韓丹

[摘要]在法律和道德層面，人們達成了諸多反歧視共識。然而面對“艾滋病毒感染者能否當老師”這個復雜事件時。反歧視的專家批評意見與非歧視的公眾自我評價之間呈現矛盾的狀態(tài)。這種矛盾狀態(tài)的背后隱含著反歧視與非歧視的解釋鴻溝。從法律的描述性、倫理的規(guī)范性和實踐的合理性三個層面反思艾滋病反歧視，或許可以為“反歧視一非歧視”問題提供參考。

[關鍵詞]歧視 反歧視 非歧視

[中圖分類號]B82-059 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-1539（2014）04-0086-05

一、聚焦熱點：艾滋病反歧視

2013年的兩件艾滋病反歧視事件引發(fā)了公眾的廣泛討論。其一，2013年1月29日，江西省首例艾滋病就業(yè)歧視案、同時也是全國第四起艾滋病就業(yè)歧視案的原告小齊，從被告進賢縣教育體育局處獲得補償、賠償金4.5萬元。據悉，這是我國迄今艾滋病就業(yè)歧視訴訟案中第一例艾滋病毒感染者獲賠的案件。其二，《廣東省教師資格申請人員體格檢查標準》修訂版于2013年9月1日起執(zhí)行。對比2010年試行版體檢標準，新版刪除了原第十三條中“艾滋病不合格”條款，這意味著艾滋病毒感染者可以在廣東當老師。以上事件標志著我國艾滋病反歧視工作取得了突破性進展。

然而，調查顯示相當比例的受訪者贊同限制艾滋病毒感染者從事教師行業(yè)，同時表示并不歧視艾滋病毒感染者。這意味著公眾在一定程度上對艾滋病毒攜帶者持包容態(tài)度，同時對其就業(yè)有限制的要求。在艾滋病問題上，反歧視運動似乎并沒有準確定位戰(zhàn)場，因為反歧視的專家批評意見與非歧視的公眾自我評價之間呈現矛盾的狀態(tài)。這種矛盾狀態(tài)的背后隱含著反歧視與非歧視的解釋鴻溝。

二、法的規(guī)制：描述性難題

人們似乎已達成“歧視”多數應該被法律禁止的共識。然而，容易被人們忽視的是，歧視共識的承載力遠未達到人們預期的程度。溫特霍的研究指出，重要的人權文獻根本沒有對歧視做出清晰的界定，禁止歧視的諸國際條約也只是提供了不完全清單以明示基于何種理由的歧視是應該被禁止的。在主要的人權條約中達成基本共識的種族歧視、性別歧視、宗教歧視等歧視形式，在劃分標準上不同于本文涉及的就業(yè)歧視以及日常話語中的醫(yī)療歧視和教育歧視等歧視形式。

于是，我們要追問，各類法律中的反歧視條款能夠為生活世界中有爭議的“歧視一反歧視”事件提供清晰的判斷標準嗎？例如，婦女權益保障法、殘疾人保障法和艾滋病防治辦法等法律規(guī)定中的反歧視條款明確反對性別歧視、身高歧視和艾滋病歧視等歧視行為。各項法律規(guī)定基于事實性特征或者立足于不同的領域為歧視行為定性、劃界和分類，這種描述性的界定方式采用不完全的歸納方法。我們稱之為簡單枚舉法。然而對于任何類似的集合來說。對象的枚舉總是難以真正契合概念的含義。因為這種定義方法固然可以兼顧要素的相容性和內容的豐富性，卻喪失了規(guī)范性。規(guī)范性的喪失意味著定義F（a，b，c…n）只是“在某種情形下，歧視判斷成立”的簡單累加。以本文可能涉及的歧視形式來說，它至少包括就業(yè)歧視和艾滋病歧視兩種不同的歧視類型。立足于某一領域或強調某種特質的歧視定義，一旦被要求具有全稱約束力，即普遍有效，可能會出現不成立或不相容的情況。也就是說，按照這種方法操作的定義必定變成一個無限開放的解釋系統，即我們將不得不對每種可能的歧視行為展開專門的界定，歧視的定義將變得與行為同等復雜從而失去規(guī)范的意義。

成文法為歧視判斷提供尺度的同時，因其描述性的特質并未給歧視判斷留下商談的余地。面對主張不同，甚至主張截然相反的涉嫌歧視事件時，因難以直接適用法條，我們應優(yōu)先訴諸說理。

三、倫理的批評：尋求規(guī)范性

人們似乎已經達成歧視行為不道德的倫理共識。在某種程度上，歧視是一個規(guī)范性的概念，但這并不等于歧視在道德上是錯誤的。進一步看，混淆來自兩個方面：第一，人們并不確定是否所有形式的歧視都不道德；第二，批評歧視不道德的理由也不甚清晰。于是，我們如果要合理的批評“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定是一種歧視行為，那么該項規(guī)定的道德性質及其理由有待論證。

（一）涉嫌歧視的基本判斷

我們首先需要明確“禁止艾滋病毒感染者當老師”是一項涉嫌歧視的規(guī)定。

第一，“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定涉嫌直接歧視。由于“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定呈現出主觀上直接排斥，客觀上容易識別的特征，反歧視者批評其是直接歧視，或故意歧視。直接歧視通常以一種直白粗暴的方式侵害受歧視者的基本權利。例如在招聘簡章中明確提出男士優(yōu)先錄取；身高低于170厘米的男性不得報考某個職位等相關條件。艾滋病歧視與上述的性別歧視和身高歧視的情況相同，將艾滋病歧視作為一種直接歧視進行批評的根據在于：（1）對不同的人進行差別對待，即該項規(guī)定公開地對艾滋病群體做出區(qū)別對待；（2）差別對待源于與事件沒有實質聯系的因素，即艾滋病不影響感染者的教學能力；（3）對差別對待無法做出合理的解釋，即教學過程不會傳播艾滋病。

第二，“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定涉嫌制度性歧視。制度性歧視又稱為體系歧視或系統歧視，是一種深嵌于社會和制度范疇之中的歧視，由法律條例、具體的政策、標準、習俗或占主導地位的文化態(tài)度和偏見綜合發(fā)生作用從而引起制度化的甚至是結構性的不平等，使某些群體處于優(yōu)勢地位而致使另一些群體處于相對劣勢地位。艾滋病歧視在許多情況下是集體行為，包括企業(yè)、學校、政府機構、宗教團體和其他集體主體。該項標準在入職體檢環(huán)節(jié)篩除艾滋病毒感染者，剝奪其獲得教師資格的機會，因而涉嫌制度性歧視。

第三，“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定涉嫌就業(yè)歧視。就業(yè)歧視是指用人單位在招聘過程中對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，不能給予其平等的就業(yè)機會從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權的現象。對于艾滋病毒感染者來說，他（們）一般需要證明：（1）他是一名艾滋病毒感染者；（2）他申請了教師崗位，并且通過筆試面試各項考核，符合工作要求；（3）盡管他的資質合格，仍被用人單位拒絕；（4）在拒絕他以后，崗位繼續(xù)開放，用人單位繼續(xù)尋找與他資質相當的求職者。舉證以上四點就能初步證明就業(yè)歧視存在。

綜合上述可能性，歧視判斷成立至少需要包含以下基本要件。（1）在社會活動和政策制度諸環(huán)節(jié)排斥某一特定社會群體；（2）社會性和群體性特征：受排斥對象具備顯著的社會性特征，比如宗教、種族、國籍、社會身份、經濟資源擁有狀況等，拉斯姆森指出，受歧視群體往往是宏觀社會環(huán)境中重要的社會交往結構；或者受排斥對象具備一些群體性特征，比如性別、年齡、身高等，這些特征往往是與生俱來、不容易改變的事實性差異。簡言之，針對某些社會性和群體性特征，在社會生活和政策制度層面區(qū)別對待這些社會群體就涉嫌歧視。

（二）道德化的歧視判斷

有針對性的區(qū)別對待行為就足以視為涉嫌歧視，進一步的歧視判斷要求辨明概念內涵與價值選擇。道德化的歧視觀念的核心要義在于人為的向特定社會群體施加不利影響，并且予以不公平的待遇或剝奪其權益。第一，傷害性后果。（1）歧視行為對社會成員進行“區(qū)別對待”，將其排斥在資源分享機制之外，形成一種剝奪。（2）貶損其人格尊嚴，造成某些群體不受承認和保護，或不值得得到關懷和尊重的不利處境。第二，不平等待遇。（1）區(qū)別對待反映了歧視行為主客體之間不對等的關系。通常情況下，歧視行為涉及的主客體雙方處于同一社會，至少是同一政治結構。受排斥的弱勢群體在社會生活中所處的不利地位往往由處于相對優(yōu)越地位的社會群體施加；在社會生活和體制結構中獲得關照和優(yōu)待的社會群體往往不是歧視的對象。（2）區(qū)別對待間接反映了內含于歧視的比較特質，這種比較的重點不在于特定群體與其他群體相比受到更糟糕的待遇，而是相對于其他人，人們對待特定群體的方式。也就是說，與傷害性后果相比，區(qū)別對待行為本身在道德判斷中占有更重要的位置。

基于以上兩個理由，反歧視人士主張“禁止艾滋病毒感染者當老師”是一項歧視性規(guī)定。第一，該項規(guī)定針對艾滋病群體設置了禁令，剝奪了艾滋病毒感染者的就業(yè)機會，造成顯失公平的傷害性后果。第二，因為艾滋病毒僅通過性、血液和母嬰傳播，艾滋病毒感染者從事教師行業(yè)并不會傳播艾滋病，故該規(guī)定違反平等原則。

通過以上分析，“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定不但涉嫌歧視，而且滿足道德化歧視觀念的核心條件。如果規(guī)定的支持者不能提供充分的辯護理由，那么反歧視的批評成立。

四、倫理的辯護：尋求合理性

區(qū)別對待是反歧視者詬病的焦點所在。隨著防治技術進步，國際上把艾滋病定義為“慢性病毒感染性疾病”，和糖尿病等終身治療的疾病一樣，控制得好，艾滋病人也可以長期生存，獲得較高的生命質量。因此，當艾滋病毒感染者具備勞動能力時，他們在就業(yè)等方面就不應該受到區(qū)別對待，應該享有平等的就業(yè)權利?！敖拱滩《靖腥菊弋斃蠋煛钡囊?guī)定采取“一刀切”的方式，將艾滋病毒感染者排除在教師行業(yè)之外的做法有待修正。

然而，并非所有的區(qū)別對待都違背了平等原則?；诤侠碚數睦碛啥龀龅膮^(qū)別對待就不是歧視行為，比如不適合女性生理特點的井下作業(yè)崗位拒絕招錄女性就不是歧視。有效倫理辯護的關鍵在于，辨明被辯護的行為在行為過程或者行為結果上所獲得的內在價值比被損害的內在價值更多或更重要，或者內在價值的實現在不同主體間的分布更合理?！敖拱滩《靖腥菊弋斃蠋煛钡囊?guī)定雖然對艾滋病感染者進行區(qū)別對待，但是其意圖既不對損害結果存有故意，又不對艾滋病感染者存有惡意。辯護工作要求我們將關注的目光從艾滋病毒感染者轉向利益相關人。

（一）由于艾滋病的特殊性而持有謹慎態(tài)度

近十年來，由于乙肝反歧視運動的推進，“病毒攜帶者”成為受保護的身份特質。但艾滋病反歧視在成功借鑒乙肝反歧視經驗的同時，不能忽視艾滋病的特殊性。第一，沒有有效疫苗。由于艾滋病毒的特殊性，迄今為止，全球僅有4次艾滋病疫苗的研制進入Ⅲ期臨床階段，但仍未出現成功的艾滋病疫苗。第二，沒有治愈措施。現在最有效的方法是高效抗反轉錄病毒治療，通過抑制體內病毒載量，減少HIV的傳播，達到預防的目的。第三，潛伏期長（平均8年）、發(fā)病率高、死亡率高。2012年，浙江省法定報告?zhèn)魅静∫咔榻y計結果顯示十大傳染病中艾滋病死亡率最高，而廣東省2012年艾滋病病患人數較前年增加了11%，居全國第六，1877人因患艾滋病致死。第四，急性感染期和潛伏期無特異性癥狀。艾滋病毒正在由高危人群向一般人群擴散。一般人群感染明顯增加，臨床就診者占新增感染者的34.12%，無償獻血者占5.57%，表明人群中傳染源以隱蔽的狀態(tài)大量而廣泛的存在，疫情向一般人群隱蔽擴散，增大了防控難度。面對艾滋病，謹慎的態(tài)度是可接受的。正如我們不能僅僅依據艾滋病而做出區(qū)別對待一樣，批評者也不能僅僅因為排除了艾滋病毒感染者就認定為歧視。

考慮到艾滋病的危害性和傳播風險，根據教學崗位的設置而區(qū)別對待是合理的。學校的教學部門、管理部門和后勤部門有多種崗位設置，其中體育教師、實驗員傳播疾病的風險較高，可以適當開放理論教學、科學研究和行政管理崗位。

（二）為保護未成年人而持有謹慎態(tài)度

艾滋病毒感染者是弱勢群體，未成年人則是脆弱人群；區(qū)別對待可能侵犯弱勢群體的就業(yè)權，卻可以保障脆弱群體的健康權。依據價值排序的基本規(guī)則，對未成年人健康權的保護無疑優(yōu)先于對弱勢群體就業(yè)權的保護。

該辯護可能受到的進一步批評是，不恰當的風險評估引發(fā)了過度保護的需求⑦。反歧視者聲稱，與其區(qū)別對待艾滋病毒感染者，不如糾正偏見，讓學生和校方理性看待風險。區(qū)別對待的支持者相信科學事實和經驗數據的可靠性，教學活動傳播艾滋病的風險不一定高于日常風險。然而，對于區(qū)別對待的辯護而言，重要的不是風險大小的問題，而是風險由誰承擔、風險及其傷害性后果是否存在的問題。幼兒園、學校以及其他教育機構對未成年人負有保護義務，避免未成年人遭受人身損害。充分地保護未成年學生的生命、健康、安全，不但是學校的法定職責，而且是學校的完全責任。從道德層面看，生命健康權屬于完全責任，包括就業(yè)權在內的個人能力發(fā)展屬于不完全責任，當完全責任和不完全責任發(fā)生沖突時，我們應該優(yōu)先履行完全責任。就該事件而言，出于對未成年人的保護，我們應該盡量回避不必要的風險而不論其大小。即使對最小風險產生了不匹配的擔憂和恐懼，要求學生調整態(tài)度和做出讓步的做法也是不可取的。

根據教學對象的不同而區(qū)別對待是合理的。由于教學對象接觸頻繁且密切，幼教工作不適合由艾滋病毒感染者承擔；出于對未成年人的保護，在中小學承擔教學工作也應謹慎對待；可適當開放高等院校、成人教育和繼續(xù)教育等教學崗位。考慮到保護未成年人和規(guī)避傳染風險等因素，對包括艾滋病毒感染者在內的從業(yè)人員有所限制是必要的。

（三）隱私過度保護與道德責任不足的潛在危險

消除因艾滋病帶來的羞辱與歧視是艾滋病防治的基本原則。為了保護艾滋病毒感染者的隱私權，《艾滋病防治條例》第39條規(guī)定：未經本人或者其監(jiān)護人同意，任何單位或者個人不得公開艾滋病病人的信息，包括其姓名、住址、工作單位、肖像、病史資料等。如有違反，將按相關規(guī)定予以處罰。該項“不得公開艾滋病人相關信息”法律要求落實到操作層面，即不得向任何除其本人之外的第三方透露病人感染的信息，包括艾滋病毒感染者的工作單位和接觸密切的利益相關人。由于條例過于強調保護艾滋病人的隱私權，無形中加劇了艾滋病的傳播與擴散。即使面臨這樣的困難局面，在法律層面我們仍堅持優(yōu)先考慮艾滋病毒感染者的權利。

然而，當大眾關注的目光聚集在艾滋病毒感染者的隱私權保護的時候，他們的道德責任卻鮮有人提及。為了保障他人的生命健康，艾滋人群負有告知的道德責任：（1）就醫(yī)應該主動告知病情，不得隱瞞；（2）吸毒的艾滋人群不得和他人共用針具；（3）艾滋人群在與他人發(fā)生性行為時必須主動戴安全套。但在現實生活中，由于各種原因，艾滋病毒感染者對其道德責任的踐履不盡如人意。以涉嫌醫(yī)療歧視的事件為例，2012年11月天津攜帶艾滋病病毒的肺癌患者不但向醫(yī)療機構隱瞞病情并且修改了HIV檢測結果。艾滋病毒感染者的道德責任很大程度上影響了利益相關人的生命健康狀況。過于強調保護艾滋病毒感染者的隱私，而忽視其應該承擔的道德責任可能會將與其有著密切接觸的健康人群置于高危境地。

對從事教師行業(yè)的艾滋病毒感染者來說，他們不需承擔告知的道德責任，但負有避免學生受到傳染的道德責任。我們不懷疑作為一名人民教師的道德責任感，只是人們會憂慮控制傳播風險僅僅依靠教師的道德責任感是否足夠？就像艾滋病防治工作是預防和治療的雙向互動一樣，我們有理由懷疑教師單方面的道德自覺會因為隱私保密而大打折扣，尤其是當教學對象是自我約束和自我保護能力不完善的未成年人時。在以未成年人為受眾的工作場域，如果艾滋病毒感染者堅持隱私保密，那么也應同時接受一定程度的區(qū)別對待，這是對他人與社會負有健康道德責任的個體的內在要求。

值得注意的是，有反歧視人士主張借鑒乙肝經驗，在入職體檢中取消艾滋病毒檢測項目。作者認為此建議在短期內不具備可行性，對區(qū)別對待的合理性辯護也是對該建議的間接回應。

綜上所述，合理的區(qū)別對待是以區(qū)別對待的形式來實現合理性的價值平衡。綜合評估“禁止艾滋病毒感染者當老師”的意圖和后果，建議細化規(guī)定：（1）適當開放理論教學、科學研究和行政管理崗位；（2）適當開放高等院校、成人教育和繼續(xù)教育培訓等教學崗位。修正后的區(qū)別對待不僅具備正當的理由，而且采取的手段和尋求實現的目的之間有合理的相稱關系。因此，“禁止艾滋病毒感染者當老師”的規(guī)定可以部分地得到有效辯護。

責任編輯：陳菊