崔智軍

摘 要： 家事案件通常涉及家庭成員之間人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有異于一般民事案件。首先，就當(dāng)事人而言，對(duì)隱私需求特強(qiáng)，情緒容易激動(dòng)，往往會(huì)阻卻真相的發(fā)現(xiàn)。其次，離婚案件涉及家庭成員間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，牽扯層面甚廣，純以離婚判決方式絕非終極解決之道。再次，家庭糾紛牽涉社會(huì)穩(wěn)定、倫理等多方面因素，因而公權(quán)力介入的時(shí)機(jī)與方式，小則影響個(gè)人及家庭生活，大則波及國(guó)家社會(huì)安寧，不容輕視。本文將系統(tǒng)論述離婚調(diào)解制度的由來(lái)、存在價(jià)值及其現(xiàn)存困境，并提出離婚調(diào)解制度之構(gòu)想。

關(guān)鍵詞： 離婚調(diào)解；判決離婚；法院調(diào)解

一、 離婚案件之特殊所在

離婚紛爭(zhēng)涉及家庭成員間的身份及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人受制于社會(huì)與人際關(guān)系的影響，常因資訊缺乏，人際互動(dòng)能力低落，或過(guò)于主觀判斷、信心不足等，在很大程度上影響紛爭(zhēng)的解決。1再者，離婚紛爭(zhēng)具有多元性、時(shí)效性、繼續(xù)性、公益性、倫理性、自主性等特質(zhì)，與法院審理一般民事紛爭(zhēng)的理念及方式存有差異。

（一） 離婚事件與離婚事件之關(guān)系 。離婚事件特重感情因素，涉及夫妻子女間身份、財(cái)產(chǎn)的處理，相較于一般民事事件存有明顯差異，其特殊性表現(xiàn)在當(dāng)事人結(jié)構(gòu)的特殊性、就相關(guān)事實(shí)主張隱私權(quán)、法律狀態(tài)的流動(dòng)性、離婚事件的公益性、尊重方式認(rèn)自助解決紛爭(zhēng)等方面。

（二） 離婚調(diào)解制度與離婚事件 的特殊性 。離婚事件，對(duì)個(gè)人而言不僅是一大壓力，更伴隨著沖突與爭(zhēng)執(zhí)，處于該負(fù)面情緒之下，殊少夫妻可平心靜氣地討論安排彼此以及兒童的未來(lái)生活。在無(wú)法協(xié)議及協(xié)議不成的情況下，往往只有訴諸法院一途，惟在不斷攻擊防守的訴訟程序之下，除了給當(dāng)事人帶來(lái)莫大痛苦之外，對(duì)于兒童最佳利益之維護(hù)更屬難事。

二、離婚調(diào)解制度對(duì)我國(guó)婚姻法規(guī)范的沖擊

在立法者承認(rèn)離婚調(diào)解具有解除婚姻效力之后，在立法政策的選擇上已確認(rèn)國(guó)家介入制原則；從我國(guó)離婚方式上而言，傳統(tǒng)上有判決離婚及協(xié)議離婚兩種，離婚調(diào)解成立后就有離婚之效力，是否宣告當(dāng)事人產(chǎn)生了第三種離婚方式？這對(duì)實(shí)體法及程序法的沖擊為何？下文將分別予以探究。

（一） 離婚調(diào)解與立法政策的選擇 ?；橐龌谒椒ㄆ跫s原則，本應(yīng)為個(gè)人可自由處分之法律關(guān)系，然而在理論推演之下，婚姻關(guān)系的解除非僅關(guān)于個(gè)人利益的處分，更具有公益價(jià)值已蔚為主流，關(guān)于離婚制度的立法政策亦因而產(chǎn)生多重取向。

離婚的法理探求

當(dāng)代學(xué)界認(rèn)為，家事法律規(guī)范的法理思考可分為“權(quán)利觀點(diǎn)”及“效益思考”。

首先，就“權(quán)利觀點(diǎn)”而言，強(qiáng)調(diào)家庭內(nèi)成員間的權(quán)利義務(wù)體系，將婚姻當(dāng)成是一種類(lèi)似于契約的關(guān)系。夫妻彼此間有既定的權(quán)利義務(wù)，一方有權(quán)利則另一方就有義務(wù)，若義務(wù)者違反義務(wù)，法律即賦予補(bǔ)救方式，或者是違反者喪失權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，若判斷是否有“權(quán)利”離婚，即需確定雙方在婚姻破裂中的責(zé)任歸屬，體現(xiàn)于離婚政策選擇上，即強(qiáng)調(diào)婚姻結(jié)合的穩(wěn)定性之“過(guò)錯(cuò)離婚主義”。就近代的“過(guò)錯(cuò)離婚主義”起于清末新政，對(duì)于離婚理由，則采取嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)離婚主義，非依法定理由不得呈請(qǐng)離婚。其中，法定理由如重婚、犯奸、遺棄等。2到南京國(guó)民政府時(shí)，“過(guò)錯(cuò)離婚主義”被納入《民法親屬編》之中。

其次，從“效益思考”方面而言，關(guān)注離婚雙方利益的合理分配，尤其強(qiáng)調(diào)兒童遭遇父母雙方離婚時(shí)產(chǎn)生的心理創(chuàng)傷的不利益，加強(qiáng)兒童保護(hù)的必要性。3諸如《婚姻法》中的保護(hù)弱勢(shì)群體利益，“子女最佳利益”等原則，便是其集中表現(xiàn)。

（二） 婚姻調(diào)解與實(shí)體法之互動(dòng)

1、 離婚調(diào)解與協(xié)議離婚?，F(xiàn)行的協(xié)議離婚手續(xù)過(guò)于簡(jiǎn)略，對(duì)于弱勢(shì)配偶的意思自由或平等權(quán)的確保不無(wú)疑問(wèn)。4固然婚姻不應(yīng)禁止，但完全放任容易滋生問(wèn)題，例如實(shí)務(wù)上?，F(xiàn)一時(shí)意氣用事所造成的“沖動(dòng)離婚”，或?yàn)樘颖軅鶆?wù)的“假裝離婚”。而且協(xié)商一致是準(zhǔn)予協(xié)議離婚的關(guān)鍵，往往不在意是否實(shí)現(xiàn)了公正，是否維護(hù)了公序良俗原則，以及雙方協(xié)商一致的結(jié)果是不是符合未成年子女的合法權(quán)益。離婚調(diào)解，作為一種離婚糾紛解決方式，與協(xié)議離婚相結(jié)合下，產(chǎn)生了以下互動(dòng)：

第一、完善的離婚調(diào)解對(duì)于我國(guó)協(xié)議離婚所缺失的部分具有互補(bǔ)之作用。關(guān)于避免意思不自由或因權(quán)力不平等下所造成的離婚，基于離婚調(diào)解制度的核心價(jià)值，當(dāng)事人間借由專(zhuān)業(yè)、中立的相關(guān)部門(mén)或法院幫助，確?；橐稣{(diào)解程序中談判地權(quán)的權(quán)力平衡，并貫徹當(dāng)事人自決原則，令當(dāng)事人在離婚調(diào)解程序過(guò)程充分溝通協(xié)調(diào)、澄清對(duì)婚姻紛爭(zhēng)的原因，能有效彌補(bǔ)協(xié)議離婚之弊病。

第二、寬松的協(xié)議離婚制度導(dǎo)致法院強(qiáng)制離婚調(diào)解的成效有限。從我國(guó)《婚姻法》第三十二條的立法目的而言，乃是提供當(dāng)事人平等對(duì)話的平臺(tái)，讓雙方可以較為理性地面對(duì)離婚紛爭(zhēng)。且使法院的介入，對(duì)于弱勢(shì)配偶及兒童的保護(hù)較為周到，并可節(jié)省訴訟資源。但事實(shí)上，我國(guó)目前以協(xié)議離婚的方式解決離婚紛爭(zhēng)的比例仍高于判決離婚和離婚調(diào)解。究其原因，從《婚姻登記條例》第13條可以看出，夫妻雙方協(xié)商一致便可離婚，適用條件比較寬松，當(dāng)然成為當(dāng)事人解決離婚紛爭(zhēng)的首選，也因如此，離婚調(diào)解成效亦作用有限。

2、 離婚調(diào)解與判決離婚。從《婚姻法》第三十二條第二款5的規(guī)定可以看出，法院進(jìn)行離婚調(diào)解是判決離婚的前置程序。為判決離婚時(shí)，法官需就離婚紛爭(zhēng)對(duì)于當(dāng)事人是否具有具體有責(zé)或抽象破綻的離婚原因加以審視，惟感情破裂作為判決離婚條件并無(wú)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，示例方面不足。同時(shí)，法官在認(rèn)定夫妻感情是否破裂時(shí)，須深入了解婚姻的細(xì)節(jié)，如此既增加法官的負(fù)擔(dān)，又侵害當(dāng)事人的隱私。切因夫妻感情破裂本為夫妻在家庭生活沖突長(zhǎng)期累積所致，具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，與訴訟程序上欲以客觀化保準(zhǔn)判定仍屬困難。

（三） 離婚調(diào)解與程序法之交錯(cuò) 。離婚調(diào)解除了影響實(shí)體法之外，與我國(guó)民事訴訟法交錯(cuò)下，將產(chǎn)生以下之化學(xué)變化：

1、 應(yīng)符合法規(guī)動(dòng)態(tài)變化的要求。家事案件因特重感情因素，而不同于鮮少摻雜感情因素在內(nèi)的一般交易糾紛事件的處理。家事案件與其他案件僅在和諧關(guān)系的要求上具備一致性，而其他關(guān)于家庭人際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)上弱者保護(hù)等如何加以維護(hù)存有明顯差異。上述問(wèn)題是否需在立法上有必要明確就程序法的界限加以界定，并就此類(lèi)事件另設(shè)特別調(diào)解程序需加以考量。

2、調(diào)解程序與審判程序的銜接。在調(diào)解程序與審判程序交錯(cuò)部分，二者的銜接是存有爭(zhēng)議。如調(diào)解過(guò)程中通過(guò)談判溝通所收集的資料，是否或如何移用于審判程序中。

就上述問(wèn)題，學(xué)界存有連續(xù)說(shuō)和非連續(xù)說(shuō)，其爭(zhēng)論點(diǎn)主要在于如何在程序經(jīng)濟(jì)與國(guó)民對(duì)于調(diào)解制度新來(lái)保障中求得彭亨或判斷其優(yōu)先性。非連續(xù)說(shuō)從任意性以及自主性的擔(dān)保角色出發(fā)，主張：調(diào)解制度的目的在促使當(dāng)事人基于自由意志自主作成決定，是以擔(dān)保當(dāng)事人在程序中進(jìn)行溝通與咨詢(xún)，不會(huì)再調(diào)解以外的場(chǎng)合被使用，否則將導(dǎo)致當(dāng)事人在陳述時(shí)有所顧慮而使調(diào)解程序失去效用。而連續(xù)說(shuō)則認(rèn)為，調(diào)解程序所得的材料于裁判程序上可以援用，其優(yōu)點(diǎn)在于可清楚了解當(dāng)事人各自主張及事實(shí)關(guān)系，負(fù)責(zé)審理的法官毋庸重新調(diào)查案情，這使得家事案件的處理上較為迅速有效率，有助于訴訟經(jīng)濟(jì)。

三、結(jié)語(yǔ)

本文對(duì)我國(guó)離婚調(diào)解制度進(jìn)行了全面的、細(xì)致的考察和研究，主要通過(guò)理論分析法、實(shí)證分析法等，對(duì)我國(guó)目前離婚調(diào)解制度中存在的不足以及解決的方案進(jìn)行了深入的闡述。本文認(rèn)為，離婚調(diào)解制度具有一定的特殊性，必須經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的機(jī)構(gòu)、專(zhuān)業(yè)的人員來(lái)處理，才能實(shí)現(xiàn)較好的調(diào)解效果，否則難以確保調(diào)解成效，甚至調(diào)解協(xié)議都無(wú)法得到遵守，因此我國(guó)必須對(duì)現(xiàn)有的離婚調(diào)解制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑?，以滿(mǎn)足日益增多的離婚案件的需要。 （作者單位：煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院）

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