作者簡介：董雙雙（1990-），女，漢族，河北邢臺市人，碩士研究生在讀，河北經(jīng)貿(mào)大學法學院，民商法專業(yè)，研究方向：物權法。

摘要：情誼行為是當事人基于良好的道德風尚實施的行為，但是實踐中由情誼行為所引發(fā)的糾紛卻不鮮見。一般情況下，情誼行為是當事人無償且出于良好的動機而實施的行為，涉及到此類糾紛的處理規(guī)則應體現(xiàn)出一定的特殊性。情誼行為的侵權歸責標準應該是故意或重大過失，情誼侵權行為人的賠償標準不應超過受損害人總體損失的20%。

關鍵詞：情誼行為；侵權責任；歸責原則

情誼行為是人們?nèi)粘＝煌畹囊徊糠?，隨著人們法治及自我保護意識的提高，關于情誼行為的司法實踐不斷增多，同時也引起學界的探討。目前，我國民法中尚沒有關于情誼行為的相關規(guī)定，但在司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)很多關于情誼行為的糾紛，如好意同乘致乘客損害、共同飲酒致人死亡、驢友出游導致人身傷害或死亡等。因此，有必要對如何解決這一問題進行探討。

一、情誼行為的認定標準

隨著對情誼行為研究的深入，我國學界對情誼行為的認定大都借鑒德國法的相關界定標準。

（一）情誼行為認定的主觀標準

德國聯(lián)邦法院在司法實踐中，對于區(qū)分法律行為與情誼行為發(fā)展為主觀標準和客觀標準。所謂主觀標準，是指情誼行為給付者在主觀上是否有受法律約束的意思?！耙豁椙檎x行為，只有在給付者具有法律上受約束的意思時，才具有法律行為的性質(zhì)。……如果不存在這種意思，則不得從法律行為的角度來評價這種行為?！币簿褪钦f，只有在給付者有意使自己的行為獲得法律上的效力，而且受領給付者也是在此種意義上因此受領給付。梅迪庫斯將這種標準稱為“受法律約束的意思”，或者“法律后果意思”。在英美法中，這種意思表示也稱為“君子協(xié)定”，根據(jù)這種標準，一項情誼行為，例如邀請朋友吃飯，只有在邀請人主觀上具有受法律約束的意思時，才應成為法律行為，否則即為一般社會生活中的情誼行為。因為在通常情況下，當事人如果想到自己的情誼行為會導致他們受損害，而且自己要受法律約束，他們是不會去實施這種情誼行為的。然而只以當事人的主觀意思來判斷一項行為為情誼行為還是法律行為未免太缺乏客觀性，因此德國法中出于對主觀標準的批評，逐漸發(fā)展出客觀性標準。

（二）情誼行為認定的客觀標準

所謂客觀標準，又稱為規(guī)范性標準，是指不考慮當事人主觀意思，而是依照一般交易習慣誠實信用原則以及當事人之間的利益狀態(tài)來確定當事人之間是否存在一定義務，并依據(jù)相關義務界定行為的性質(zhì)以及行為人的法律責任。例如，判斷當事人在其行為中是否有受法律拘束的意思表示時，可以根據(jù)當事人之間是否約定行為為有償行為加以推定。一般情況下，當事人在有償性的行為中往往會有受法律拘束的意思；反之則不然。再比如，判斷當事人之間是否形成委托關系，可以從一方是否托付給另一方具有重大價值的法益，或者此項委托是否可能會產(chǎn)生巨大的風險來加以推定。一般情況下，當事人之間的托付如果涉及巨大的法益或風險，當事人往往具有愿意接受法律拘束的意思；反之則不然。

德國聯(lián)邦法院在論述客觀標準時，作了一個約定排除規(guī)定：如果一個約定涉及人身自由、宗教、道德義務等，即使當事人明確表示愿意受拘束，該約定也不構成法律行為或者合同。運用此特殊排除規(guī)定的典型案例是德國著名的“摸彩共同體案”。法院在判決中認定摸彩共同體的成員之間具有受法律約束的意思，彼此之間是負有法律義務的，但由于摸彩本身是無法預見后果的，即使受托人忘記投注使得團體中所有人都失去中獎的機會，然而中獎的概率本來就是微小的，而且如果判定受托人承擔賠償獎金，受托人基于無償行為面臨的可能是生存風險?？梢哉f，如果受托人事前知道其受托將會產(chǎn)生如此之巨大風險，他是不會接受此種委托的。因此此案中受托人的行為應當歸屬情誼行為，受托人不應對其因忘記投注而導致團體喪失中獎機會的損失承擔責任。

通過以上分析可以看出，情誼行為當事人不具備受法律約束的意思表示，僅僅是由當事人一方基于良好的道德風尚實施的行為。然而情誼行為給相對人造成損害進而要求賠償?shù)乃痉ò咐絹碓蕉?，實踐中法院判決情誼行為當事人是否賠償以及歸責原則尚不統(tǒng)一，因此有必要對此進一步探討研究。

二、情誼行為的歸責原則

情誼行為是為了增進雙方當事人的情誼，然而，在給對方造成損害的情況下，則要考慮情誼行為人是否因此擔責的問題。

（一）情誼行為造成損害的歸責原則。司法實踐中，情誼行為造成損害的，不同法院會依據(jù)不同的原則來認定，有的法院依據(jù)侵權行為的過錯責任原則判定情誼行為人承擔侵權責任；有的法院判決當事人依據(jù)合同承擔違約責任；也有的法院是依據(jù)民法的公平原則判定情誼行為人給予相對人一定的補償。正是由于法律中沒有相關規(guī)定，因此法院的判決依據(jù)與判決結(jié)果十分不一致。學界關于情誼行為造成損害的歸責原則的認定，多數(shù)學者贊同適用侵權責任的歸責原則。但由于其本身的特殊性，應區(qū)別于侵權責任的歸責原則及賠償規(guī)則。

（二）是否承擔情誼侵權責任的認定。確定當事人是否因情誼行為承擔侵權責任時應綜合考慮：（1）當事人是否有受法律約束的意思表示；（2）行為是否具有有償性；（3）是否有可能對情誼行為人造成生存風險。一般情誼行為中，當事人都不會對潛在的損害達成事先的賠償約定，如果存在此種約定，那么情誼行為人就不會實施相應行為。當事人之間的情誼關系是出于好意，通常不具有有償性，如果需要其承擔侵權責任，則必須有正當?shù)睦碛桑駝t不應對當事人課以過重的義務。

（三）情誼侵權行為的歸責標準。對于情誼行為的侵權歸責標準，應該適用故意或重大過失原則。比如，情誼行為當事人宴請朋友共進晚餐，如果朋友不小心將餐碟打碎，難道他也要承擔賠償責任？顯然不符合人們所遵從的日常情理。實踐中最常見的情誼侵權行為導致?lián)p害賠償?shù)牡湫褪吕恰昂靡馔恕薄８鲊⒎ㄖ袑τ诤靡馔藢е聯(lián)p害多規(guī)定以重大過錯為歸責標準，并規(guī)定應減免車輛所有人或開車人的賠償責任。因為駕車帶人是一種日常社會交往行為，開車人與同乘者之間并不具有受法律拘束的意思表示。當然，這并不意味著搭車人放棄一定情形下獲得賠償?shù)臋嗬蛘咴试S開車人不對侵害行為承擔責任，只是法律應保持一定的謙抑性，不應過多介入生活。因此情誼侵權行為的歸責原則應為重大過錯原則。也就說，在多種類型的情誼行為案件中，當事人得因一般過失或無過失而減輕或免除承擔侵權責任。

（四）情誼侵權行為的賠償標準。在多個情誼行為導致?lián)p害的案件中，法院判定情誼行為當事人承擔的賠償責任標準從5%-70%不等，除因具體案件具體分析以外，最大的原因就是法院也沒有一個可依據(jù)的標準。受損害人本是完全行為能力人，有獨立的意志，其自身能夠?qū)︼L險有一定的預見能力，并且默認在情誼行為中自愿承擔風險。因此在自愿情況下，受損害人本身應對所受損害承擔主要責任。而情誼行為人出于好意所實施的行為雖造成他人損害，但不應課加過重責任，應視具體情況讓情誼行為人承擔5%-20%的賠償責任。這即體現(xiàn)情誼行為人權利與義務的一致性，也不至于阻礙人們的日常交往活動。

情誼行為作為日常交往活動，不應進入民法的調(diào)整范圍，否則容易導致法律過多干涉社交生活，不利于和諧社會的建設。同時，對情誼行為引發(fā)的情誼侵權行為及其侵權責任，民法不能袖手旁觀，需要謹慎地適用法律進行調(diào)整。情誼侵權行為以行為人有故意或重大過失為歸責要件，并且應適當界定情誼行為人的賠償標準，法律應對情誼侵權行為有所規(guī)定，使司法判決有法可依。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學法學院）

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