范曉訥

摘要：我國《商標法》規(guī)定申請商標注冊不能侵犯他人現(xiàn)有著作權(quán)，而著作權(quán)則依據(jù)作品完成時自動產(chǎn)生，并不經(jīng)過權(quán)力機關(guān)的審查核準，從而導(dǎo)致商標確權(quán)非訴及訴訟案件當中，當事人經(jīng)常主張在先著作權(quán)對系爭商標的注冊的合法性提出質(zhì)疑。筆者在此便以樂途運動香港有限公司訴商評委一案為例，淺析美術(shù)作品的著作權(quán)在商標確權(quán)訴訟中的運用。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；商標；確權(quán)訴訟

我國《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。此處的“現(xiàn)有在先權(quán)利”包括“著作權(quán)”。由于，著作權(quán)依創(chuàng)作完成時自動產(chǎn)生的特點。故而經(jīng)常有當事人以現(xiàn)有在先著作權(quán)對系爭商標注冊的合法性提出質(zhì)疑。本文便以原告樂途運動香港有限公司（以下簡稱“原告”）訴被告國家工商總局商標評審委員會（以下簡稱“被告”）、第三人琪爾特有限公司（以下簡稱“第三人”）為例，對美術(shù)作品的著作權(quán)在商標確權(quán)訴訟中的運用進行探討。

原告于2013年12月23日向被告提起針對第三人的第9243931號商標的無效宣告請求。被告作出商評字[2014]第0000107744號裁定書認定原告的無效宣告理由不成立，維持系爭商標注冊。原告認為被告裁定認定事實不清，適用法律不當，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起確權(quán)行政訴訟。原告在訴狀中主張第三人的注冊商標侵犯原告的現(xiàn)有在先美術(shù)作品著作權(quán)，并以在評審階段向被告提交的2011-F-051662號著作權(quán)登記證書及其董事會宣誓書作為證明。筆者在分析原告訴狀及相應(yīng)證據(jù)的基礎(chǔ)上認為：

一、原告所主張的美術(shù)圖案缺乏相應(yīng)的獨創(chuàng)性，不應(yīng)當作為《著作權(quán)法》意義上的作品予以保護

我國《著作權(quán)法》所稱的作品的基本要求為“獨創(chuàng)性”，亦即：“最低限度的創(chuàng)造性”。由此，雖然《著作權(quán)法》意義上的作品并不要求其具有諸如專利權(quán)一般的新穎性和創(chuàng)造性，但是也必須滿足最低限度的創(chuàng)造性的要求，不能無限制的突破“最低限度的創(chuàng)造性”底線。據(jù)此，諸如簡單的字詞、公眾熟知的短語、口號，以及線條或者圖案的簡單拼湊、羅列，從根本上來說均為社會公共資源，為社會公眾所熟知和慣用，都不具備《著作權(quán)法》意義上的作品所要求的“最低限度的創(chuàng)造性”，不能作為《著作權(quán)法》意義上的作品加以保護，更不能以此妨礙社會公眾對于公共資源的合理使用。

原告所主張的美術(shù)圖案《Lozenge device of Lotto（LOTTO菱形圖案）》僅僅用簡單的線條勾畫出的，內(nèi)部填充黑白兩色的菱形圖形的疊加，整幅圖案的線條規(guī)整，色塊勻稱，組合方式規(guī)范。無論是描畫菱形圖形的線條，還是線條所勾畫出的菱形圖案，還是菱形圖案內(nèi)部填充的黑白色塊，乃至菱形圖案的疊加組合方式，都是社會公眾所熟知和常用的圖形、符號，公眾所慣用的繪圖的基本方法以及圖畫填充的基本方式、圖案的基本的疊加組合形態(tài)。原告所主張的美術(shù)圖案并沒有體現(xiàn)出任何精神勞動和智力判斷成果，其更接近于數(shù)學(xué)符號、幾何圖形的基本組合形態(tài)圖，而不是《著作權(quán)法》意義上的作品。換言之，原告所主張的美術(shù)圖案根本不具有“最低限度的創(chuàng)造性”。

此外，原告所主張的美術(shù)圖案的表達極為簡單，構(gòu)成要素常見，組合形式常態(tài)化，針對該幅圖案的構(gòu)成要素和構(gòu)圖，不同的個體各自獨立創(chuàng)作而表達相同的可能性極大，如若將該幅美術(shù)圖案作為《著作權(quán)法》意義上的作品加以保護，不啻為賦予原告壟斷社會公共領(lǐng)域的資源的權(quán)利，是極不恰當、不合理的，必然導(dǎo)致對于社會公益的損害。

二、原告所提交的2011-F-051662號著作權(quán)登記證書及其董事會宣誓書不能證明原告對于其所主張的美術(shù)圖案享有著作權(quán)

首先，眾所周知，我國的著作權(quán)登記備案制度遵循自愿登記的原則，著作權(quán)登記證書中所載明的作品的樣本，作品創(chuàng)作、發(fā)表的時間均是按照申請人自行申報的著作權(quán)登記備案申請表中的內(nèi)容填寫，著作權(quán)登記機關(guān)本身并不會對著作權(quán)等級證書中所載明的相關(guān)內(nèi)容的真實性做實質(zhì)性審查。因此，本案原告僅僅提交一份著作權(quán)登記證書（復(fù)印件及公證件），佐以原告自己的董事會主席出具的“雙菱形圖形”創(chuàng)意及著作權(quán)的宣誓書（復(fù)印件），根本不足以證明該幅美術(shù)圖案為原告獨創(chuàng)，更不足以證明原告所述及的該美術(shù)圖案的在先創(chuàng)作和發(fā)表時間，也不足以證明原告享有“在先”的著作權(quán)。

其次，即便依2011-F-051662號著作權(quán)登記證書所載明的內(nèi)容，該著作權(quán)登記證書的發(fā)證日期為：2011年12月26日，而系爭商標的申請日為：2011年3月22日，我國著作權(quán)登記機關(guān)的辦理著作權(quán)登記的時限為30個工作日，亦即該幅美術(shù)作品申請著作權(quán)登記備案的時間為2011年11月中下旬。據(jù)此，系爭商標的注冊申請日明顯早于該幅美術(shù)作品的著作權(quán)登記備案申請日。加之，如前所述，我國著作權(quán)登記機關(guān)并不對申請備案登記的作品的創(chuàng)作完成日和發(fā)表日做實質(zhì)性審查，僅僅依據(jù)著作權(quán)登記備案申請人的申請文件填寫。故，2011-F-051662號著作權(quán)登記證書并不能證明原告享有“在先”的著作權(quán)。

三、系爭商標并不侵犯原告所主張的美術(shù)圖案著作權(quán)

如前所述，本案中的美術(shù)圖案并不具備《著作權(quán)法》意義上的獨創(chuàng)性，不應(yīng)當作為《著作權(quán)法》意義上的作品加以保護，更遑論系爭商標侵犯原告的所謂的著作權(quán)。即便認定該美術(shù)圖案于《著作權(quán)法》意義上的作品，系爭商標與原告所謂的美術(shù)作品之間的對比仍應(yīng)遵循“實質(zhì)性近似”及“接觸可能性”雙重判斷標準。而鑒于該美術(shù)圖案僅僅為簡單的幾何圖形的組合，其所謂的“獨創(chuàng)性”即便存在，也極低。由此，在該美術(shù)圖案的獨創(chuàng)性高度極低的情況下，對其所謂的著作權(quán)的保護范圍亦應(yīng)當較小，亦即：應(yīng)當嚴格把握“實質(zhì)性近似”及“接觸可能性”標準，只有在系爭商標與該美術(shù)圖案的相同或幾乎完全相同的情況下，才能判定二者構(gòu)成“實質(zhì)性近似”。本案中系爭商標與原告所謂的美術(shù)作品之間顯然沒有達到相同或幾乎完全相同的程度。據(jù)此，系爭商標并未侵犯原告所謂的美術(shù)作品著作權(quán)。

綜上，筆者認為原告的主張不成立，第三人的系爭商標并未侵犯原告所主張的現(xiàn)有在先著作權(quán)。同時，該案也進一步說明雖然理論上，著作權(quán)作為在先權(quán)利可以全類別對抗在后商標權(quán)，但是由于作品的“獨創(chuàng)性”高低存在差異，是否能夠引用《商標法》三十二條還需個案分析。（作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)）

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