作者簡介：莊依瑤，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法研究生。

摘要：專利間接侵權(quán)的設(shè)立是為了彌補(bǔ)直接侵權(quán)制度對專利權(quán)保護(hù)的不足。美國是最早創(chuàng)立間接侵權(quán)制度的國家，隨后許多國家也將專利間接侵權(quán)列入其專利立法中。我國目前的專利立法中沒有對專利間接侵權(quán)做出明確規(guī)定，各地法院在解決此類問題時只得援引共同侵權(quán)原理相關(guān)法律制度，但在司法實(shí)踐中存在很多弊端。本文通過分析國際上典型國家的專利間接侵權(quán)立法，并結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀和理論成果，對我國間接侵權(quán)立法提出了初步的構(gòu)建建議。

關(guān)鍵詞：間接侵權(quán)；直接侵權(quán)；共同侵權(quán)

一、專利間接侵權(quán)的概念

對于專利間接侵權(quán)的概念，我國立法上并沒有明確規(guī)定，理論界對此也一直存在較大爭議，通說認(rèn)為“所謂專利的間接侵權(quán)，是指行為人本身的行為并不直接侵犯專利權(quán)，只是向他人提供屬于專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造的重要組成部分，或者為他人實(shí)施專利發(fā)明創(chuàng)造提供了必要手段，誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實(shí)施他人專利，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或唆使他人侵犯專利的故意，客觀上為直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件”。①專利間接侵權(quán)具有侵權(quán)的間接性、隱蔽性和侵權(quán)行為的多樣性等特征。

二、國外有關(guān)專利間接侵權(quán)的立法規(guī)定

美國是第一個將間接侵權(quán)制度寫入法律的國家，繼美國之后，英國、德國、法國、日本、中國香港等都先后把專利間接侵權(quán)納入專利法的保護(hù)范圍之中。

（一）美國

根據(jù)美國專利法，間接侵權(quán)是指“行為人沒有直接實(shí)施專利權(quán)人的專利，而是通過提供與專利技術(shù)實(shí)質(zhì)性特征相關(guān)聯(lián)的非專利產(chǎn)品的方式，促使他人對專利進(jìn)行直接侵權(quán)的侵權(quán)行為，包括誘導(dǎo)、慫恿、唆使等多種間接行為。”②間接侵權(quán)分為兩種，一種是“引誘侵權(quán)”，即積極引誘和教唆他人侵犯專利權(quán)的行為；第二種是“輔助侵權(quán)”，也就是許諾銷售、銷售或進(jìn)口專利產(chǎn)品的零部件、組成成份，或用于實(shí)施專利方法的原材料和設(shè)備。③

1.間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系

在專利間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系問題上，美國理論界有“從屬學(xué)說”和“獨(dú)立說”兩種觀點(diǎn)，“從屬學(xué)說”認(rèn)為間接侵權(quán)的成立必須以直接侵權(quán)行為的存在為前提。而“獨(dú)立學(xué)說“則認(rèn)為只要自身符合特有的構(gòu)成要件，間接侵權(quán)可以獨(dú)立成立，不需要直接侵權(quán)的發(fā)生。

到目前為止，“從屬學(xué)說”一直占據(jù)著美國司法界和學(xué)術(shù)界的主導(dǎo)地位。但是新增的美國專利法271條（f）款就對間接侵權(quán)的域外效力做出了具體的規(guī)定。這就排除了直接侵權(quán)的適用，在涉外司法中采用了“獨(dú)立說”。

2.客體要件：非專利產(chǎn)品

美國專利法將侵權(quán)客體限定為非專利產(chǎn)品，美國立法將非專利產(chǎn)品可以分為兩類：一類是發(fā)明專利產(chǎn)品的零部件或組成部分；另一類是用于實(shí)施專利方法的原材料或設(shè)備。這兩類物品還必須是構(gòu)成發(fā)明的重要部分，是為專利侵權(quán)使用而專門制造或改造的，不是常用物品或適于實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)之用的普通物品。實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途是為了擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)效益的目的，現(xiàn)實(shí)生活中容易執(zhí)行的，甚至是可以大量生產(chǎn)產(chǎn)品的一種適用方式。

3.主觀條件：主觀方面存在故意

專利間接侵權(quán)之概念源于普通法中的共同侵權(quán)之原理，間接侵權(quán)與直接侵權(quán)最核心的區(qū)別就是侵權(quán)人的主觀意圖。④這種主觀意圖表現(xiàn)在美國專利法中就是指行為人主觀上存在“主動引誘（actively induce）”、“知道（knowing）”、“希望（intending）”直接侵權(quán)后果發(fā)生的意圖。這種嚴(yán)格的限制在一定程度上可以規(guī)避間接侵權(quán)制度可能引發(fā)的專利權(quán)人濫用手中的權(quán)利，壟斷與專利產(chǎn)品相關(guān)的市場⑤等風(fēng)險。

（二）日本

根據(jù)日本《專利法》第101條，間接侵權(quán)僅指輔助侵權(quán)，但是其輔助侵權(quán)的行為類型卻相當(dāng)廣泛，包括制造、銷售、出租、進(jìn)口、許諾銷售或許諾出租特定產(chǎn)品的行為，還包括以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，為了轉(zhuǎn)讓或出口而持有該專利產(chǎn)品的行為，以及以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，為了轉(zhuǎn)讓或出口而持有該專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品的行為。這一規(guī)定使得專利權(quán)更加容易取得完全的保護(hù)，但也引起很多學(xué)者的不滿，認(rèn)為將專利權(quán)的保護(hù)客體擴(kuò)展到非專利產(chǎn)品上，與專利權(quán)保護(hù)范圍的基本準(zhǔn)則不符。

1.間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系

根據(jù)日本《專利法》第101條的規(guī)定，對專利間接侵權(quán)的認(rèn)定采取“獨(dú)立說”。但是在日本的理論界“獨(dú)立說”和“從屬說”的爭論一直存在。與美國相比，日本專利法在采用獨(dú)立說的同時對專利權(quán)保護(hù)范圍進(jìn)行了一定的限制，在侵權(quán)判定中加入了以生產(chǎn)經(jīng)營為目的作為侵權(quán)成立的構(gòu)成要件。因此在對專利權(quán)的保護(hù)程度上兩國并沒有太大的差距。

2.客體條件：專用品和非專用品

日本的專利間接侵權(quán)制度將“非專用品”也納入保護(hù)的范圍之中。只是對“非專用品”和“專用品”采用不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。對“專用品”采取客觀間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，即不要求行為人主觀上具有侵犯專利權(quán)的過錯，只要所涉及的物品是“專用于”制造涉案產(chǎn)品專利或?qū)嵤┥姘笇＠椒ǖ?，即?gòu)成間接侵權(quán)。對“非專用品”則規(guī)定了主觀間接侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即在制造、銷售“非專用品”的同時還需要制造、銷售者具有主觀的過錯，才能構(gòu)成專利間接侵權(quán)行為。

三、我國建立間接侵權(quán)制度的必要性

現(xiàn)實(shí)生活中專利侵權(quán)的案例層出不窮，且侵權(quán)方式多種多樣，現(xiàn)有直接侵權(quán)制度并不能對專利權(quán)人提供充分的保護(hù)，而依民法的共同侵權(quán)理論解決類似問題又存在各種局限性，構(gòu)建專利間接侵權(quán)制度十分必要。

（一）直接侵權(quán)制度的局限性

根據(jù)《中華人民共和國專利法》第11條⑥對直接侵權(quán)的定義和最高人民法院2009年12月28日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條⑦關(guān)于專利直接侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)有的專利制度保護(hù)的是包含了專利權(quán)利要求書中所有技術(shù)特征的完整的產(chǎn)品，僅僅許諾銷售、銷售或進(jìn)口專利產(chǎn)品的零部件、組成成份等行為并不受專利法的保護(hù)。

專利直接侵權(quán)制度之所以會出現(xiàn)這種保護(hù)上的局限性，與直接侵權(quán)制度設(shè)計本身存在的缺陷是分不開的。依據(jù)侵權(quán)判定的全面覆蓋原則和等同原則，如果涉案產(chǎn)品所含的技術(shù)特征并沒有與專利產(chǎn)品權(quán)利要求書中要求保護(hù)的所有技術(shù)特征完全相同或等同，就不構(gòu)成專利侵權(quán)，這實(shí)際上以表面量化的技術(shù)特征標(biāo)準(zhǔn)來判斷產(chǎn)品提供者是否構(gòu)成侵權(quán)。這種量化的結(jié)果很容易造成專利權(quán)保護(hù)不足的局面。⑧

（二）共同侵權(quán)理論的局限性

隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，侵權(quán)手段愈發(fā)隱蔽和高明，間接侵權(quán)的案件呈現(xiàn)出逐漸增加的趨勢，而法律、法規(guī)、司法解釋對間接侵權(quán)行為沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，一些法院的法官只得在民法的基礎(chǔ)理論中尋求解決途徑。筆者認(rèn)為，作為一種法定權(quán)利，專利權(quán)有許多區(qū)別于傳統(tǒng)民法理論涵蓋的權(quán)利的特殊的地方，籠統(tǒng)的將共同侵權(quán)應(yīng)用于專利侵權(quán)制度中，難免存在很多爭議。

1.擴(kuò)大了間接侵權(quán)的行為范圍

傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)理論涵蓋的行為范圍很廣。依據(jù)共同侵權(quán)原理，只要二人以上主觀上存在共同過錯，實(shí)施了侵害行為，并且其行為結(jié)合在一起發(fā)生了同一損害后果，就被認(rèn)定為共同侵權(quán)。例如口頭的教唆、慫恿，或者銷售能夠用于專利侵權(quán)的普通商品等行為，但放在間接侵權(quán)制度下，這些行上并不是其規(guī)制的對象。這就容易造成司法審判上的不公。

2.忽略了間接侵權(quán)人的主觀狀態(tài)

傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論在主觀上要求數(shù)個行為人具有共同的故意，或者為共同過失。故意和過失的結(jié)合，一般不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。⑨在專利間接侵權(quán)制度中，間接侵權(quán)人主觀的上通常要有侵權(quán)的故意。而在專利直接侵權(quán)中對直接侵權(quán)的主觀狀態(tài)并無要求，直接侵權(quán)人主觀上無論是故意、過失還是無過錯都不影響侵權(quán)的判定，只是在責(zé)任承擔(dān)上有所區(qū)別。因此在直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人之間可能不會出現(xiàn)共同故意或共同過失的狀態(tài)。而且將共同侵權(quán)的共同過失狀態(tài)適用與間接侵權(quán)中，就忽略了間接侵權(quán)人本身應(yīng)有的主觀故意的狀態(tài)，在法律適用上必然會出現(xiàn)矛盾的結(jié)果。

3.加重了間接侵權(quán)人的責(zé)任負(fù)擔(dān)

民法的共同侵權(quán)中，侵權(quán)人主觀上具有共同的過錯，因此對外承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人可以向任何一個或部分共同侵權(quán)人請求承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任，共同侵權(quán)人不得以責(zé)任大小為由拒絕向受害人履行責(zé)任。在專利侵權(quán)制度中，間接侵權(quán)人起到的僅是輔助作用，其過錯程度小于直接侵權(quán)人，若要求直接侵權(quán)人與間接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，就增大間接侵權(quán)人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，造成司法審判上的不公正，損害司法權(quán)威。

4.混淆間接侵權(quán)的訴訟性質(zhì)

共同侵權(quán)屬于必要共同訴訟。在共同侵權(quán)訴訟中，間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人是共同被告，即使原告在起訴時只將間接侵權(quán)人列為被告，法院也應(yīng)當(dāng)追加其他侵權(quán)人為共同被告方能開庭審理。而在間接侵權(quán)制度下，訴訟性質(zhì)為非必要共同訴訟，間接侵權(quán)人有獨(dú)立的訴訟地位，權(quán)利人有權(quán)選擇只起訴間接侵權(quán)人，這時候法院不需要將其他人列為共同被告。在司法實(shí)踐中，這種訴訟上的差異使得當(dāng)出現(xiàn)直接侵權(quán)人數(shù)量眾多或難以確定直接侵權(quán)人身份的狀況時，間接侵權(quán)訴訟可以降低訴訟成本，減輕權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

在司法實(shí)踐中如果簡單的依照共同侵權(quán)原理處理專利侵權(quán)糾紛，首先可能會因為缺少具體的適用標(biāo)準(zhǔn)而損害法律的統(tǒng)一性。其次，標(biāo)準(zhǔn)的缺失有可能為一些法官濫用自由裁量權(quán)提供可乘之機(jī)，影響法律的權(quán)威性。

四、我國專利間接侵權(quán)的立法建議

（一）間接侵權(quán)的與直接侵權(quán)的關(guān)系

在間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系上，結(jié)合我國的專利侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為采用“從屬學(xué)說”較宜。我國專利制度起步較晚，國民的專利意識相對較弱，在國際知識產(chǎn)權(quán)競爭中，我國仍將長期處于“世界工廠”的劣勢地位。如果拋棄直接侵權(quán)的前提條件，或擴(kuò)大間接的域外效力，對我國的出口加工產(chǎn)業(yè)乃至整個國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是不利的。

（二）間接侵權(quán)的行為模式

在具體的模式選擇上筆者認(rèn)為宜采用輔助侵權(quán)模式，并將其限定為許諾銷售、銷售、進(jìn)口相關(guān)物品的行為。首先對侵權(quán)行為的范圍劃分的太過寬泛容易出現(xiàn)專利權(quán)濫用的情形，并且大大提高了技術(shù)性判定的難度，實(shí)踐中難以操作。再者，我國在立法體系上類似于大陸法系國家，擁有比較完備的民法體系，對于可以方便地通過共同侵權(quán)的民法規(guī)定予以調(diào)整的行為，并無在專利法中予以羅列的必要。⑩引誘侵權(quán)的行為方式式依據(jù)現(xiàn)有法律框架下的共同侵權(quán)原理就可以有效解決，沒有必要再將其劃入間接侵權(quán)的保護(hù)范圍。

（三）間接侵權(quán)的行為對象

筆者認(rèn)為，我國對間接侵權(quán)的行為對象不宜太過寬泛，應(yīng)限定于專用品。間接侵權(quán)制度的規(guī)制往往具有兩面性，若對間接侵權(quán)認(rèn)定過寬，賦予專利權(quán)人過度的壟斷權(quán)，則可能會打破專利權(quán)人利益和公共利益之間的平衡狀態(tài)，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國目前仍是發(fā)展中國家，對掌握國際經(jīng)濟(jì)命脈的核心專利技術(shù)和產(chǎn)品的生產(chǎn)與創(chuàng)新能力尚且不足，若不對間接侵權(quán)的適用范圍做出嚴(yán)格規(guī)范，很可能成為國外專利間接侵權(quán)訴訟的對象。B11

五、結(jié)語

我國目前的專利直接侵權(quán)制度和共同侵權(quán)理論并不能有效解決現(xiàn)實(shí)中存在的各種專利侵權(quán)的問題，從法理和司法實(shí)踐上看，我國構(gòu)建新的專利間接侵權(quán)制度是十分必要的。綜合各種學(xué)說以及國際上相關(guān)立法，對我國間接侵權(quán)制度從立法模式，侵權(quán)客體和行為方式等方面嚴(yán)格規(guī)范，必能對專利侵權(quán)起到有效遏制的作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（作者單位：南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第73條.

②康添雄，田曉玲.美國專利間接侵權(quán)的判定與抗辯[J].世界知識產(chǎn)權(quán)，2006，（6）.

③王遷，王凌紅.知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：137.

④熊文聰.被誤讀的專利間接侵權(quán)規(guī)則——以美國法的變遷為線索[J].東方法學(xué)，2011（1）：150-158.

⑤張世莎.專利間接侵權(quán)制度研究[D].南京理工大學(xué)，2013.

⑥《中華人民共和國專利法》第11條：“直接侵權(quán)是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售或者進(jìn)口發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品，或者使用發(fā)明專利方法以及使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，或者制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為。”

⑦《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第七條：“人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求一記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。”

⑧何興元.專利間接侵權(quán)制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)，2010.

⑨王利明，公丕祥主編.人身損害賠償司法解釋若干問題釋評[M].北京：人民法院出版社，2005.

⑩張通，劉筠筠.我國專利間接侵權(quán)規(guī)則審視與思考[J].中國發(fā)明與專利，2012（2）：78-82.

B11鄧宏光.我國專利間接侵權(quán)之制度選擇[J].西南民族大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2006，27（4）：82-85.

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