董曉寒

“非法吸收公眾存款罪，意味著老百姓的存款只能存在銀行，不能存在他處。別的地方吸收存款，就構(gòu)成了犯罪。”今年全國兩會期間，政協(xié)委員、全國律協(xié)副會長朱征夫建議廢除非法吸收公眾存款罪。

浙江的吳英、湖南的曾成杰、黑龍江的焦英霞、吉林的王希田、四川的田玉文、山西的聶玉聲……近10年來，不少民營企業(yè)家因“非法集資”獲刑，引發(fā)各界關(guān)注。

《刑法》中涉及“非法集資”的罪名有7項，其中最具爭議的是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。多位專家在接受《中國經(jīng)貿(mào)聚焦》采訪時表示，“非法吸收公眾存款罪”口袋化，“集資詐騙罪”量刑過重，都體現(xiàn)了“非法集資”類法律立法落伍。

據(jù)2013年11月處置非法集資部際聯(lián)席會議公布，2005-2012年間，公安機(jī)關(guān)年均立非法集資案件2000多起，年均涉案金額200億元左右。2011年、2012年，此類案件的重刑率均超過30%。

非法吸存入罪門檻低

非法吸收公眾存款罪是一個具有中國特色的罪名?！?014中國企業(yè)家犯罪（媒體樣本）研究報告》顯示，民企企業(yè)家犯罪主要集中在投融資和交易糾紛等環(huán)節(jié)，涉案最多的罪名為非法吸收公眾存款罪。

廢除非法吸收公眾存款罪的聲音并非第一次出現(xiàn)在全國兩會上。2012年，全國人大代表、復(fù)星集團(tuán)董事長郭廣昌也曾提出類似議案。

非法吸收公眾存款罪肇始于1992年國務(wù)院《儲蓄管理條例》。該條例規(guī)定非法吸收公眾存款可追究刑事責(zé)任，1995年單行刑法首次吸收該罪。

盡管2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪的4個條件，即非法性、公開性、利誘性、社會性，但入罪條件始終不明確。

華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長、刑法學(xué)研究中心主任劉憲權(quán)在接受本刊記者采訪時表示，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻極低，“首先是對‘社會公眾含義的界定，也就是4個條件中社會性的定義不合理?！?/p>

劉憲權(quán)向記者介紹，中國現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)，民間借貸、高利貸以及非法集資三種行為的法律后果分別為合法、不受法律保護(hù)、犯罪?！坝纱丝梢?，在合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法集資行為之間缺少緩沖?！?/p>

“于是，司法實(shí)務(wù)部門在對借貸行為定性時就出現(xiàn)了一種奇特的現(xiàn)象：當(dāng)借貸對象特定時，借貸行為屬于合法借貸；當(dāng)借貸對象不特定時，借貸行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！眲棛?quán)認(rèn)為，這樣的界定實(shí)際上是助長了銀行的金融壟斷。

劉憲權(quán)直言：“非法吸收公眾存款罪基本上就是在保護(hù)銀行的利益，是把銀行的壟斷秩序當(dāng)成金融秩序來保護(hù)，把銀行的壟斷利益與法律規(guī)定的金融秩序混同?！碑?dāng)今的金融市場上，金融產(chǎn)品匱乏、利率管制、投資者教育欠缺，加上糾紛解決上的維穩(wěn)意識，使得這個罪名變成管制金融投資產(chǎn)品的刑法之劍，往往被用以快刀斬亂麻。

朱征夫認(rèn)為，該罪名的存在是目前中小企業(yè)融資難的根源?！爸行∑髽I(yè)向銀行借錢借不到，向社會借錢又被認(rèn)為是犯罪，最后只能向熟人借錢。國有銀行沒有抵押的話是不太會貸款給中小企業(yè)的，它們主要貸款給國有企業(yè)?！?/p>

“現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定，吸收公眾存款20萬就要立案，與現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)形勢已經(jīng)脫節(jié)。最好的方式就是直接廢除?！敝煺鞣蛘f道。

“此外，無視集資用途的差異，以致混淆了直接融資行為與間接融資行為的界限。由此導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪的入罪門檻大為降低。從非法吸收公眾存款罪的立法初衷看，刑法懲治的是間接融資行為而非直接融資行為?！眲棛?quán)補(bǔ)充道。

劉憲權(quán)說：“非法吸收公眾存款行為實(shí)際上是違反了《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定——未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！?/p>

由此可見，設(shè)立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為?！暗?，從司法實(shí)踐看，由于受嚴(yán)懲非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為，這顯然背離了立法者的初衷。”劉憲權(quán)指出。

民營企業(yè)家向公眾借貸，在朱征夫看來，這是雙方意思自治的體現(xiàn)，不應(yīng)納入刑法范疇?！懊駹I企業(yè)愿意借，公眾愿意承擔(dān)風(fēng)險借給它，這是雙方意思自治的體現(xiàn)。完全可以依靠民法來調(diào)整，國家不應(yīng)當(dāng)用刑法來加以調(diào)控。”他在提案中寫道，“非法吸收公眾存款罪的設(shè)置屬于運(yùn)用刑罰手段來處罰財產(chǎn)處分、民事自治行為，有違刑法謙抑主義?！?/p>

實(shí)務(wù)工作陷入兩難

朱征夫表示，廢除這一罪名并不會帶來金融秩序的動蕩。“民事行為風(fēng)險自擔(dān)，借錢給熟人也要承擔(dān)一定的風(fēng)險。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，高收益通常伴隨高風(fēng)險?！边@些風(fēng)險依靠現(xiàn)有民法就可以來調(diào)整，即便涉及刑事犯罪，也可以用其他罪名加以制裁?！叭绻展姶婵詈螅伺芰?，或者把錢用于揮霍，用集資詐騙等罪名就可以制裁了。并不是說取消這個罪名后，就會亂套、無法可依?！?/p>

然而，一位從事金融檢查的工作人員告訴記者，“站在保護(hù)投資者的角度上來說，我并不認(rèn)同廢除非法吸收公眾存款罪，因?yàn)榧Y詐騙罪的取證更加困難?！碑?dāng)前非法集資類案件非常多，其中不乏惡意集資事件，若僅僅廢除非法吸收公眾存款罪，受傷的還是眾多普通投資者。

“尤其目前互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展，P2P網(wǎng)貸平臺跑路現(xiàn)象屢見不鮮，但是從法律上做出懲處的卻少之又少。”上述工作人員告訴本刊記者，“一方面，維權(quán)成本太高，即便勝訴，投資款或被轉(zhuǎn)移或被揮霍。另一方面，涉案人員多，投資者分散，在立案取證上有很大困難?！?/p>

他坦言，平臺跑路所涉及的案件，法律定性較難。記者注意到，在優(yōu)易網(wǎng)案件中，犯罪嫌疑人的罪名就出現(xiàn)了3次變化。受害人報案后警方按照“詐騙罪”立案，后變更為“非法吸收公共存款罪”，審查起訴階段到法院后，又被更改為“集資詐騙罪”。

集資詐騙罪與非法吸收存款罪的最主要區(qū)別在于前者具有非法占有的目的。對于該主觀心理的證明和認(rèn)定，是認(rèn)定集資詐騙罪的重點(diǎn)?！八^非法占有目的，一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖；二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖?！庇捎凇胺欠ㄕ加心康摹笔切袨槿说囊环N內(nèi)在心理表現(xiàn)，所以取證非常困難。

上述金融檢查人員建議，在適用非法吸收公眾存款罪時，應(yīng)以投資人的風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力為基準(zhǔn)，輔之以人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以平衡鼓勵金融創(chuàng)新和加強(qiáng)投資者保護(hù)之間的關(guān)系?！斑@涉及到《證券法》、《刑法》修法。”

“法律設(shè)置非法集資的落腳點(diǎn)在于保護(hù)投資者，因此，投資者的身份和資質(zhì)顯然是用來界定非法集資社會性的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)之一?！彼J(rèn)為，合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是以投資人的風(fēng)險識別能力和承受能力為基準(zhǔn)，非法吸收公眾存款罪中的“社會公眾”應(yīng)為合格投資者之外的普通投資者。

上述工作人員補(bǔ)充道：“目前中國雖有一些合格投資者的界定，但缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而且法律效力層次較低，不僅在司法實(shí)踐中并沒有得到很好的采用，反而縱容了一些‘合格投資者試圖謀求無風(fēng)險、高收益。這不得不審慎對待?！?/p>

他強(qiáng)調(diào)，《刑法》對投資者的保護(hù)只能是最后的選擇，完善信息披露、開放私法救濟(jì)以及引入舉報獎勵才是保護(hù)投資者更為有效的措施。

集資詐騙罪量刑過重

縱觀10年來的經(jīng)濟(jì)犯罪，因犯集資詐騙罪而獲死刑的案例可謂不勝枚舉。在嚴(yán)厲控制死刑適用的今天，除了對情節(jié)極為惡劣的故意殺人案判處死刑外，對非暴力性經(jīng)濟(jì)犯罪即使是犯罪數(shù)額達(dá)億元的貪污犯罪也鮮有判處死刑的案例。

中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所研究員馮興元指出，《刑法》中規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪可適用死刑的共有20種之多，其中包括上述“非法集資罪”中的“集資詐騙罪”等“口袋罪”。

司法實(shí)務(wù)部門為何要對集資詐騙罪這種非暴力性經(jīng)濟(jì)犯罪頻繁適用死刑呢？劉憲權(quán)表示，集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪，并可能引發(fā)群體性事件。這或許是中國對其保留適用死刑的重要原因。

“但是，集資詐騙犯罪的被害人，一般關(guān)心的是自己被騙的資金是否能夠追回以及何時能夠追回，其訴求主要在于經(jīng)濟(jì)賠償，即便要求對犯罪人予以刑事處罰，也遠(yuǎn)不至于要求適用死刑?！眲棛?quán)認(rèn)為，死刑應(yīng)謹(jǐn)慎使用，即能不用就不用。

劉憲權(quán)說，事實(shí)上，集資詐騙罪的死刑并未實(shí)現(xiàn)預(yù)期的威懾功能，因?yàn)楹芏嗉Y者常常是被現(xiàn)有的金融體制“逼上梁山”，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當(dāng)性。

日前，馮興元與北京理工大學(xué)法學(xué)院教授徐昕共同主持《非法集資類罪問題與修法建議研究》課題，進(jìn)行了為期一年的調(diào)查研究，并由徐昕和法學(xué)博士黃艷好、王萬瓊共同主筆撰寫了近2萬字的建議書。

建議書中提到，“僅僅廢除死刑仍然不夠，集資詐騙罪還應(yīng)進(jìn)一步輕刑化。與普通詐騙罪相比，集資詐騙罪具有法定犯的因素，且出資者往往存在貪圖高利的過錯，屬于法律并不鼓勵的‘投機(jī)和‘不勞而獲行為，故其危害性和可罰性較之普通詐騙罪更輕，因此集資詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ㄔp騙罪?！?/p>

馮興元強(qiáng)調(diào)，中國的死刑容易掩蓋其他利益相關(guān)者的犯罪行為。中國的無期徒刑則往往容易轉(zhuǎn)為有期徒刑，從而對很多被害人反而顯得不公。相關(guān)部門需要研究如何廢除“非法集資”這類“口袋罪”，把不合法的各種集資行為和詐騙行為兩者分開處理，分別轉(zhuǎn)為單獨(dú)的輕罪，爭取最終取消現(xiàn)行的各種“非法集資罪”，或者至少取消與“非法集資”有關(guān)的死罪。