蔣軍洲

摘要：羅馬法學(xué)家對(duì)要物合同范疇的提煉一方面是以消費(fèi)借貸為基礎(chǔ)的，另一方面是以該范疇與其他合同范疇的不同為依據(jù)的。這兩個(gè)參考因素帶給我們這樣的理論認(rèn)知，要物合同的硬核為協(xié)議加給托付物。協(xié)議是其目的性要素，“給”是其產(chǎn)生根據(jù)，“托付物”是其產(chǎn)生背景。正因此，其典型類(lèi)型是消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押，無(wú)名合同不是真正的要物合同。在界定要物合同時(shí)，認(rèn)為以完成其他給付為成立要件的合同也是要物合同是反歷史的。

關(guān)鍵詞：羅馬法要物合同無(wú)名合同

中圖分類(lèi)號(hào)：DF521文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）03-0027-08

在法學(xué)教科書(shū)中，要物合同在關(guān)于合同分類(lèi)的章節(jié)是繞不過(guò)去的范疇，但就要物合同之“要物”究竟何指，學(xué)界意見(jiàn)不一。一種主張為交付物，另一種主張認(rèn)為還包括完成其他給付，而就此種其他給付是何給付并無(wú)進(jìn)一步說(shuō)明。可以肯定的是，無(wú)論前述何種見(jiàn)解均未解答基于什么樣的理由，此“要物”成為多種不同的具體合同類(lèi)型聚攏在要物合同名下的線(xiàn)索。這對(duì)正確理解什么是要物合同，此范疇究竟應(yīng)包括哪些具體類(lèi)型均造成了認(rèn)知障礙。進(jìn)一步說(shuō)，這還為探討要物合同的立法前景造成了基礎(chǔ)性困擾。

由于現(xiàn)代法上對(duì)要物合同制度物的詞素何指的困惑源于對(duì)羅馬法上的要物合同究竟何指的迷思，現(xiàn)在是時(shí)候細(xì)致分析作為制度淵源的羅馬法上的要物合同的“要物”的最初含義及其演進(jìn)了。

一、問(wèn)題之提出

羅馬法對(duì)這一問(wèn)題的表述本身亦不甚明晰。在羅馬法上要物合同是要物之債這一合同之債的一種。從羅馬法上四種典型的債的交易模型并列看，物（re）、言辭、文字、合意在同一個(gè)層面，同為實(shí)質(zhì)上的債因，但從它們各自表達(dá)的含義看，言辭之債、文字之債、合意之債的成立要素十分清晰易解，言辭指規(guī)定的一問(wèn)一答的套語(yǔ)（Gai.3，92），文字指通過(guò)書(shū)寫(xiě)（Gai.3，128，Gai.3，134），合意指相互同意（Gai.3，136），要物之債的成立要素“物”是什么就難說(shuō)多了。

這一不好理解明顯體現(xiàn)在關(guān)于要物合同或要物之債的中文譯法上。比如蓋尤斯《法學(xué)階梯》的譯者將它譯為“實(shí)物”，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的譯者沒(méi)有加入任何解釋性的成分，將它直譯為“物”。此外，還有人離奇地將它譯為“不動(dòng)產(chǎn)”，①甚至是“真正的”。②這一不好理解同樣體現(xiàn)在《學(xué)說(shuō)匯纂》的兩個(gè)英譯本之上。比如，斯考特（S. P. Scott）的譯本將D.44，7，4中涉及合同法領(lǐng)域的要物之債中的“物”譯為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)”，③艾倫·沃森的譯本為“物的交付”。④甚至，在同一個(gè)譯本內(nèi)部同一關(guān)鍵詞的譯法也不盡相同。有如在艾倫·沃森的譯本中，D.46，3，80中的“re”被譯為“交付物”，⑤D.50，16，19中的“re”被譯為“事實(shí)上”。⑥

蓋尤斯的《法學(xué)階梯》、《金言集》，后古典時(shí)期的《蓋尤斯摘要》（LEpitome Gai），優(yōu)士丁尼的原始文獻(xiàn)尤其是他的《法學(xué)階梯》為我們搞清這一問(wèn)題提供了充足又令人頭痛的原始文獻(xiàn)線(xiàn)索。言其充足，是因?yàn)樗鼈冇脭?shù)目相當(dāng)可觀(guān)的片段談?wù)撘镏畟?。言其令人煩惱，不是因?yàn)樗鼈儧](méi)給出其定義，而是因?yàn)樗鼈冋務(wù)摰念?lèi)型不一致。這些不一致表現(xiàn)為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》明確報(bào)道的要物之債有二，即消費(fèi)借貸和非債清償（Gai.3，90-91）；其《金言集》報(bào)道的要物合同有四，即消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押（D.44，7，1，2，D.44，7，1，3，D.44，7，1，5，D.44，7，1，6）；⑦優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》報(bào)道的要物合同類(lèi)型與前述《金言集》一致（I.3，14）；《蓋尤斯摘要》則僅報(bào)道了要物之債是消費(fèi)借貸。

無(wú)疑，從由具體到一般的常規(guī)思維看，具體類(lèi)型的不同影響要物合同（要物之債）中“物”的含義，從而影響到什么是要物合同?，F(xiàn)在我們就來(lái)對(duì)相關(guān)羅馬法文本一一展開(kāi)分析，探討統(tǒng)一要物合同種類(lèi)的“物”究竟是為何指這一理論硬核。

二、合同分類(lèi)法中的要物合同范疇的逐步厘定

（一）合同分類(lèi)法中要物之債術(shù)語(yǔ)的出現(xiàn)

最初的要物合同（要物之債）到底是什么時(shí)候被提出來(lái)的？顯然，要物合同提法的嘗試除了多種合同具體類(lèi)型已獲市民法承認(rèn)外，還需要法學(xué)家有對(duì)它們予以實(shí)體法體系化思考的沖動(dòng)。這種沖動(dòng)似乎產(chǎn)生于他們不滿(mǎn)于訴訟所反映的原告請(qǐng)求的本質(zhì)是為了物、金錢(qián)或服務(wù)這種模糊性。⑧

據(jù)D.46，3，80報(bào)道，謝沃拉可能較早進(jìn)行了這種體系化思考。關(guān)于要物合同，其辭曰“如果我們是通過(guò)物訂立的合同……所以，如果我們做了借貸，應(yīng)償還同樣數(shù)額的金錢(qián)……”⑨

拉貝奧亦進(jìn)行了此種嘗試。D.50，16，19報(bào)道：“拉貝奧在其《內(nèi)事裁判官告示評(píng)注》第1卷做了如下定義：有些事的實(shí)施是‘行為；有些事的實(shí)施是‘執(zhí)行；有些事的實(shí)施是‘訂約。確實(shí)，‘行為是一個(gè)一般的術(shù)語(yǔ)，不論某事是通過(guò)言辭實(shí)施的還是通過(guò)物實(shí)施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術(shù)語(yǔ)包括。但合同是某種涉及到雙務(wù)之債的東西，希臘人稱(chēng)之為synallagma，例如買(mǎi)賣(mài)、租賃和合伙；‘執(zhí)行指某事不通過(guò)言辭實(shí)施?！憋@然，拉貝奧以“行為”為上位概念進(jìn)行了理論提煉?！靶袨椤卑ㄍㄟ^(guò)言辭實(shí)施的要式口約和通過(guò)物實(shí)施的消費(fèi)借貸、非債清償。執(zhí)行不需要通過(guò)言辭，包括要式買(mǎi)賣(mài)以及一般的銅塊和稱(chēng)式、無(wú)因管理等等，合同僅僅指雙務(wù)之債。⑩很明顯，他的合同視角與眾不同。他不認(rèn)為消費(fèi)借貸是合同。不過(guò)他強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)借貸通過(guò)物而實(shí)施。

很可能公元2世紀(jì)合同已通過(guò)物、言辭、文字、合意加以區(qū)分，該嘗試尤其可能是蓋尤斯的創(chuàng)造，B11 其典型文本是Gai.3，89和Gai.3，90。

前述各種嘗試有其共性。其一，要物合同（要物之債）或要物行為的提法是與其他合同或行為類(lèi)型對(duì)比后抽象出來(lái)的。在D.46，3，80中，它與言辭合同、合意合同并列；在D.50，16，19中，它與通過(guò)言辭實(shí)施的行為并列；在Gai.3，89中，它與言辭之債、文字之債、口頭之債并列。所以，要物合同不是一個(gè)孤立的概念，它有著區(qū)別于其他制度的自身特征。

其二，要物合同（要物之債）的提法起初是否僅僅限于消費(fèi)借貸不得而知，我們只知道各個(gè)作者都以消費(fèi)借貸為例進(jìn)行了說(shuō)明，所以很可能此等提法是以消費(fèi)借貸為模型建立起來(lái)的。正因它以消費(fèi)借貸為模型建立起來(lái)，消費(fèi)借貸被以訴訟視角構(gòu)造的結(jié)構(gòu)就為要物合同的結(jié)構(gòu)提供了最初的模式。

（二）要物之債的提法反映的“物”的含義

1.要物之債的模型的啟示意義

如果消費(fèi)借貸是要物之債提法的模型，其構(gòu)造就為準(zhǔn)確理解何謂要物之債中的“物”提供了參照。那么，消費(fèi)借貸的結(jié)構(gòu)是什么？

從救濟(jì)的角度看，消費(fèi)借貸適用請(qǐng)求給付之訴。此訴具有抽象性，原告在訴狀中不需提出其案由，只需滿(mǎn)足曾將物給予被告的前提事實(shí)。B12因此，法律所注重的消費(fèi)借貸的成立結(jié)構(gòu)是物是否已給，其他事項(xiàng)均不在法律的視野之內(nèi)。于是，從消費(fèi)借貸提取的要物之債缺不了，因?yàn)槲镆呀o從而產(chǎn)生訴權(quán)。

從消費(fèi)借貸作為實(shí)體法上的類(lèi)型看，從消費(fèi)借貸提取的要物之債還缺不了當(dāng)事人的協(xié)議。消費(fèi)借貸起初進(jìn)入法律視野確實(shí)是因?yàn)槭茴I(lǐng)人不返還，但當(dāng)它爾后成為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體法合同類(lèi)型時(shí)，它所要求的就不僅僅是是否產(chǎn)生債從而產(chǎn)生訴權(quán)，還要求當(dāng)事人所期望達(dá)成的的確是消費(fèi)借貸，當(dāng)事人的協(xié)議同樣為消費(fèi)借貸不可或缺。這是理論創(chuàng)造，雖以救濟(jì)為視角但它畢竟是進(jìn)行實(shí)體法方面的理論嘗試所要求的。無(wú)疑，消費(fèi)借貸還需面對(duì)如何與其他合同類(lèi)型（如租賃）或其他制度（如贈(zèng)與）相區(qū)分的問(wèn)題，這一點(diǎn)恰恰是當(dāng)事人的協(xié)議發(fā)揮作用的地方。從消費(fèi)借貸提取的要物合同（要物之債）無(wú)論如何也缺不了這一目的性要素。如此，堅(jiān)持要物之債起初不需要任何協(xié)議因素，僅僅通過(guò)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)即產(chǎn)生債的說(shuō)法不能讓人信服。這句話(huà)只有在要物之債是一種孤立的提法而沒(méi)有其他合同類(lèi)型與之對(duì)比時(shí)才可能正確。但前述各種嘗試明確將這種可能性剔除了。

接下來(lái)的問(wèn)題是，要物合同（要物之債）以消費(fèi)借貸為模型建立起來(lái)，是否意味著消費(fèi)借貸的所有特征均需要物合同具備？換言之，在最初的要物合同（要物之債）中，所謂合同或債通過(guò)物締結(jié)所要求的是否移轉(zhuǎn)所有權(quán)？如果與其他合同（債）的歸類(lèi)并列的最初的要物合同（要物之債）只限于消費(fèi)借貸，將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為要物合同的要素?zé)o可厚非。并且，如果前述假設(shè)可以令人信服，所謂的通過(guò)物就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)了。但此種情形對(duì)我們的討論而言，意義十分有限。由于要物合同（要物之債）僅僅是消費(fèi)借貸，正如后古典時(shí)期的《蓋尤斯摘要》報(bào)道的那樣，二者就是等同的。既然二者等同，其中的通過(guò)“物”無(wú)論是移轉(zhuǎn)所有權(quán)還是具體的消費(fèi)借貸物，與其他合同歸類(lèi)如合意合同相比，都無(wú)關(guān)宏旨。當(dāng)面對(duì)的要物合同（要物之債）不僅僅是消費(fèi)借貸時(shí)，比如面對(duì)蓋尤斯《法學(xué)階梯》的處理，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的安排時(shí)，必須撇開(kāi)這一假設(shè)。無(wú)疑，非債清償與其他三種合同能被吸納進(jìn)要物之債，羅馬法學(xué)家考慮的是它們與消費(fèi)借貸的共同之處。

這一共同之處是什么？非債清償被吸納進(jìn)來(lái)，是因?yàn)樗鼈兌歼m用請(qǐng)求給付之訴。請(qǐng)求給付之訴不同于請(qǐng)求返還之訴（vindicatio）的地方確實(shí)是它針對(duì)的物已移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但這不意味著移轉(zhuǎn)所有權(quán)與請(qǐng)求給付之訴有發(fā)生學(xué)上的因果關(guān)系。也就是說(shuō)，消費(fèi)借貸與非債清償并列時(shí)，不能簡(jiǎn)單地從移轉(zhuǎn)所有權(quán)考慮。因?yàn)橄M(fèi)借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)是借貸物的性質(zhì)決定的。無(wú)論遠(yuǎn)古法還是前古典時(shí)期的法以及古典時(shí)期的法都認(rèn)為，由于消費(fèi)借貸中給的客體是種類(lèi)物和略式移轉(zhuǎn)物，僅僅因交付，受領(lǐng)人就取得所有權(quán)。B13非債清償移轉(zhuǎn)所有權(quán)是因?yàn)榉沙鲇谡呖紤]，為避免不必要的麻煩，先從對(duì)物（in rem）的權(quán)利的角度做出一種回答，即所有權(quán)已移轉(zhuǎn)，再?gòu)膶?duì)人（in personam）的權(quán)利的角度做出另一種回答，即適用請(qǐng)求給付之訴以校正這種不公正的情形。B14由此看，消費(fèi)借貸與非債清償都移轉(zhuǎn)所有權(quán)不過(guò)是給物的一種法律后果。這種法律后果對(duì)給予人而言有關(guān)物權(quán)限制，是消極的一面，但法律還為這種后果提供債權(quán)救濟(jì)則是積極的一面。于是，所有權(quán)移轉(zhuǎn)與法律救濟(jì)就是一體兩面，移轉(zhuǎn)所有權(quán)是反面，法律救濟(jì)是正面。反面并不決定正面是否產(chǎn)生，它們相伴而生，都產(chǎn)生于物之給這一事實(shí)。正如Gai.3，90報(bào)道的“債可以通過(guò)物締結(jié)，比如給消費(fèi)借貸物（mutui datione）”，B15Gai.3，91報(bào)道的“如果某個(gè)人從實(shí)行了錯(cuò)誤的給付的人那里接受了不應(yīng)接受的東西，他也通過(guò)物而負(fù)債”。

明顯，當(dāng)給的客體不是種類(lèi)物而且給有合法原因時(shí)，比如在使用借貸、寄托和質(zhì)押的情形，并不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的后果，只發(fā)生持有或占有移轉(zhuǎn)的后果。這一后果對(duì)給予人而言同樣是消極的，法律為他們提供給付物需返還的救濟(jì)則是積極的。因此，非債清償、使用借貸、寄托、質(zhì)押可以與消費(fèi)借貸類(lèi)比，都是因?yàn)槲锏慕o予。如此而言，瓜利諾（Antonio Guarino）的觀(guān)點(diǎn)就特別值得一提。他認(rèn)為要物之債區(qū)分為本義上的與非本義上的，消費(fèi)借貸是本義上的，非債清償與其他三者都是非本義上的。B16但其分析采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)。他在將消費(fèi)借貸與非債清償類(lèi)比時(shí)，過(guò)度強(qiáng)調(diào)了是否需要協(xié)議；在將消費(fèi)借貸與其他三種合同類(lèi)比時(shí)，過(guò)度依賴(lài)了消費(fèi)借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)。B17他過(guò)度依賴(lài)消費(fèi)借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，結(jié)果就忽視了使用借貸、寄托和質(zhì)押移轉(zhuǎn)的并非通過(guò)物權(quán)轉(zhuǎn)讓方式設(shè)立的他物權(quán)，使用借貸僅移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)能，寄托則是所有權(quán)的權(quán)能受限，質(zhì)押所移轉(zhuǎn)的占有是事實(shí)而不是占有權(quán)。他過(guò)度依賴(lài)消費(fèi)借貸移轉(zhuǎn)所有權(quán)的性質(zhì)，原因是他沒(méi)有看到羅馬法上對(duì)物的權(quán)利與對(duì)人的權(quán)利的區(qū)別，創(chuàng)設(shè)前者的行為并不創(chuàng)設(shè)后者，反之亦然，即是說(shuō)他沒(méi)有意識(shí)到在羅馬法上物權(quán)轉(zhuǎn)讓與債合同之間在邏輯上涇渭分明。B18想想買(mǎi)賣(mài)，如上評(píng)論就更容易理解。在買(mǎi)賣(mài)中合意只是設(shè)立債，所有權(quán)不因買(mǎi)賣(mài)成立而轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移需要交付即物權(quán)轉(zhuǎn)讓。消費(fèi)借貸容易使人迷惑，只是因?yàn)閭贤c物權(quán)轉(zhuǎn)讓由于消費(fèi)借貸物的性質(zhì)而發(fā)生了重疊或者說(shuō)結(jié)合為一體！所以，要物之債是以消費(fèi)借貸為模型建立起來(lái)的沒(méi)錯(cuò)，但由于是在債法領(lǐng)域談?wù)撝?，要物之債的各種具體類(lèi)型物權(quán)受限的消極面不顯了，積極面受到了關(guān)注。后來(lái)的類(lèi)型完全是以物之給為判斷標(biāo)準(zhǔn)吸納了進(jìn)來(lái)。或許正因此，吉拉德（Girard）認(rèn)為要物合同中的物（res）指有體物的給，B19塔拉曼卡（Mario Talamanca）認(rèn)為要物之債（要物合同）的成立要素是物的移轉(zhuǎn)或給予。

既已提到瓜利諾的本義上的要物之債，順便再說(shuō)一說(shuō)信托。瓜利諾認(rèn)為信托要式買(mǎi)賣(mài)也是本義上的要物之債，原因是在此信托中要式移轉(zhuǎn)物通過(guò)要式買(mǎi)賣(mài)而移轉(zhuǎn)所有權(quán)，當(dāng)事人通過(guò)訂立的附加簡(jiǎn)約約定前述物的返還，B21這與消費(fèi)借貸中略式移轉(zhuǎn)物因交付而移轉(zhuǎn)所有權(quán)，受領(lǐng)人須返還非常類(lèi)似。但問(wèn)題是消費(fèi)借貸中物的返還是當(dāng)事人的目的，信托中信托物不一定都要返還（比如為解放奴隸采用的此等信托）；即使在適用信托制度的交易形式中信托物也要返還，它也不是要物之債。因?yàn)樾磐袑?shí)質(zhì)上是附加于要式移轉(zhuǎn)方式上的信托簡(jiǎn)約，該簡(jiǎn)約是其成立要素，但消費(fèi)借貸不是附加于略式移轉(zhuǎn)方式交付之上的簡(jiǎn)約，并且給消費(fèi)借貸物才是其成立要素。

筆者感興趣的是信托是否啟發(fā)了消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押歸為要物合同。周枏先生曾輕描淡寫(xiě)地說(shuō)，《艾布求斯法》（Lex Aebutia）之后，消費(fèi)借貸僅需移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于借用人，合同即告成立。但此制度同時(shí)仍需要當(dāng)事人另訂信托簡(jiǎn)約，即當(dāng)事人以附約約定出借人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于借用人時(shí)，借用人日后將同等物的所有權(quán)交還出借人。此項(xiàng)辦法后又陸續(xù)適用于使用借貸、寄托和質(zhì)押。B22此所謂要物合同具體類(lèi)型信托同源說(shuō)。

這種解釋似乎是反歷史的。此學(xué)說(shuō)的不妥當(dāng)之處體現(xiàn)有二：其一，在產(chǎn)生時(shí)間上，消費(fèi)借貸至晚于公元前3世紀(jì)作為獨(dú)立的合同制度出現(xiàn)，B23信托至少在公元前2世紀(jì)產(chǎn)生信托之訴，B24盡管此等具體時(shí)間難以確定，但消費(fèi)借貸肯定比信托早，B25前者不可能起源于后者。在適用對(duì)象上，消費(fèi)借貸物是有體略式移轉(zhuǎn)物，信托物只能是要式移轉(zhuǎn)物或無(wú)體略式移轉(zhuǎn)物，信托不可能適用于消費(fèi)借貸的目的。其二，由于使用借貸物、寄托物和質(zhì)物都是有體物，B26適用于此等目的的信托物也只能是要式移轉(zhuǎn)物，但不與要式移轉(zhuǎn)物緊密相聯(lián)的使用借貸、寄托和質(zhì)押是在萬(wàn)民法上獨(dú)立發(fā)展起來(lái)的，B27難說(shuō)它們與信托有淵源關(guān)系，只不過(guò)信托起過(guò)它們的功能。所以，各種要物合同的共同之處不可能是它們都產(chǎn)生于信托，不消說(shuō)要物之債了。

2.要物之債中的“物”究竟何指的諸學(xué)說(shuō)

前文已述及要物之債（要物合同）的提法的共同基礎(chǔ)是物之給，但該說(shuō)法太寬泛了，不能解決詞素“物”究竟是什么。它只是意味著即便最初的要物合同（要物之債）僅限于消費(fèi)借貸，所謂的通過(guò)“物”也絕對(duì)不能被理解為移轉(zhuǎn)所有權(quán)。移轉(zhuǎn)所有權(quán)不是消費(fèi)借貸中債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)的根據(jù)，債權(quán)人給予了物才是。

學(xué)者們將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為消費(fèi)借貸的發(fā)生根據(jù)，不大可能是因?yàn)樗麄儗?duì)關(guān)鍵詞“給（datio）”的錯(cuò)誤認(rèn)知。比如德克拉勒烏易爾（J. Declareuil）認(rèn)為，在消費(fèi)借貸中“給”是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式，但他馬上補(bǔ)充道，“給”后來(lái)還包括了移轉(zhuǎn)占有或持有。B28這就與馬士奇有力證明的一樣，在原始文獻(xiàn)中“給”不僅指移轉(zhuǎn)所有權(quán)，還指移轉(zhuǎn)占有和持有?！敖o”只在消費(fèi)借貸適用請(qǐng)求給付之訴的背景下，在法律技術(shù)的意義上指移轉(zhuǎn)所有權(quán)。B29學(xué)者們將移轉(zhuǎn)所有權(quán)作為消費(fèi)借貸的發(fā)生根據(jù)，很可能是因?yàn)橛^(guān)察到消費(fèi)借貸中給予物具體化為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。確實(shí)，從嚴(yán)格的法律意義上看，在要物合同（要物之債）中，所謂給付物就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)或占有或持有。那么，通過(guò)“物”究竟指給予的“具體的物”還是指“給予或移轉(zhuǎn)行為”？

（1）“物”指給予行為說(shuō)。關(guān)于前述問(wèn)題，筆者不期望從對(duì)“物”的本身含義的考察得到什么啟發(fā)。布拉謝羅（Ugo Brasiello）在這方面做足了工作。他認(rèn)為在原始文獻(xiàn)中，“物”有時(shí)在抽象和一般的意義上使用，有時(shí)指有體物，有時(shí)指交易的原因等等。B30正因它的含義是如此之多而難以確定，筆者決意放棄這一路徑。正因筆者決意不依賴(lài)“物”自身的含義，本文不愿過(guò)多地分析D.44，7，4提到的侵權(quán)之債也是要物之債。

D.44，7，4。蓋尤斯：《金言集》第3卷：產(chǎn)生于不法行為的債有：盜竊、強(qiáng)盜、對(duì)物品的損害以及對(duì)人身、財(cái)物的非法侵害及對(duì)人身的侮辱。上述債是屬于同一種類(lèi)的，是產(chǎn)生于同一類(lèi)的不法行為的，都是要物之債。然而契約之債卻不同，它不僅可以以要物方式產(chǎn)生，還可以以口頭方式或合意方式產(chǎn)生。B31

盡管該片段受到是否遭遇了添加的爭(zhēng)議，B32要物之債被視為一種產(chǎn)生于侵權(quán)行為，一種產(chǎn)生于合同是沒(méi)有什么爭(zhēng)論的。產(chǎn)生于侵權(quán)行為的要物之債中的“物”明顯指行為，但即使合同法領(lǐng)域要物之債中的“物”同樣指行為，二者也無(wú)法統(tǒng)一。因?yàn)榍罢呤欠欠ǖ?，后者是合法的。事?shí)上，后者不可能指意義如此寬泛的行為。如果它指行為，其它合同之債的債因如一問(wèn)一答、書(shū)寫(xiě)、相互同意也都是一種行為，各種合同之債就將無(wú)以區(qū)分。所以侵權(quán)之債也是要物之債的提法明顯反映了“物”在此處的用法不是法律技術(shù)意義上的，從而反映了以“物”自身的含義的方法確定合同法領(lǐng)域何謂要物之債中之“物”不可行。

既然已提及布拉謝羅的工作，此處可以借機(jī)多說(shuō)一些他對(duì)要物之債中“物”指什么的研究。他十分不滿(mǎn)于“物”指有體物的學(xué)說(shuō)。他宣稱(chēng)構(gòu)成債因的“物”不可能是有體物。他這樣質(zhì)疑：其他的債因像言辭、文字與合意都是抽象的外在的東西，為何要物之債的債因是具體的物，甚至該物還是債的客體？如果合同是產(chǎn)生約束的一種模型，當(dāng)事人采用規(guī)定的套語(yǔ)或書(shū)寫(xiě)或相互同意這些要素就都應(yīng)是一時(shí)性的，都僅僅是為了設(shè)立約束，但如果要物之債中的“物”是有體物，在債的約束力期間，該物之被擁有、占有或持有一直存在，我們就必須承認(rèn)要物之債的債因是繼續(xù)性的。這根本不可能。B33他認(rèn)為所謂“物”是“給”這一行為，正如同文字之債是書(shū)寫(xiě)的結(jié)果，要物之債是給的結(jié)果。B34非債清償、使用借貸、寄托以及質(zhì)押都被歸為要物之債的原因是因?yàn)樗鼈冇泄餐囊?，這一共同的要素顯然不是具體的有體物，而是物的移轉(zhuǎn)。B35

確實(shí)，Gai.3，90使用的是mutui datione，即給消費(fèi)借貸物，而不是mutuum。后者作為一個(gè)形容詞在抽象意義上指消費(fèi)借貸物。此外，Gai.3，131也明確表明錢(qián)款自身不是債的基礎(chǔ)，“錢(qián)款兌付”才使要物之債成立。但筆者不能馬上同意布拉謝羅將要物之債中的“物”統(tǒng)一理解為抽象的“給”這一行為。筆者保持懷疑不純粹是出于他的如上質(zhì)疑都是以現(xiàn)代的觀(guān)念去推斷羅馬人的思維，事實(shí)上，他的有些推斷還站不住腳，比如他將物作為債的客體有違一般的認(rèn)知。債的客體一般被認(rèn)為是債務(wù)人的行為，B36而不是債務(wù)人，行為的客體，要物之債也不例外。筆者保持懷疑同樣不是出于“給”可能涵蓋無(wú)名合同的擔(dān)憂(yōu)，B37事實(shí)上后來(lái)要物合同遭遇外延擴(kuò)張，就是因?yàn)椤敖o”這一行為具有模糊性。筆者懷疑的是將“物”單純地理解為“給”這一行為是否符合要物合同的產(chǎn)生背景。

（2）“物”指有體物說(shuō)。馬士奇就不同意布拉謝羅的研究成果。當(dāng)然，在這方面還有如彭梵得。前者認(rèn)為，要物之債中“物（re）” 是奪格（某些屈折語(yǔ)中的名詞、代詞或形容詞的一種格，尤其表示動(dòng)作的主動(dòng)者或動(dòng)作賴(lài)以進(jìn)行的工具），可以說(shuō)以物、以特定物締結(jié)的債。該特定物在給消費(fèi)借貸物中是有體物。這如同言辭之債、文字之債和合意之債中通過(guò)的工具是“問(wèn)答”、“書(shū)寫(xiě)”、“相互同意”，如果不“通過(guò)物”要物之債就不產(chǎn)生。由于蓋尤斯沒(méi)有告訴我們更多，自然“通過(guò)物”產(chǎn)生的債可以說(shuō)是“通過(guò)給該特定物”產(chǎn)生的債。B38后者認(rèn)為，消費(fèi)借貸被稱(chēng)為要物之債自然是因?yàn)樗a(chǎn)生于給予與受領(lǐng)的物，B39要物之債的名稱(chēng)產(chǎn)生于“物（res）”，表示其各項(xiàng)合同的實(shí)質(zhì)，即返還所接受的物。

如果所謂“物”指有體物，要物之債中該特定物的共同之處是什么？他們均將視角投向了“托付物（res credita）”。他們認(rèn)為托付物的術(shù)語(yǔ)將要物之債中所有的類(lèi)型都包括了進(jìn)來(lái)。正如彭梵得所言，要物之債的一般概念是“如果物被托付，此等原物應(yīng)返還（res credita，eandem rem recipere）”。但此看法面臨如下兩個(gè)問(wèn)題：其一，如何理解“托付物（res credita）”？其二，其他的要物合同類(lèi)型如何被視為產(chǎn)生于“托付物”？碧昂蒂（Biondi）是一個(gè)忠實(shí)的進(jìn)化論者。他根據(jù)前文已提及的其要物之債的歷史解釋模式，認(rèn)為res credita起初不指寬泛的托付物，credere在嚴(yán)格的意義上指給某物以獲得其同等物，creditum不像現(xiàn)代那樣被理解為債權(quán)的一般術(shù)語(yǔ)，而是從給某物產(chǎn)生的權(quán)利；res credita指用于給予以求獲得其同等物的物，即消費(fèi)借貸中的“出借物”。要物之債后來(lái)包括使用借貸、寄托和質(zhì)押時(shí)，credere和creditum的概念擴(kuò)張了，credere已指給予物以求獲得其同等物或同一物。B41但無(wú)論馬士奇（Maschi）還是彭梵得都直接回到了D.12，1，1，1、D.12，1，2， 3。我們先檢視一下這兩個(gè)片段：

D.12，1，1，1。烏爾比安：《告示評(píng)注》第26卷：由于裁判官打算納入相當(dāng)大范圍的有關(guān)不同合同的法，他選擇了托付物的標(biāo)題，因?yàn)樗ㄓ捎谛刨?lài)另一方的信用而訂立的所有合同。由于正如杰爾蘇在其《問(wèn)題集》第1卷所說(shuō)，“信用性請(qǐng)求權(quán)（credit）”是一個(gè)一般的術(shù)語(yǔ)。因此，裁判官將關(guān)于使用借貸和質(zhì)押的告示均納入本標(biāo)題之下。事實(shí)上，如果由于我們將不久請(qǐng)求返還某物，我們信賴(lài)另一人的信用才同意給該某物，我們被認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)在討論的合同提供了此等請(qǐng)求權(quán)。由于其一般性，詞語(yǔ)“物”也被裁判官選用。

D.12，1，2， 3。保羅：《告示評(píng)注》第28卷：信用性請(qǐng)求權(quán)不同于消費(fèi)借貸，正如屬區(qū)別于種。除了以重量、數(shù)量或尺寸交易的物，其他物也能產(chǎn)生信用性請(qǐng)求權(quán)。所以，比如如果我們期望返還正是我們給的物，產(chǎn)生信用性請(qǐng)求權(quán)……B42

根據(jù)這兩個(gè)文本，“托付物”的標(biāo)題包括由于信賴(lài)另一方的信用而訂立的所有合同，消費(fèi)借貸與使用借貸、質(zhì)押統(tǒng)一在“托付物”之下是最明顯不過(guò)了。但“托付物”的標(biāo)題既然包括所有由于信賴(lài)另一方的信用而訂立的合同，《學(xué)說(shuō)匯纂》第12卷中的托付物概念為何不包括寄托？消費(fèi)借貸移轉(zhuǎn)了借貸物的所有權(quán)，何以產(chǎn)生信用與“托付物”？勒內(nèi)爾宣稱(chēng)第一個(gè)問(wèn)題難以有確切的解答。彭梵得深表贊同，但他仍做出了具有不小說(shuō)服力的嘗試。他認(rèn)為寄托起初在《十二表法》中受產(chǎn)生于侵權(quán)的訴訟保護(hù)，很晚以后又受裁判官設(shè)立的事實(shí)訴的保護(hù)，之后，在相當(dāng)遠(yuǎn)古的年代就產(chǎn)生了誠(chéng)信審判，因此，它自然被歸類(lèi)在誠(chéng)信審判之中。誠(chéng)信審判主要包括了合意交易，在這些交易形式之前，寄托正設(shè)立了關(guān)于“托付物”的標(biāo)題與關(guān)于誠(chéng)信審判的標(biāo)題的連接點(diǎn)。B43確實(shí)，從《學(xué)說(shuō)匯纂》的體系安排看，其第16卷第3章處理了寄托，第17—19卷是合意合同方面的內(nèi)容。因此，很可能要物合同與“托付物”相吻合。

馬士奇找到了另一個(gè)突破口。他認(rèn)為根據(jù)烏爾比安的評(píng)注，使用借貸和質(zhì)押均納入其內(nèi)。但根據(jù)杰爾蘇的說(shuō)明性評(píng)論，“信用性請(qǐng)求權(quán)”是一個(gè)一般的術(shù)語(yǔ)，在這里“一般”不是無(wú)所不包，只是言明一種“屬”。杰爾蘇的評(píng)論不僅與所謂的告示擴(kuò)張有關(guān)，而且因?yàn)榧耐邪ㄔ谝酝懈段餅樘卣鞯慕灰追N類(lèi)之中。B44準(zhǔn)此，寄托統(tǒng)一于“托付物”也沒(méi)有理解上的難點(diǎn)。

第二個(gè)問(wèn)題回答起來(lái)更容易一些。因?yàn)樵谠嘉墨I(xiàn)中，羅馬人確實(shí)將消費(fèi)借貸物包括在托付物之內(nèi)，甚至它還是托付物的模型。它被視為托付物在我們看來(lái)不易理解，是因?yàn)榻栀J物是種類(lèi)物，從而返還的是同等物。但從社會(huì)經(jīng)濟(jì)功用的角度看，所返還的同等物其實(shí)就是同一物。B45消費(fèi)借貸也產(chǎn)生于信有其歷史背景的支撐。

（三）小結(jié)

依照前述推論，托付物似乎可以被理解為要物合同中的“物”。但問(wèn)題是要物合同可以統(tǒng)一于托付物，它們?nèi)绾闻c非債清償統(tǒng)一于要物之債？顯然，非債清償不產(chǎn)生于托付物，以托付物包括非債清償是緣木求魚(yú)。這就不得不重溫布拉謝羅的評(píng)論：要物之債的共同要素是“給”；同樣不得不重溫馬士奇的推導(dǎo)：自然“通過(guò)物”產(chǎn)生的債可以說(shuō)是“通過(guò)給該特定物”產(chǎn)生的債。無(wú)疑，“托付物”自身并不會(huì)成為債的發(fā)生根據(jù)，必須將它們托付即將它們給，債才會(huì)發(fā)生，這一點(diǎn)無(wú)論馬士奇還是彭梵得都無(wú)異議。所以，要物之債中的“物”確切地說(shuō)是“給”這一行為。無(wú)論消費(fèi)借貸與非債清償，還是消費(fèi)借貸與其它三種要物合同都統(tǒng)一于它們是給物的后果。不同的是，前一類(lèi)比更多的求諸適用請(qǐng)求給付之訴，后一類(lèi)比更多的求諸“給”由其客體是托付物來(lái)限定，從而避免寬泛的“給”這一概念帶來(lái)合同類(lèi)型的不確定。

三、結(jié)論

通過(guò)前述分析，我們看到過(guò)度強(qiáng)調(diào)“給”這一抽象行為，會(huì)導(dǎo)致忽視要物合同的產(chǎn)生背景。在要物合同中過(guò)分強(qiáng)調(diào)“托付物”，會(huì)忽視此等物本身只是債已發(fā)生的證明，并不是債的發(fā)生根據(jù)（Gai.3，131，Gai.3，132）。所以安全地說(shuō)，要物合同的結(jié)構(gòu)是“協(xié)議+給托付物”。協(xié)議是其目的性要素，“給”是其產(chǎn)生根據(jù)，“托付物”是其產(chǎn)生背景。

需聲明的是，此處的“給”不能與債的客體相混淆。它是債的發(fā)生根據(jù)不是債的履行行為，從而并不屬于“給”、“做”、“供”的序列。同樣需聲明的是，此處的“給”是給予或現(xiàn)代法律語(yǔ)言常用的“交付”，但它不能與羅馬物權(quán)法中略式移轉(zhuǎn)物的移轉(zhuǎn)方式“交付（traditio）”相混淆。它是債因，在消費(fèi)借貸中由于其借貸物的性質(zhì)發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的后果，在非債清償中由于法律政策的考慮同樣帶來(lái)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，但它不是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式，從而不屬于“要式買(mǎi)賣(mài)”、“擬訴棄權(quán)”、“交付（traditio）”的序列。因此，所謂要物合同就是當(dāng)事人協(xié)議采用給托付物的模型訂立的一種債，而托付物是要物合同的理論硬核。

如果此論為真，那么關(guān)于現(xiàn)代法上何謂要物合同，就要對(duì)何謂要物有清晰的認(rèn)識(shí)，從而避免反歷史地將要物合同的類(lèi)型泛化。歷史地看，要物合同指那些合同成立嚴(yán)重仰賴(lài)交付物的合同，而且此交付的物統(tǒng)一在托付物的范疇之內(nèi)，并不包括完成其他給付。正因此，其典型類(lèi)型是消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托與質(zhì)押，無(wú)名合同不是真正的要物合同。

Abstract：The definition of the category of the real contract by roman jurists is based on the contract of lending for consumption that is the mutuum， as well as the difference between such basis and other contract categories. The theoretical conception drawn from these two factors is that the core of real contract is an agreement and delivery of the res credita in which the agreement acts as the purpose， “delivery” accounts for occurrence， and the “res credita” is the context of occurrence. Therefore， typical real contracts are mutuum， commodatum， depositum and pignus， while the innominate contracts are not real conracts actually. To define the real contract， it is anti-historic to consider contracts in which the constitutive elements including the fulfillment of other delivery as real contracts.

Key words：Roman lawreal contractinnominate contract