王敏莉

（哈爾濱師范大學(xué)，哈爾濱 150025）

所謂的小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費(fèi)用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村政府頒發(fā)，所以叫做“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，又叫“小產(chǎn)權(quán)房”。

小產(chǎn)權(quán)房并不是一個法律概念。小產(chǎn)權(quán)房之所以在之前加個“小”，與“產(chǎn)權(quán)”相區(qū)別，主要在于其未取得房產(chǎn)證，即其不具有產(chǎn)權(quán)效力。在商品房買賣過程中，開發(fā)商必須取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《國有土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預(yù)售（銷售）許可證》，五證缺一不可，并在商品房竣工驗收合格后的30天內(nèi)領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證明書后，房屋買受人才能辦理房地產(chǎn)權(quán)證。而小產(chǎn)權(quán)房由于本身建造是非法的，沒有國家頒發(fā)的土地使用證和預(yù)售許可證，則無法取得房地產(chǎn)證。由于未取得房產(chǎn)權(quán)證，小產(chǎn)權(quán)房的交易存在巨大的風(fēng)險。

一、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的物權(quán)法原因

小產(chǎn)權(quán)房大量地存在著，這有著多方面的原因，主要原因是對經(jīng)濟(jì)利益的追逐。城市中房價居高不下，許多人對房子望而興嘆，而農(nóng)村中賣房的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于耕地，一需一求下便產(chǎn)生了市場。同時，小產(chǎn)權(quán)房與我國特有的城鄉(xiāng)二元土地所有制密切相關(guān)。當(dāng)然，小產(chǎn)權(quán)房的存在與相關(guān)法律的不健全有著重要的關(guān)聯(lián)。而筆者主要是從法律角度，尤其是物權(quán)法的角度探究小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生原因。

1. 首先，在《物權(quán)法》中的國家和集體的地位的規(guī)定不符合平等保護(hù)原則。平等保護(hù)作為物權(quán)法的首要原則，是指物權(quán)的主體在法律地位上是平等的，依法享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)定，其物權(quán)受到侵害以后，應(yīng)當(dāng)受到物權(quán)法的平等保護(hù)[1]。由此，平等保護(hù)原則主要體現(xiàn)在法律地位的平等，適用規(guī)則的平等性，保護(hù)的平等性[2]。我國實(shí)行的是城鄉(xiāng)二元土地所有制，即存在國有土地和集體組織所有的土地。而國家和集體組織兩個主體在物權(quán)法中的地位是不平等。

第一，二者的法律地位是不平等的，主要體現(xiàn)在二者享有的權(quán)利是不平等的?！锻恋爻邪ā返?條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，保護(hù)土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得將承包土地用于非農(nóng)建設(shè)?！奔崔r(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)是受到一定的限制的，則農(nóng)村集體組織不享有進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的權(quán)利?！段餀?quán)法》47條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬于國家所有，即國家所有的土地范圍侵占了部分農(nóng)村集體組織所有的土地范圍。”

第二，二者在適用規(guī)則上是不平等的?！段餀?quán)法》第3條規(guī)定：“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”，但土地管理法等卻限制了農(nóng)村集體土地的自由流轉(zhuǎn)，即二者在進(jìn)入市場上適用的規(guī)則是不平等的。農(nóng)村集體土地只有征收為國有才可以進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。

第三，二者受到的法律保護(hù)是不平等的。《物權(quán)法》第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！蔽餀?quán)法規(guī)定了國家和集體組織都受法律的保護(hù)，但二者受到的法律保護(hù)的力度是不一樣的?！段餀?quán)法》第57條規(guī)定：“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進(jìn)國有財產(chǎn)保值增值，防止國有財產(chǎn)損失；濫用職權(quán)，玩忽職守，造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！眲t物權(quán)法規(guī)定了國有財產(chǎn)的監(jiān)管人員及其職責(zé)，而在對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的財產(chǎn)只規(guī)定了集體所有的財產(chǎn)受法律保護(hù)，而沒有相應(yīng)的監(jiān)管制度的規(guī)定。

2. 其次，公示原則是小產(chǎn)權(quán)房不能取得產(chǎn)權(quán)的主要障礙。公示原則是指物權(quán)的設(shè)立、變動必須依據(jù)法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時了解物權(quán)的變動情況[3]?！段餀?quán)法》第六條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！毙‘a(chǎn)權(quán)房的建設(shè)用地的取得是違法的。根據(jù)《土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村集體組織的土地不能用于非農(nóng)建設(shè)，而且“房隨地走，地隨房走”，房子下的土地的非法取得則使得小產(chǎn)權(quán)房也只能具有非法身份，無法進(jìn)行登記從而取得房產(chǎn)證，即其不具有公示效力。我國對于不動產(chǎn)實(shí)行登記對抗主義，則無法登記的小產(chǎn)權(quán)房無法使第三人了解到物權(quán)的取得情況，則無法維護(hù)交易安全，維護(hù)交易秩序，可能會進(jìn)一步影響到社會穩(wěn)定，也不能使該房子作為一種資源得到很好的利用。

3. 集體土地所有權(quán)權(quán)能不完全。《物權(quán)法》規(guī)定所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，即所有權(quán)是完全權(quán)能，包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，而且隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，所有權(quán)的權(quán)能也在不斷變化，四項權(quán)能也不一定能夠完全概括所有權(quán)的各項權(quán)能[4]?！段餀?quán)法》明確規(guī)定了集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的范圍，規(guī)定了“農(nóng)村集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”，這些說明了集體組織是享有所有權(quán)的。但是，集體組織的所有權(quán)權(quán)能是不完全的，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：在占有方面，物權(quán)法第47條規(guī)定“法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有”，即農(nóng)村集體組織占有的土地不是都為農(nóng)村集體組織所有。不能從外觀上直接判斷農(nóng)村占有的土地就為農(nóng)村所有。在使用權(quán)方面，根據(jù)《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體的土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者農(nóng)村宅基地等與集體密切相關(guān)的建設(shè)，而不能用于非農(nóng)建設(shè)，集體組織的土地在用途上受到嚴(yán)格的限制，且國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，則是對集體使用權(quán)的一種干涉，也是對其使用權(quán)的一種限制。在收益權(quán)方面，國家也進(jìn)行了一定的干涉。國家征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)給予一定的補(bǔ)償。而雖然有補(bǔ)償，但征收這一程序是將原本屬于集體土地的收益權(quán)轉(zhuǎn)移到國家手中了，且補(bǔ)償款的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有直接買賣土地帶來的收益高，甚至補(bǔ)償款由于種種原因不一定能如數(shù)發(fā)放到集體手中、農(nóng)民手中；在處分權(quán)上方面，集體組織的處分權(quán)受到很大的限制，農(nóng)村集體的土地是不能隨意流轉(zhuǎn)的，只有經(jīng)過國家的征收才能進(jìn)入一級市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而且其轉(zhuǎn)讓要優(yōu)先考慮本集體組織的成員，作為所有權(quán)核心的處分權(quán)也被限制了。

二、小產(chǎn)權(quán)房合法化的理由分析

由于以上的原因使得小產(chǎn)權(quán)房只能擁有黑戶口，戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地交易著。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。而且根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定農(nóng)村的宅基地是不允許向本集體以外的人出售的，則小產(chǎn)權(quán)房的建造和出售是不符合法律規(guī)定的。但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)大量的存在著，我國小產(chǎn)權(quán)房已平均占到30%，更有甚者占到40%，甚至更多，則不能將其一拆了之。

從法律上來看，其并沒有違反憲法的規(guī)定。《中華人民共和國憲法》第10條規(guī)定：土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)就包括了國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。按照憲法的規(guī)定，小產(chǎn)權(quán)房之下的集體土地是可以自由流轉(zhuǎn)的。憲法作為我國的根本大法，是具有最高效力的。而且土地管理法規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。其只是違反了土地管理法等下位法，而在憲法上其實(shí)合法存在的，則不能依據(jù)下位法而斷然說其是違法的。

從經(jīng)濟(jì)上來看，一方面，小產(chǎn)權(quán)房的存在與傳統(tǒng)的房地產(chǎn)商形成了競爭，打破了國有土地用于建設(shè)的壟斷地位，則會抑制房價的不斷上漲，使得城鎮(zhèn)居民不再望房興嘆。同時，村集體組織的成員也會因為小產(chǎn)權(quán)房的轉(zhuǎn)讓而獲得比較豐厚的收益，這種收益是僅靠耕地?zé)o法獲得的。另一方面，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置則是經(jīng)濟(jì)上追求的永恒目標(biāo)。而已經(jīng)在小產(chǎn)權(quán)房上投入了大量的物力、財力、人力，全部拆除將嚴(yán)重地浪費(fèi)資源，并不是一個經(jīng)濟(jì)的方法，不符合資源優(yōu)化配置的宗旨。

從社會上來看，小產(chǎn)權(quán)房是中國城市化發(fā)展過程中的產(chǎn)物，確實(shí)使一部分農(nóng)民分享了城市化進(jìn)程的成果，有利于完善農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施，增加對農(nóng)村的投入，促進(jìn)了新農(nóng)村建設(shè)，其牽涉到國家、村集體組織、開發(fā)商和集體組織成員的利益，關(guān)系重大，小則影響到居民的住房問題，大則影響到社會的穩(wěn)定問題。

三、小產(chǎn)權(quán)房合法化應(yīng)當(dāng)采取的措施

《物權(quán)法》規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！奔赐ㄟ^修改土地管理法或者國家出臺相應(yīng)的規(guī)定則會使得小產(chǎn)權(quán)房的合法化問題得到妥善解決。在嚴(yán)厲制止小產(chǎn)權(quán)房的進(jìn)一步蔓延的前提下，對已建成的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該采取以下措施：

第一，在集體組織的土地留足耕地的前提下實(shí)現(xiàn)國家和集體的主體地位平等。將集體經(jīng)濟(jì)組織的土地重新測量，按人口和本集體的發(fā)展情況留足耕地，使集體組織中的剩余土地能夠自由流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)和國有土地的真正平等。擠占必要耕地的小產(chǎn)權(quán)房則要拆除。

小產(chǎn)權(quán)房的合法化問題涉及對集體土地上的利益分配問題，而對集體土地的分配和使用與農(nóng)業(yè)息息相關(guān)，耕地問題為農(nóng)業(yè)的核心問題。我國為農(nóng)業(yè)大國，耕地則是強(qiáng)國興邦的根本，關(guān)系到國計民生。我國實(shí)行基本農(nóng)田保護(hù)制度。18億畝的耕地紅線應(yīng)謹(jǐn)記心中。珍惜每寸土地，切實(shí)保護(hù)耕地。在《物權(quán)法》中也規(guī)定了對耕地的保護(hù)：“國家對耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地?！薄锻恋毓芾矸ā?1條，32條，33條也做了相關(guān)規(guī)定。對于耕地數(shù)量的保證是必要的，也是必須的。同時，農(nóng)村集體組織和國家同時作為所有權(quán)人，其法律地位應(yīng)該實(shí)現(xiàn)平等，應(yīng)該享有相同的權(quán)利，受到相同的保護(hù)。只有二者法律地位平等才能在市場上公平競爭，才能實(shí)現(xiàn)雙方土地的充分利用和增值，才體現(xiàn)了對集體利益的保護(hù)，對農(nóng)民利益的保護(hù)，才能體現(xiàn)物權(quán)法的物權(quán)保護(hù)原則。

第二，要實(shí)現(xiàn)真正的平等，主要要補(bǔ)全集體組織的所有權(quán)權(quán)能，使其名副其實(shí)。首先要明確集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體。農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)屬于本集體成員所有，而對于農(nóng)村集體組織的成員該如何鑒定，是僅憑借戶口本就能確定的嗎？隨著進(jìn)城務(wù)工人員的增多，許多擁有農(nóng)村戶口的農(nóng)民已不再被固定在土地上了，他們的利益與土地之間的關(guān)系已經(jīng)減弱，而且他們對土地享有的使用權(quán)已被轉(zhuǎn)讓給本集體組織的其他成員，他們已不再享有對集體土地的使用權(quán)，若也把這一部分人加入集體組織的成員是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ俅?，要減少對集體組織所有權(quán)的限制，使其能夠自由流轉(zhuǎn)。在占有、使用、收益、處分方面都要減少國家的干涉，尤其是使其獲得自由的處分權(quán)，使所有權(quán)真正能夠使集體組織所有，使其所有權(quán)名副其實(shí)。

第三，使小產(chǎn)權(quán)房就“近“解決。國家授予鄉(xiāng)政府或村組織一定的權(quán)限，使其具有為不占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房頒發(fā)房產(chǎn)證的權(quán)利，同時國家也要對其進(jìn)行一定的監(jiān)督。

國家現(xiàn)今不允許農(nóng)村集體土地自由流轉(zhuǎn)，不允許在農(nóng)村集體土地上進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)。如果要在集體土地上開發(fā)商品房，在法律程序上需要先將農(nóng)村集體土地征收為國有土地，再由國家將土地掛牌出讓給開發(fā)商，開發(fā)商向國家繳納一定的土地出讓金等稅費(fèi)，最后才能出售給購買人。根據(jù)社會契約論，國家的權(quán)利來源于人民，那么國家的權(quán)利也應(yīng)該來源于集體組織，國家可以將一部分本來就屬于集體組織的權(quán)利適當(dāng)?shù)貧w還給集體經(jīng)濟(jì)組織。首先，國家先征收回土地再與開發(fā)商交易，相比若讓村委會直接與開發(fā)商交易多了征收的環(huán)節(jié)，而開發(fā)商也不得不去完成一些比較煩瑣的手續(xù)。其次，給農(nóng)民的補(bǔ)償款不一定能全額到達(dá)農(nóng)民手中，會損害農(nóng)民的利益；再者，農(nóng)村集體土地原本就為該集體組織所有，土地上的收益也應(yīng)該歸本集體組織或本集體組織成員所有，而先將土地征為國有，這樣等于將原本屬于集體組織的一部分利益給侵占了，對于集體組織來說也是不公平的。使小產(chǎn)權(quán)房就“近”解決類似于動產(chǎn)上的簡易交付，即權(quán)利人意見占有該物，則無需再進(jìn)行實(shí)際交付。

若國家賦予集體組織一定的權(quán)力，使其能夠直接為符合條件的小產(chǎn)權(quán)房頒發(fā)房產(chǎn)證，則可以減少征收這個環(huán)節(jié)，也會為集體組織增加收益，且農(nóng)民的利益也比較容易得到補(bǔ)償。但同時應(yīng)該將權(quán)力放進(jìn)籠子，也要對該權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)督。《物權(quán)法》原本就缺少對集體組織的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)制的規(guī)定，增加相關(guān)的規(guī)定是極其必要的。

第四，對待小產(chǎn)權(quán)房上應(yīng)該引入物權(quán)變動的區(qū)分原則。物權(quán)變動的區(qū)分原則把物權(quán)變動的過程中的行為區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為。物權(quán)變動的區(qū)分原則是指在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因行為和結(jié)果行為作為兩個法律事實(shí)，他們的成立生效與否，依據(jù)不同的法律以判斷，即合同的效力由《合同法》規(guī)定，物權(quán)登記的效力由《物權(quán)法》規(guī)定。物權(quán)行為概念是由德國法儒薩維尼于《當(dāng)代羅馬法制度》一書中提出來的。薩維尼認(rèn)為物權(quán)行為和債權(quán)行為是兩個不同的法律行為，債權(quán)契約的效力在于使雙方當(dāng)事人享有債權(quán)和負(fù)擔(dān)債務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)變動。要發(fā)生物權(quán)變動，有賴于債權(quán)契約之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的之法律行為，即物權(quán)契約。我國物權(quán)法并未明確將區(qū)分原則寫入其中，但筆者認(rèn)為在我國物權(quán)法中引入?yún)^(qū)分原則是具有重要意義的。合同是以當(dāng)事人的意思表示發(fā)生效力的，而物權(quán)是通過公示方法即通常動產(chǎn)經(jīng)過交付，不動產(chǎn)經(jīng)過登記才能發(fā)生物權(quán)上的效力。則對于以債權(quán)行為作為物權(quán)變動的原因時，區(qū)分原則能使債權(quán)行為和物權(quán)行為明晰化，使二者相互獨(dú)立。若合同成立，且不是無效合同和可撤銷合同，則該合同是成立且有效的。而此情況下，如果沒有辦理登記，則基于原因關(guān)系的合同依然具有法律效力的，對雙方當(dāng)事人依然有約束力。而我國物權(quán)法雖未明確規(guī)定區(qū)分原則，但在某些程度上是承認(rèn)區(qū)分原則的，例如《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！?/p>

筆者認(rèn)為，在對待小產(chǎn)權(quán)房的問題上也應(yīng)該引用物權(quán)變動的區(qū)分原則。小產(chǎn)權(quán)房的購買方手中只有其與村委會之間簽訂的合同，而沒有國家頒發(fā)的房產(chǎn)權(quán)證，對于后者應(yīng)該屬于物權(quán)登記行為所產(chǎn)生的效力，而其不能影響購房者手中合同的效力。但若要強(qiáng)制讓村委會履行該合同，對于他們來說是不可能的。雖然其代表集體組織管理集體組織的財產(chǎn)，但其沒有權(quán)力將土地用于非農(nóng)建設(shè)，更沒有權(quán)力將其處分給本集體組織以外的人。這就使該合同處于兩難的境地。若依照上面的措施，國家賦予村委會一定的為小產(chǎn)權(quán)房頒發(fā)房產(chǎn)證的權(quán)力，則該合同也就會順理成章地被履行了。符合條件的小產(chǎn)權(quán)房可以憑借其與村委會簽訂的合同使小產(chǎn)權(quán)變成產(chǎn)權(quán)，真正享有合法的身份，而對于不符合條件，需要被拆除的小產(chǎn)權(quán)房則也可以憑借合同取的求償權(quán)，向合同的另一方即村委會請求賠償損失。

由上可以看出在法律方面，尤其是物權(quán)法的完善將對小產(chǎn)權(quán)房的合法化起到巨大的促進(jìn)作用，但這也是一個任重而道遠(yuǎn)的過程。而法律制度方面只是造成小產(chǎn)權(quán)房問題沒有得到很好解決的一方面原因，我國實(shí)行的城鄉(xiāng)二元制土地制度也是造成該問題的原因，希望我國的特有的土地制度也能得到很好地改革，從而使小產(chǎn)權(quán)房問題得到妥善解決，同時也使我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)得到更好地改善，促進(jìn)中國的現(xiàn)代化發(fā)展。

[1]王利民.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：147-148.

[2]王利民.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：148-149.

[3]王利民.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：172.

[4]王利民.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：396.