但未窮盡的列舉，主要是指體育活動和體育規(guī)則的特殊性和組織結(jié)構(gòu)的特殊性。參見：Michal Krejza，The European Commissions White Paper on Sport， International Sports Law Journal[J]， 2007/3-4：74

[22]盛杰明，焦海濤：《論中國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制》，載《重慶大學學報》（社會科學版），2008年第4期.

[23]美國的職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)從一開始就是作為經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)來發(fā)展，從20世紀20年代開始美國法院不斷對反壟斷法爭議進行裁判。不過美國在反壟斷監(jiān)管政策的思路上奉行了一種“先放開，后緊縮”的政策路線，先給予體育產(chǎn)業(yè)比較充分的發(fā)展空間，再逐漸縮小其自治的范圍。參見：裴洋.反壟斷法視野下的體育產(chǎn)業(yè)[M].武漢：武漢大學出版社，2009：285-286

[24]歐盟和美國的反壟斷實踐，都把消費者的利益作為競爭行為考察時重點考慮的問題。因為處于職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)最末端的體育迷對體育運動的熱愛是職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)維系的基石，最普通體育迷的利益理應受到尊重。