文 / Pauline M. Booth Dr. Michael Salve

美英知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的定損評(píng)估評(píng)介

文 / Pauline M. Booth Dr. Michael Salve

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的損失評(píng)估可能會(huì)非常復(fù)雜。許多在法庭上辯稱(chēng)過(guò)、已裁定的案例中，一些突出的問(wèn)題給我們提供了今后賠償計(jì)算和案例所在司法轄區(qū)的認(rèn)可解決方式的依據(jù)。文本總結(jié)了不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的種類(lèi)及每種糾紛的損失賠償金類(lèi)型1. 在本文中，我們將視情況交替使用“定損”和“損失賠償金”二詞。在所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議案件中，通常情況是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者對(duì)另一企業(yè)或個(gè)人不恰當(dāng)使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行指控。為便于參考，我們將知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者稱(chēng)為“原告”，將被控不恰當(dāng)使用此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的另一方稱(chēng)為“被告”，將“被告”所生產(chǎn)的涉嫌對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的產(chǎn)品稱(chēng)為“被控產(chǎn)品”。。通過(guò)美國(guó)和英國(guó)的重要案例，詳細(xì)解釋每種類(lèi)型的賠償金的計(jì)算方法，以及被告利潤(rùn)與合理的許可使用費(fèi)這兩種損失賠償金的計(jì)算方法。

賠償；版稅；專(zhuān)利；商標(biāo)；商業(yè)秘密

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛類(lèi)型總結(jié)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件在量化損失時(shí)，不同的糾紛類(lèi)型帶來(lái)了不同的問(wèn)題。目前，主要的損失賠償金類(lèi)型包括：1、原告損失的利潤(rùn)：原告損失的利潤(rùn)是指原告代替被告銷(xiāo)售被控產(chǎn)品所能賺取的利潤(rùn)金額；2、被告利潤(rùn)：被告利潤(rùn)是指被告通過(guò)銷(xiāo)售被控產(chǎn)品賺取的利潤(rùn)金額。同時(shí)被告可能通過(guò)未經(jīng)授權(quán)使用原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品而節(jié)省研發(fā)費(fèi)用等方面受益；3、合理的許可使用費(fèi)：合理的許可使用費(fèi)是指被告因涉嫌侵權(quán)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)而應(yīng)向原告支付的費(fèi)用。律師們?cè)絹?lái)越頻繁地代表他們的客戶(hù)雇傭定損專(zhuān)家，以在包括國(guó)際仲裁在內(nèi)的眾多糾紛法庭中判定損失，陳述他們的發(fā)現(xiàn)及證詞。在美國(guó)，損失賠償金的判定取決于知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的類(lèi)型，具體如下：

定損的判定2. 如《美國(guó)法典》和判例法等各個(gè)分節(jié)的規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛類(lèi)型 原告利潤(rùn)損失 被告利潤(rùn) 合理的許可使用費(fèi)實(shí)用/發(fā)明專(zhuān)利3. 美國(guó)的實(shí)用專(zhuān)利類(lèi)似于中華人民共和國(guó)的發(fā)明專(zhuān)利。不可與有效期更短、簽發(fā)要求較低的實(shí)用新型專(zhuān)利混淆。 是 否4. 美國(guó)以外地區(qū)存在的補(bǔ)償方式。 是外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利 是 是 是商標(biāo) 是 是 可能版權(quán) 是 是 可能商業(yè)機(jī)密 是 是 是

二、被告利潤(rùn)

（一）被告利潤(rùn)的判定

在美國(guó)，被告利潤(rùn)可以作為計(jì)算外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利侵權(quán)、商標(biāo)或版權(quán)侵權(quán)及商業(yè)機(jī)密泄漏所帶來(lái)的損失賠償金數(shù)額的合理途徑5. 在1946年，美國(guó)法律規(guī)定被告利潤(rùn)可被用于衡量侵犯實(shí)用/發(fā)明專(zhuān)利賠償金。。在其他司法轄區(qū)，被告利潤(rùn)也是司法實(shí)踐所認(rèn)可的賠償實(shí)用/發(fā)明專(zhuān)利侵權(quán)損失的方法。

除了在不同糾紛和不同司法轄區(qū)中得以應(yīng)用，這一類(lèi)型的損失賠償金的定損方法也因不同司法轄區(qū)和糾紛類(lèi)型而變化。例如在美國(guó)，聯(lián)邦法律對(duì)關(guān)于判定外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)導(dǎo)致的損失對(duì)被告有如下規(guī)定：“……被告有責(zé)任將其賺取的總利潤(rùn)賠償給知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有者（原告）?！?. 參見(jiàn)《美國(guó)法典》第35編第294節(jié)。但是，聯(lián)邦法律規(guī)定，在判定侵犯版權(quán)導(dǎo)致的損失時(shí)，版權(quán)持有者（原告）將被賠償“侵權(quán)者由所侵犯版權(quán)而獲得的任何部分利潤(rùn)。”7. 參見(jiàn)《美國(guó)法典》第17編第504(b)節(jié)。以上兩者的區(qū)別是非常重要的。在外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利條例中，所有被告通過(guò)銷(xiāo)售被控產(chǎn)品所得的利潤(rùn)均包含在定損分析中；但在版權(quán)條例中，只有與涉嫌侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的部分的利潤(rùn)可以被賠償。

換句話(huà)說(shuō)，在美國(guó)，如果一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利被侵權(quán)，所有銷(xiāo)售被控產(chǎn)品所得的利潤(rùn)均包括在有關(guān)被告利潤(rùn)的定損分析中。但例如，如果一張專(zhuān)輯中的一首歌曲被訴侵犯版權(quán)，只有與這一首被控歌曲相關(guān)的利潤(rùn)會(huì)包括在有關(guān)被告利潤(rùn)的定損分析中，這一概念被稱(chēng)為按比例分配。

在過(guò)去幾年，被告利潤(rùn)作為一種損失賠償金類(lèi)型，通過(guò)一些非常高調(diào)的定損案件而變得普遍。例如，在2013年蘋(píng)果訴三星(Apple v. Samsung)的判決提供了關(guān)于“相較于原告利潤(rùn)損失和許可使用費(fèi)，以被告利潤(rùn)作為損失賠償金的可應(yīng)用性”的案例研究。在這個(gè)案件中，三星被控侵犯了蘋(píng)果的外觀設(shè)計(jì)及實(shí)用專(zhuān)利。法庭明確申明，在美國(guó)，按比例分配被告利潤(rùn)作為侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的定損方式是不適用的。但是一對(duì)于那些被控被發(fā)現(xiàn)只侵犯了蘋(píng)果的實(shí)用專(zhuān)利而非外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的產(chǎn)品 。對(duì)于這些產(chǎn)品，法庭裁定了一個(gè)新的賠償訴訟，因?yàn)樘O(píng)果提交的被告利潤(rùn)理論不是一個(gè)美國(guó)法律下準(zhǔn)許對(duì)于實(shí)用專(zhuān)利侵犯的賠償標(biāo)準(zhǔn)。8. 參見(jiàn)蘋(píng)果公司訴三星電子有限公司等案，案件號(hào)為11-CV-01846-LHK, Order Re: Damages, March 1, 2013. 關(guān)于損失賠償金的新訴訟在2013年11月開(kāi)始，陪審團(tuán)修改了對(duì)于被控產(chǎn)品損失賠償金的數(shù)額。

雖然識(shí)別被告通過(guò)銷(xiāo)售被控產(chǎn)品所得收入是相對(duì)直接的，但提供與此相關(guān)的成本和利潤(rùn)的證據(jù)的責(zé)任需要由被告承擔(dān)。9. 參見(jiàn)《美國(guó)法典》第17編第504(b)節(jié)。在適用被告利潤(rùn)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，成本、利潤(rùn)和按比例分配方法的識(shí)別通常成為雙方定損專(zhuān)家嚴(yán)謹(jǐn)分析的主題。在美國(guó)很多不同司法轄區(qū)的法庭對(duì)于被告所得利潤(rùn)中用到的合適成本的計(jì)算方法有不同的結(jié)論。一些轄區(qū)準(zhǔn)許增量成本模型。10. 增量成本是因生產(chǎn)被控產(chǎn)品而產(chǎn)生的更多成本，如原材料和直接勞動(dòng)力。在另一些轄區(qū)，則準(zhǔn)許扣除更廣泛分配的管理成本。

不論轄區(qū)，法庭都要求在定損分析中有足夠的證據(jù)支持成本計(jì)算。例如，在耐克訴沃爾瑪 (Nike, Inc. v. Wal-Mart Stores Inc. et. al)案11. 參見(jiàn)Nike Inc., v. Wal-Mart Stores, Inc., and HaweYue, Inc.138 F.3d 1437 (1998 年聯(lián)邦公告)。中,法庭在計(jì)算被告利潤(rùn)時(shí)排除了一些成本，因?yàn)闆](méi)有足夠的證據(jù)支持這些成本。此外，法庭認(rèn)同原告所說(shuō)，原告應(yīng)被賠償?shù)臄?shù)額，即被告利潤(rùn)，為被告的稅前利潤(rùn)。法庭指出：“法律要求侵權(quán)者（被告）需賠償專(zhuān)利持有者（原告）其利潤(rùn)，從而侵權(quán)者（被告）不從其侵權(quán)中獲取任何利潤(rùn)?！?/p>

Hollister Incorporated v. MedikOstomy Supplies Limited 案12. 參見(jiàn)Hollister Incorporated, Dansac A/S v. MedikOstomy Supplies Limited [2012] EWCA Civ 1419.提供了一個(gè)在英國(guó)法律中有關(guān)利潤(rùn)計(jì)算的本質(zhì)及目的的有意義的討論。在這個(gè)案例中，被告侵犯了原告一系列醫(yī)療產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)。利潤(rùn)計(jì)算的目的則被簡(jiǎn)潔地描述為“剝奪侵權(quán)者（被告）由侵權(quán)所得的利潤(rùn)。被告被視為假使其代替原告進(jìn)行了該侵權(quán)商業(yè)行為。因此，原告承受的由侵權(quán)帶來(lái)的利潤(rùn)損失是無(wú)關(guān)的。”13. 同注釋12。

Hollister案也提供了有關(guān)在英國(guó)法律中“成本包含在會(huì)計(jì)應(yīng)用過(guò)程中”這一性質(zhì)的評(píng)注：“非常清楚的是，所計(jì)算的必須是侵權(quán)者（被告）的凈利潤(rùn)。他有責(zé)任減去任何與侵權(quán)有關(guān)的直接成本，及任何由侵權(quán)帶來(lái)的增加的管理成本，也就是說(shuō)，任何如果沒(méi)有侵權(quán)就不會(huì)發(fā)生的管理成本。”14. 同注釋12。

（二） 被告其他不當(dāng)獲利的判定

除了掙得利潤(rùn)，被告或許也涉嫌通過(guò)其他途徑利用原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲利。在一些情況下，被告也許沒(méi)有通過(guò)銷(xiāo)售被控產(chǎn)品獲利，但也有其他定損方法來(lái)賠償原告。與這類(lèi)分析相關(guān)的問(wèn)題是：被告通過(guò)利用原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得了什么好處？例如，在竊取商業(yè)機(jī)密的案件中，被告或許通過(guò)利用原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從以下幾種途徑中獲利：1、加速產(chǎn)品研發(fā)；2、加速進(jìn)入市場(chǎng)；3、降低研發(fā)成本，以及4、增加公司價(jià)值（特別是被告在侵權(quán)后被第三方收購(gòu)的情況下）。

對(duì)于以上每個(gè)例子，定損專(zhuān)家被要求對(duì)被告在該方面獲利的性質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查，并分析被告如果在未侵犯原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況下所處的立場(chǎng)。這些分析會(huì)包括回答以下問(wèn)題，例如：1、原告如果未侵權(quán)需要多長(zhǎng)時(shí)間研發(fā)出被控產(chǎn)品？2、原告如果未侵權(quán)什么時(shí)候可以進(jìn)入市場(chǎng)？3、被控產(chǎn)品在收購(gòu)中扮演多重要的角色？被控產(chǎn)品的存在如何影響被告公司的價(jià)值？4、原告如果未侵權(quán)，研發(fā)被控產(chǎn)品所需的成本是多少？

在一些情況下，原告研發(fā)商業(yè)機(jī)密所用的成本可作為被告收到的價(jià)值的基準(zhǔn)標(biāo)桿。分析的其他因素包括從其他途徑獲得此商業(yè)機(jī)密的成本，例如，第三方咨詢(xún)師或生產(chǎn)者?；蛘?，被告可以通過(guò)證據(jù)證明他們內(nèi)部研發(fā)此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力，以及所需成本。在這些分析中，定損專(zhuān)家可以利用技術(shù)專(zhuān)家的觀點(diǎn)，以確定在特定商業(yè)機(jī)密研發(fā)中所需的基本活動(dòng)和成本。

通常，相對(duì)于原告損失利潤(rùn)或許可使用費(fèi)的量化，不正當(dāng)獲利的理論和量化在判例法中定義會(huì)相對(duì)寬松。因此，定損專(zhuān)家制定出有證據(jù)支撐的、適于被侵權(quán)的原告的賠償理論，才顯得更為重要。

三、合理的許可使用費(fèi)

合理的許可使用費(fèi)是任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的可能的賠償方法。美國(guó)法律中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償?shù)臈l例中規(guī)定一個(gè)專(zhuān)利持有者有權(quán)獲得“與侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p失相當(dāng)?shù)馁r償…在任何情況下不少于合理的許可使用費(fèi)…”。15. 參見(jiàn)《美國(guó)法典》第35編第284節(jié)。

在美國(guó)，與合理許可使用費(fèi)的定損分析和證據(jù)支持相關(guān)的開(kāi)創(chuàng)性案件是Georgia-Pacific Corp., v. United States Plywood Corp。16. 參見(jiàn)Georgia-Pacif c Corp., v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 116 S.D.N.Y. (1970).這一案件制定了在評(píng)估合理的許可使用費(fèi)時(shí)需要考慮的15個(gè)因素，通常被稱(chēng)為Georgia-Pacific因素。分析Georgia-Pacific因素的基礎(chǔ)是一個(gè)在作為自愿發(fā)放許可者的原告和作為自愿申請(qǐng)?jiān)S可的被告之間的，發(fā)生在第一次侵權(quán)時(shí)的假定談判。這個(gè)概念對(duì)于糾紛的雙方來(lái)說(shuō)可能是一個(gè)難以理解的概念，因?yàn)樗髽?gòu)建一個(gè)并未存在過(guò)的過(guò)去時(shí)談判。定損專(zhuān)家的任務(wù)包括：1、調(diào)查雙方在在相對(duì)時(shí)間時(shí)的市場(chǎng)位置；2、評(píng)估雙方相對(duì)的談判地位，以及3、評(píng)估理論上雙方對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛可以達(dá)成共識(shí)的合理許可使用費(fèi)。

Georgia-Pacific因素要求對(duì)以下問(wèn)題進(jìn)行定量和定性的分析：

1、專(zhuān)利權(quán)人（原告）已經(jīng)收取的使用涉案專(zhuān)利（被侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)）的許可使用費(fèi)，能證明或可以證明是既定專(zhuān)利使用費(fèi)；

2、被許可方（被告）使用其他與涉案專(zhuān)利（被侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)）有可比性的專(zhuān)利所付的費(fèi)率；

3、理論上許可的使用范圍和性質(zhì)，用此許可生產(chǎn)的產(chǎn)品的銷(xiāo)售對(duì)象及地點(diǎn)是否為獨(dú)家或有任何限制；

4、許可方（原告）擬定政策并進(jìn)行市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)，通過(guò)不授權(quán)他方使用其發(fā)明，或僅在特殊情況下授予許可，以維持其專(zhuān)利的壟斷性；

5、許可方（原告）和被許可方（被告）之間的商業(yè)關(guān)系，例如，他們是否在同一領(lǐng)域、同一商業(yè)類(lèi)型中互為競(jìng)爭(zhēng)者，或者是否為相互受益者（如發(fā)明者和營(yíng)銷(xiāo)者）；

6、被許可方（被告）銷(xiāo)售專(zhuān)利相關(guān)產(chǎn)品給銷(xiāo)售其其他產(chǎn)品帶來(lái)的影響；對(duì)于許可方（原告）而言，作為其非專(zhuān)利產(chǎn)品銷(xiāo)售的現(xiàn)有價(jià)值，以及此類(lèi)衍生品和銷(xiāo)售品的銷(xiāo)量增加程度；

7、專(zhuān)利有效期和（理論上的）許可條款；

8、利用此專(zhuān)利生產(chǎn)的產(chǎn)品的利潤(rùn)率，商業(yè)化程度以及現(xiàn)有的市場(chǎng)普及率；

9、專(zhuān)利產(chǎn)品相較于可以達(dá)成相似結(jié)果的舊模型（方法）或設(shè)備（如果存在），是否有實(shí)用性及優(yōu)勢(shì)；

10、該專(zhuān)利技術(shù)類(lèi)型，許可方（原告）專(zhuān)利技術(shù)產(chǎn)品在商業(yè)實(shí)踐中的特征，以及這項(xiàng)專(zhuān)利技術(shù)對(duì)使用者的好處；

11、被許可方（被告）利用該發(fā)明的程度，以及可以證明其使用價(jià)值的證據(jù)；

12、在特定業(yè)務(wù)或類(lèi)似業(yè)務(wù)中，為準(zhǔn)許使用該發(fā)明或類(lèi)似發(fā)明，而收取的利潤(rùn)率或銷(xiāo)售價(jià)格比；

13、由發(fā)明所帶來(lái)的實(shí)際利潤(rùn)的部分應(yīng)區(qū)別于非專(zhuān)利因素所帶來(lái)的利潤(rùn)，這些非專(zhuān)利因素包括生產(chǎn)流程、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或被許可方（被告）帶來(lái)的重要特征或改進(jìn)；

14、有相應(yīng)資質(zhì)的專(zhuān)家就該專(zhuān)利技術(shù)價(jià)值提供的證明材料；

15、如果許可方（作為專(zhuān)利權(quán)人、原告）和被許可方（作為侵權(quán)者、被告）合理地自愿地試圖達(dá)成共識(shí)，雙方在侵權(quán)開(kāi)始時(shí)所能同意的許可使用費(fèi)價(jià)格，即：在一個(gè)商業(yè)命題中，一個(gè)謹(jǐn)慎的、希望獲得許可以生產(chǎn)和銷(xiāo)售某種實(shí)施專(zhuān)利發(fā)明的特殊物品的被許可方（被告），在可保證一定合理的利潤(rùn)的前提下，愿付的許可使用費(fèi)，這一許可使用費(fèi)價(jià)格也被一個(gè)謹(jǐn)慎的專(zhuān)利權(quán)人所接受。

由以上可見(jiàn)，Georgia-Pacific因素是全面而廣泛的，包括了與許可證發(fā)放、技術(shù)和商業(yè)相關(guān)的問(wèn)題。定損專(zhuān)家通常會(huì)從以上至少一個(gè)因素出發(fā)，繼續(xù)分析其他的因素，從而制定出一個(gè)量化的基準(zhǔn)，并根據(jù)這些因素調(diào)整（增加、降低或不改變）這個(gè)量化基準(zhǔn)，基于糾紛的具體事實(shí)和環(huán)境確定合理許可使用費(fèi)。

雙方就被侵權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)所達(dá)成的數(shù)額，通常是確定合理的許可使用費(fèi)數(shù)額的最好證據(jù)。但這一數(shù)額也許會(huì)根據(jù)原告和被告在許可使用費(fèi)達(dá)成共識(shí)至進(jìn)行假定談判這段時(shí)間內(nèi)，因時(shí)間變化、不同市場(chǎng)環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)性變化而調(diào)整。

定損專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)徹底地分析與涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)有可比性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議。例如，在2009年朗訊與微軟的案件中17. 參見(jiàn)Lucent Technologies, Inc. v. Gateway, Inc., 580 F. 3d 1301（2009 年聯(lián)邦公告）。，法官批判了朗訊的定損專(zhuān)家有關(guān)“具有可比性”的許可協(xié)議的陳述，認(rèn)為這些證據(jù)“僅僅是羅列了許可使用費(fèi)數(shù)額”。法官也提到了定損專(zhuān)家在以下方面的分析是不足的：1、沒(méi)有解釋協(xié)議中提到的專(zhuān)利技術(shù)是否對(duì)銷(xiāo)售的許可產(chǎn)品的生產(chǎn)是至關(guān)重要的，或僅是產(chǎn)品很小的一部分或一個(gè)特征；2、沒(méi)有比較包括多項(xiàng)專(zhuān)利的協(xié)議所帶來(lái)的價(jià)值影響，和證詞中分析的單一專(zhuān)利所帶來(lái)的價(jià)值影響有何不同；以及3、沒(méi)有解釋是如何分析與假設(shè)談判相關(guān)的復(fù)雜的協(xié)議的。

就像法官批判中所提到的，為了建立一個(gè)合理許可使用費(fèi)數(shù)額的基準(zhǔn)，需要進(jìn)行全面的、與任何有可比性的協(xié)議的分析。有可比性的協(xié)議的所有相關(guān)條款都需要被分析，并與原告和被告間的假定談判進(jìn)行比較。這些分析和比較包括：許可權(quán)、轉(zhuǎn)化技術(shù)的性質(zhì)和范圍、限制、所有傭金（如分期付款）、一次性付款和許可使用費(fèi)。

定損專(zhuān)家必須仔細(xì)地考慮Georgia-Pacific因素中的每一個(gè)因素，以進(jìn)行有力的合理許可使用費(fèi)分析。根據(jù)每個(gè)糾紛的事實(shí)和情況，其中一些Georgia-Pacific因素也許會(huì)扮演更重要的角色。

上面提到的其中一些Georgia-Pacific因素也在一些英國(guó)案件中得到了體現(xiàn)。例如，General Tire & Rubber Co v. Firestone Tyre& Rubber Co Ltd案18. 參見(jiàn)General Tire & Rubber Co v. Firestone Tyre& Rubber Co Ltd (No 2) [1975] 1 WLR 819.也討論了自愿的許可方和自愿的被許可方之間假定談判的構(gòu)建，同時(shí)也對(duì)以下問(wèn)題有所考量：1、實(shí)際批準(zhǔn)的許可和其許可使用費(fèi)價(jià)格；2、假定談判中達(dá)成的實(shí)際許可的相關(guān)性和可比性；3、根據(jù)相關(guān)性和重要性，任何其他有可能達(dá)成共識(shí)的許可使用費(fèi)數(shù)額的證據(jù)；4、在假定談判時(shí)雙方在市場(chǎng)中的議價(jià)能力的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)；5、其中一方或雙方在達(dá)成共識(shí)過(guò)程中所考慮的相關(guān)和必要因素；6、由于與假定談判中的協(xié)議沒(méi)有可比性而可能被否定的和解協(xié)議。

對(duì)于定損專(zhuān)家來(lái)說(shuō)，識(shí)別一個(gè)合適的合理許可使用費(fèi)量化基準(zhǔn)有可能是困難的。在TWM Manufacturing Co., Inc. v. Dura Corp. et. al.中19. 參見(jiàn)TWM Manufacturing Co., Inc. v. Dura Corp. et al., 789 F.2d 895, 898-900 （1986 年聯(lián)邦公告）。，美國(guó)法庭所認(rèn)可的一個(gè)方法被稱(chēng)作分析性方法。以下量化合理許可使用費(fèi)的方法是被認(rèn)可的：

被告預(yù)期的凈利潤(rùn) 37.0%-42.0%減去：行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)凈利潤(rùn) (6.56%-12.5%)合理的許可使用費(fèi) 30%

分析性方法背后的概念是衡量被告在第一次侵權(quán)時(shí)通過(guò)銷(xiāo)售被控產(chǎn)品所得任何多余的利潤(rùn)。多余的利潤(rùn)可由比較銷(xiāo)售被控產(chǎn)品的預(yù)期利潤(rùn)和被告通常所得或可接受的利潤(rùn)計(jì)算而得到。

另一個(gè)被認(rèn)可的建立合理許可使用費(fèi)量化基準(zhǔn)的方法在Grain Processing v. American Maize-Products案中有所解釋20. 參見(jiàn)Grain Processing Corporation v. American Maize-Products Company, 185 F.3d 1341 （1999 年聯(lián)邦公告）。。這個(gè)案例涉及一項(xiàng)有關(guān)生產(chǎn)食品添加劑的流程和成分的專(zhuān)利。盡管被告本可以通過(guò)改變添加劑中使用的一項(xiàng)成分而避免侵權(quán)，但其在侵權(quán)期內(nèi)并未這樣做。對(duì)于被告來(lái)說(shuō)，這個(gè)不侵權(quán)的替代行為所帶來(lái)的唯一影響就是產(chǎn)品生產(chǎn)成本的增加。因此，合理的許可使用費(fèi)就基于被控產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，及不侵權(quán)的替代產(chǎn)品所產(chǎn)生稍高的生產(chǎn)成本這二者間的差異。

在1974 年英國(guó)Wrotham Park Estate Company v. Parkside Homes Ltd案21. 參見(jiàn)Wrotham Park Estate Company v. Parkside Homes Ltd and others [1974] 2 All ER 321.中 ，法官依據(jù)被告未經(jīng)原告授權(quán)利用原告知識(shí)產(chǎn)權(quán)而獲得的利潤(rùn)的一定的百分比而確定名義上的許可使用費(fèi)。

確定合理的許可使用費(fèi)最關(guān)鍵的一個(gè)要素就是假定談判的日期。一般來(lái)說(shuō)，這一日期為第一次侵權(quán)發(fā)生時(shí)。第一次侵權(quán)發(fā)生的日期本身就有可能是需要討論的問(wèn)題。在美國(guó)，如果被告“生產(chǎn)、使用、提供銷(xiāo)售或銷(xiāo)售任何專(zhuān)利發(fā)明”，侵權(quán)就算作發(fā)生。22. 參見(jiàn)《美國(guó)法典》第35編第271 (a)節(jié)。通常，第一次侵權(quán)的日期為第一次銷(xiāo)售被控產(chǎn)品的當(dāng)天或鄰近日期。但實(shí)際上，被告可能在更早的時(shí)候就使用了涉嫌侵權(quán)的專(zhuān)利，例如，當(dāng)商業(yè)開(kāi)發(fā)的時(shí)間較長(zhǎng)時(shí)。假定談判的日期很重要，因?yàn)檎勁械那闆r可能會(huì)因?yàn)闀r(shí)間段而非常不同，這一點(diǎn)在Integra 訴Merck案中有簡(jiǎn)潔的歸納，如下：

計(jì)算合理許可使用費(fèi)的第一步是確定在可能發(fā)生的侵權(quán)日期前的假定談判日期。正確地確定這一日期對(duì)適當(dāng)?shù)亩〒p是十分關(guān)鍵的。例如1994年協(xié)商的假定許可的價(jià)值，可能因?yàn)?994年研究的發(fā)展，而與1995年協(xié)商的假定許可的價(jià)值有很大不同。事實(shí)上，考慮到生物科技工藝的迅速發(fā)展，一年的時(shí)間可以導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)的巨大差異。23. 參見(jiàn)Integra Life Sciences I, Ltd., et. al. v. Merck KGaAet. al., 331F.3d 860 （2003 年聯(lián)邦公告）。

一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題是對(duì)于被稱(chēng)為“智慧之書(shū)”的使用?！爸腔壑畷?shū)”是指在假定談判日期之后發(fā)生的信息（如果存在）可以在合理許可使用費(fèi)分析中被使用。在1933年Sinclair Refining Co v. Jenkins Petroleum Process Co案中，法庭認(rèn)為，在侵權(quán)發(fā)生后，“經(jīng)歷就可以修正不確定的預(yù)測(cè)。這是法庭不可忽視的‘智慧之書(shū)’（即假設(shè)談判日期后的信息）。我們發(fā)現(xiàn)沒(méi)有任何法律條文阻止我們?nèi)ナ褂谩腔壑畷?shū)’”24. 參見(jiàn)Sinclair Ref ning Co v. Jenkins Petroleum Process Co., 289 U.S. 689 (1933). 注：這是一個(gè)美國(guó)最高法院案例，因此是美國(guó)內(nèi)最高權(quán)威意見(jiàn)。。但在2002年Riles訴 Shell案中，法庭批判了定損專(zhuān)家利用直至開(kāi)庭前這一時(shí)間段的信息的行為，并指出：“為了定損而進(jìn)行合理的許可使用費(fèi)計(jì)算，必須與侵權(quán)發(fā)生時(shí)段相關(guān)聯(lián)，不能是事后評(píng)估?！?5. 參見(jiàn)William G. Riles v. Shell Exploration and Production Company , 289 F.3d 1302 （2002 年聯(lián)邦公告）。

綜上所述，合理的許可使用費(fèi)的確定要求定損專(zhuān)家對(duì)定量和定性的因素有廣泛的調(diào)查，這樣才能進(jìn)行一個(gè)有證據(jù)支撐的分析。

四、結(jié)論

我們僅總結(jié)了一些有關(guān)量化被告利潤(rùn)及合理許可使用費(fèi)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)損失賠償金的案例。這些案例以及其他案例在量化損失賠償金和支撐損失賠償金分析所需證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面提供了有價(jià)值的指導(dǎo)。正如Georgia Pacific案所闡述的，其中一些判決本身就非常細(xì)化，而另一些則對(duì)影響賠償金計(jì)算的細(xì)微問(wèn)題有重要指導(dǎo)作用。無(wú)論這些指導(dǎo)作用的本質(zhì)如何，對(duì)于定損專(zhuān)家來(lái)說(shuō)，重要的就是要保持對(duì)這些判決意義的深度理解，并利用這些知識(shí)，針對(duì)每一個(gè)他/她遇到的新案例的事實(shí)和情境，建立有力的損失賠償金分析方法。