文曉波

在漫長的生存與發(fā)展過程中，少數(shù)民族地區(qū)受到地理環(huán)境、宗教道德、政治經(jīng)濟、風俗習慣等影響，逐漸形成了符合民族自身實際的習慣法，它在少數(shù)民族地區(qū)具有特殊地位，對少數(shù)民族群體價值觀、財富觀和消費觀產(chǎn)生了重要影響。然而，盡管習慣法是符合少數(shù)民族生產(chǎn)方式和生活方式的內(nèi)生秩序，它也不可避免地像很多歷史性產(chǎn)物一樣具有合理性和時滯性的雙重性質(zhì)。一方面，民族地區(qū)的習慣法承擔了維系社會秩序、培養(yǎng)社會角色、傳遞民族文化、促進社會發(fā)展等滿足少數(shù)民族傳統(tǒng)需要的重要角色，延續(xù)了少數(shù)民族的生存、繁衍和發(fā)展;另一方面，習慣法保護或調(diào)整民族地區(qū)以家庭、家族、家支乃至村落為主體的財產(chǎn)所有權(quán)制度，反對或不支持個人成為財產(chǎn)所有權(quán)的主體并獨立擁有財產(chǎn)或自由支配財產(chǎn)，這無疑對民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展產(chǎn)了很強的制約性作用。因此，在研討少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的過程中，我們應當重視習慣法 “雙刃劍”角色對現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)的影響作用。

一、習慣法是民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的瓶頸

（一）習慣法對產(chǎn)權(quán)界定制度的制約

習慣法對產(chǎn)權(quán)的界定不符合現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理念。習慣法強調(diào)集體利益、家族利益和民族利益高于一切，容易忽視個人利益的合理性。例如，彝族的家支習慣法規(guī)定，家支擁有劃定區(qū)域內(nèi)的公山、森林、水源等公共資源，家支在一定程度擁有個人的財產(chǎn)權(quán)利。實際所有人缺位帶來產(chǎn)權(quán)人格化代表缺乏，會導致少數(shù)民族群體的勞動成果無法通過正規(guī)的產(chǎn)權(quán)制度加以表述，很大程度上影響民族地區(qū)社會經(jīng)濟的健康、快速發(fā)展。

習慣法對產(chǎn)權(quán)的界定具有不穩(wěn)定性。習俗（習慣和風俗）為習慣法的形成提供了大量的原料和素材。但是，由于習俗本身的可塑性使得它無法成為構(gòu)建制度的牢固基礎。換句話說，習俗會隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展而發(fā)生變化，少數(shù)民族習慣法在保持相對穩(wěn)定的情況下，也會隨著生產(chǎn)條件和生活方式而產(chǎn)生變異。另外，口頭傳播和行為示范的方式使得習慣法的傳承具有較大的局限性，影響了習慣法的一致性和穩(wěn)定性。因此，習慣法對產(chǎn)權(quán)的界定產(chǎn)生了非穩(wěn)定性和不確定性。

（二）習慣法對產(chǎn)權(quán)配置制度的制約

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度要求市場主體是權(quán)力、利益、責任、義務的統(tǒng)一者，但是習慣法在民族地區(qū)的強大力量深深地影響著產(chǎn)權(quán)主體權(quán)力的運行、權(quán)益的享受和責任的承擔。

習慣法影響產(chǎn)權(quán)人權(quán)力的行使。習慣法對產(chǎn)權(quán)主體界定的模糊性和不穩(wěn)定性，導致產(chǎn)權(quán)主體的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)的效能受到限制。權(quán)力受到限制是勿容置疑的，因為不受到限制的產(chǎn)權(quán)是不存在的。但是，民族地區(qū)不完備的產(chǎn)權(quán)主體影響了產(chǎn)權(quán)人權(quán)力的正常行使，阻礙了產(chǎn)權(quán)所有者的既得權(quán)利束的實現(xiàn)。另外，習慣法的實施具有較大程度的“民主性”，隨意性很大的人為因素和家族（家支）血緣關(guān)系的干預大大影響了產(chǎn)權(quán)主體權(quán)力的正常行使。

習慣法影響產(chǎn)權(quán)人利益的獲取。“情理”原則是習慣法實施和維持的重要基礎，人情和道理承擔了民族地區(qū)的利益分配和利益糾紛化解的功能。習慣法發(fā)生效力的過程中，首領、頭人、長老的是非標準和理解（價值）判斷發(fā)揮著至關(guān)重要的決定性作用，但是個人權(quán)威、教化權(quán)力和“情理”原則卻破壞了產(chǎn)權(quán)主體合理權(quán)益的有效保護。例如，藏區(qū)往往通過地方頭人的出面調(diào)解草場權(quán)益糾紛而使得利益爭端的解決缺乏足夠的科學性、規(guī)范性和合理性;彝族家支的幫扶制度讓彝族商人無利可圖而喪失了從事商業(yè)活動的積極性和動力，這也是彝族群體經(jīng)商人員極少的主要原因。

習慣法影響產(chǎn)權(quán)人責任的承擔。權(quán)利和義務是產(chǎn)權(quán)和交易的基礎。產(chǎn)權(quán)主體擁有權(quán)力和利益也就意味著要承擔相應的市場責任和義務。盡管習慣法規(guī)定了違反習慣法行為的制裁措施，對社會成員的生產(chǎn)、生活、社會交往產(chǎn)了較強的規(guī)制性作用，但是民族地區(qū)的習慣法導致產(chǎn)權(quán)邊界的模糊和“活動空間”的重疊造成了一些人可以不必為自己的行為承擔全部成本。另外，習慣法的懲戒方式一定程度上也影響了產(chǎn)權(quán)人責任的承擔。例如，彝族“猴子靠森林，彝族靠家支”的習慣法使得個人逃避了應有的處罰而讓家支成員承擔了相關(guān)責任。

（三）習慣法對產(chǎn)權(quán)運營制度的制約

產(chǎn)權(quán)流暢的流通和轉(zhuǎn)讓意味著產(chǎn)權(quán)主體在市場中的自由交易、充分參與競爭兼并活動以及客觀意志的自我體現(xiàn)。民族地區(qū)長期存在的小農(nóng)經(jīng)濟產(chǎn)生了頗具韌性的文化產(chǎn)物：知足安分，注重社會財富的實用性，交易的目的出于使用，而與之契洽的習慣法則相應地發(fā)揮著導向、規(guī)制和保護的作用。知足、安分的價值觀念與修天以順己、控制自然的現(xiàn)代經(jīng)濟理念相去甚遠，形成了民族地區(qū)少數(shù)民族較為落后的財富觀念，注重畜牧、稻米、銀飾等實物形式的財產(chǎn)、資產(chǎn)，輕視非實物形式的資本、商品等，更不認同物權(quán)之外的債權(quán)、股權(quán)。另外，市場意識淡漠使少數(shù)民族從事產(chǎn)品交換的主要目的不是為了盈利而僅僅是為了滿足生產(chǎn)、生活有限需要，這無疑不能有效刺激擴大再生產(chǎn)的積極性，大大影響了商品的流通數(shù)量和速度，制約了產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和流通周期。

另外，由于習慣法對產(chǎn)權(quán)主體界定的模糊性以及不能有效保障產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)力、利益和責任一致性，這也影響了資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的有效性。例如，藏族、彝族習慣法還存在偷盜外族（冤家家支）的財物被處罰較輕或不作處理，甚至被視為英雄的現(xiàn)象。顯然，這種違反現(xiàn)代法制精神的現(xiàn)象無助于民族地區(qū)現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建。

（四）習慣法對產(chǎn)權(quán)保護制度的制約

習慣法影響產(chǎn)權(quán)主體合法權(quán)益的有效保護。產(chǎn)權(quán)的有效保護有利于市場主體充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)的持久性特點而謀求自身利益的最大化，從而使資源的有效配置和社會公正公平得以實現(xiàn)。但是，習慣法對產(chǎn)權(quán)保護的無力使得產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)益經(jīng)常受到侵害，例如，民族地區(qū)還存在任意牽拉債務人的牲畜折算抵債，以及彝族家支存在“不能拒絕”的互借耕牛大辦紅白喜事等現(xiàn)象，這大大影響了正常的社會生產(chǎn)和產(chǎn)權(quán)主體的預期收益。

習慣法影響對非產(chǎn)權(quán)主體侵權(quán)行為的排斥?！秾＠ā?、《著作權(quán)法》、《商標法》、《物權(quán)法》等國家法對市場主體的產(chǎn)權(quán)給予了明確的保護，使產(chǎn)權(quán)人在面臨產(chǎn)權(quán)侵害、知識產(chǎn)權(quán)保護不力、產(chǎn)權(quán)交易摩擦時利益得到維護。但是，習慣法對非市場主體侵權(quán)行為產(chǎn)生了強力干擾。例如，少數(shù)民族地區(qū)的“二次司法”現(xiàn)象很大程度上排斥了國家法在產(chǎn)權(quán)保護方面的作用，使得產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利客觀上受到侵害的可能性增大（多）了;藏區(qū)仍然存在的“賠命價”現(xiàn)象既為消除社會矛盾和積怨提供了契機，也為他人侵害他們的權(quán)益提供了方便和保障。

習慣法影響權(quán)利主體相互關(guān)系的規(guī)范。在市場經(jīng)濟條件下，法律為規(guī)范權(quán)利主體的關(guān)系提供了制度保障。法治經(jīng)濟倡導用法治思維、法律手段化解市場經(jīng)濟發(fā)展中的矛盾和問題。然而，民族地區(qū)眾多地域處于“鄉(xiāng)土社會”、“禮治社會”，維系社會運行的主要規(guī)范就是以“禮”的形式表現(xiàn)出來的習慣法。無容置疑，傳統(tǒng)的“禮治”不同于現(xiàn)代的“法治”。因此，習慣法與國家法的不一致導致國家法對社會的調(diào)控功能受阻，對產(chǎn)權(quán)主體相互關(guān)系的保護也就有限了，而隨意占用債務人的財產(chǎn)清償債務是部分民族地區(qū)的常見做法。

二、優(yōu)化民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度的路徑選擇

（一）產(chǎn)權(quán)制度移植

習慣法的“情理”、“服從”原則為產(chǎn)權(quán)制度移植創(chuàng)設了適宜的土壤和條件。習慣法對外生制度的“態(tài)度”很大程度上決定了產(chǎn)權(quán)制度移植的“成活率”。盡管習慣法對外來陌生制度具有天然的排拒心理，但是只要移植的制度不違背民族地區(qū)現(xiàn)有制度環(huán)境的常識、常理、常情，充分體現(xiàn)“情”與“理”的有機結(jié)合，并加強與民族地區(qū)人們的心理溝通，表現(xiàn)出不強人所難的自然感情特征，就可以緩和外生制度和現(xiàn)有制度的“緊張”程度，逐漸實現(xiàn)二者的相容和“耦合”。另外，“服從”原則體現(xiàn)了少數(shù)民族地區(qū)集體利益和個人利益的有效結(jié)合，有利于保持民族團體的一致性和正常、有序的社會生活、觀念、習俗、行為的延續(xù)和發(fā)展，減少了人們透徹了解、領會和接受外生制度的心理障礙和組織成本，為產(chǎn)權(quán)制度移植提供了“同意權(quán)力”。

（二）產(chǎn)權(quán)制度變遷

產(chǎn)權(quán)制度變遷要克服民族地區(qū)的制度“鎖定效應”。民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度變遷涉及利益格局的重新調(diào)整，會打破原有制度設定的保險模式，并帶來未來預期的不確定性。因此，政府一方面要利用制度供給的主導地位進行強制性制度變遷，克服制度變遷的路徑依賴的負面效應，另一方面也要借助于誘致性制度變遷，給予既得利益集團擁護制度變遷可能帶來的合理性預期收益。例如，繼續(xù)發(fā)揮頭人或長老的歷史性權(quán)威力量，并給予足夠的認可或尊重，當然，基本前提是不違反國家法或制度的根本原則。

產(chǎn)權(quán)制度變遷要克服民族地區(qū)非正式制度（特別是習慣法）的負面作用。非正式制度是制度構(gòu)成的重要方面，包括價值信念、文化傳統(tǒng)、道德倫理、風俗習慣和意識形態(tài)等，它的變遷具有遲滯性和緩慢性。作為一種“公共物品”，習慣法是民族地區(qū)最重要的非正式制度，對少數(shù)民族的思想觀念和行為方式等具有不可抗拒性的影響。 因此，民族地區(qū)的產(chǎn)權(quán)制度變遷要充分考慮習慣法的重要影響，既要努力克服習慣法的負面效應和消極作用，也要加大民族地區(qū)意識形態(tài)領域的教育、宣傳力度，減小制度變遷（安排）的成本。

（三）產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)

尊重并發(fā)揮習慣法的傳統(tǒng)作用。借助于習慣法的教育、震懾、警戒、處罰、鼓勵、示范等功能，減少制度創(chuàng)新的阻力和費用，實現(xiàn)制度之間的“耦合”和產(chǎn)權(quán)制度的重構(gòu)。需要特別強調(diào)的是，在產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的初始階段，既要使既得利益者感受到制度重構(gòu)帶來的預期收益，也要通過制度化的措施引導社會成員參與制度重構(gòu)的過程，克服“集體行動困境”難題?？傊?，應尊重民族地區(qū)習慣法的傳統(tǒng)作用，通過制度化的方式激勵社會成員的創(chuàng)新動力并適當保護既得利益集團的利益，增加制度創(chuàng)新的砝碼，減少產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的阻力。

構(gòu)建多元主體的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。民族地區(qū)還存在大量不可量化、不能分割的單一公有產(chǎn)權(quán)模式，這是民族地區(qū)經(jīng)濟增長滯后的重要原因，投資主體的多元化是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化的路徑。因此，要利用公有、民資、外資三者的優(yōu)勢互補，大力發(fā)展民族地區(qū)的國有資本、集體資本和非公有資本的混合所有制經(jīng)濟，構(gòu)建多元化的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)所有者的主觀能動性和創(chuàng)造性，化解經(jīng)濟主體的動力問題、市場問題、技術(shù)問題和人才問題。

三、 結(jié)束語

盡管習慣法對產(chǎn)權(quán)界定制度、配置制度、運營制度和保護制度產(chǎn)生了制約性作用，導致了利益主體的勞動成果無法通過正規(guī)的產(chǎn)權(quán)制度予以表述，阻礙了民族地區(qū)的資源優(yōu)勢有效轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，成為建立現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的瓶頸。但是，維系習慣法實施和運行的“情理”、“服從”原則以及其既得利益者，也是優(yōu)化產(chǎn)權(quán)制度的重要素材和優(yōu)勢。因此，我們既要充分認識到習慣法的消極作用和負面影響，也要善于借助于習慣法的積極作用和正面效應，通過產(chǎn)權(quán)制度移植、產(chǎn)權(quán)制度變遷和產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)等路徑，實現(xiàn)民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度的優(yōu)化目標。

基金項目：教育部人文社科項目“習慣法對（西南）民族地區(qū)產(chǎn)權(quán)制度移植與競合模式影響研究”（編號： 11YJCZH043）的階段性成果。

（作者單位：1.西南民族大學民族研究院;2.重慶文理學院）

責任編輯：楊再梅