劉杰

摘 要： 我國(guó)《刑法》第13條之“但書(shū)規(guī)定”不應(yīng)只有形式上的宣示意義，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)采用第13條“但書(shū)規(guī)定”使無(wú)處罰必要性的行為出罪?！暗珪?shū)規(guī)定”的模糊性亟待理論上構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系來(lái)填充“但書(shū)規(guī)定”之要素“情節(jié)顯著輕微危害不大”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在違法構(gòu)成要件層面，根據(jù)適用的條件不同，分別從“不限定”與“緊急狀態(tài)”出發(fā)，建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由體系；在責(zé)任構(gòu)成要件層面，以“期待可能性”理論為邏輯起點(diǎn)，建構(gòu)超法規(guī)責(zé)任阻卻事由體系。

關(guān)鍵詞： 超法規(guī)犯罪阻卻事由；但書(shū)規(guī)定；期待可能性

中圖分類號(hào)：D924.11 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.02.12

保障人權(quán)是刑法的題中應(yīng)有之義。而保障人權(quán)的第一要素，就是不能懲罰無(wú)處罰必要性的行為。我國(guó)《刑法》對(duì)違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由均有所規(guī)定。《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定以及第21條緊急避險(xiǎn)之規(guī)定是違法阻卻事由；而《刑法》第16條不可抗力與意外事件之規(guī)定則是責(zé)任阻卻事由（區(qū)別于刑事責(zé)任的阻卻事由）?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪阻卻事由顯然無(wú)法滿足實(shí)踐的需要，如職務(wù)行為、法令行為以及被害人承諾之行為等等都是我國(guó)學(xué)者為阻卻無(wú)處罰必要性行為入罪所引入的刑法理論。然而，脫離刑法條文的規(guī)范依據(jù)，單純?cè)诶碚撋咸岢鲎鑵s犯罪事由，是否有置刑法條文于無(wú)視的嫌疑？同時(shí)，無(wú)論是采取傳統(tǒng)的四要件理論，抑或大陸法系階層理論，將概括的犯罪阻卻事由置于何種地位，似乎都難以與犯罪論體系進(jìn)行銜接，來(lái)保證犯罪論體系的協(xié)調(diào)性。而《刑法》第13條的“但書(shū)規(guī)定”是刑法規(guī)范體系開(kāi)放性的體現(xiàn)，為超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論建構(gòu)留下了口子。因此，筆者提出，應(yīng)從階層的犯罪論體系出發(fā)，以《刑法》第13條“但書(shū)規(guī)定”為基礎(chǔ)，構(gòu)建“超法規(guī)犯罪阻卻事由”的理論體系。

一、反思與重構(gòu)：從《刑法》第13條“但書(shū)規(guī)定”說(shuō)起

超法規(guī)犯罪阻卻事由，是指刑法沒(méi)有明確規(guī)定，但可以阻卻犯罪成立的事由。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論上并不存在超法規(guī)犯罪阻卻事由，超法規(guī)犯罪阻卻事由是隨著大陸法系刑法理論引入我國(guó)后才開(kāi)始興起的。然而，由于我國(guó)的犯罪論體系正在四要件理論和階層理論之間劇烈周旋，超法規(guī)犯罪阻卻事由在刑法體系中的定位也就變得十分模糊。與此同時(shí)，我國(guó)《刑法》第13條的“但書(shū)規(guī)定”是出罪事由，“但書(shū)規(guī)定”的模糊性造成司法上無(wú)法適用出罪事由，這就需要構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由理論體系來(lái)為司法確立一個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：超法規(guī)犯罪阻卻事由，是指刑法沒(méi)有明確規(guī)定，但可以阻卻犯罪成立的事由。

（一）理論建立的規(guī)范依據(jù)：刑法第13條之“但書(shū)規(guī)定”

雖然超法規(guī)犯罪阻卻事由本身就是指刑法沒(méi)有明確規(guī)定的出罪事由，但是，如果想要在中國(guó)的刑法體系下構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由，必須找出其規(guī)范基礎(chǔ)?！拔覀冎?，在任何一個(gè)法治社會(huì)里，對(duì)各種違法犯罪行為的評(píng)價(jià)與認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持‘規(guī)范在前、價(jià)值隨后的基本原則，而不是顛倒。”[1]168而超法規(guī)犯罪阻卻事由在我國(guó)《刑法》中的規(guī)范基礎(chǔ)正是第13條的“但書(shū)規(guī)定”。

《刑法》第13條規(guī)定，“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”該條通過(guò)“列舉”“抽象”形式規(guī)定了犯罪的一般概念。刑法理論上將該條后段稱之為“但書(shū)規(guī)定”，但是對(duì)于“但書(shū)規(guī)定”的功能，刑法理論上存在“形式說(shuō)”與“實(shí)質(zhì)說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。“形式說(shuō)”認(rèn)為：“犯罪的概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，同樣，刑法第13條的‘但書(shū)也不是宣告無(wú)罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會(huì)危害性的大小認(rèn)定犯罪?！盵2]93與此相對(duì)，“實(shí)質(zhì)說(shuō)”則認(rèn)為，“但書(shū)”條款既具有刑事立法上收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，同時(shí)也具有刑事司法上排除行為的犯罪性、保障基本人權(quán)的功能。[3]100從司法實(shí)踐上看，“形式說(shuō)”的觀點(diǎn)似乎占據(jù)了上風(fēng)，鮮有案例是以刑法第13條的“但書(shū)規(guī)定”出罪。

按照筆者的觀點(diǎn)，“實(shí)質(zhì)說(shuō)”具有現(xiàn)實(shí)意義，質(zhì)言之，以“但書(shū)規(guī)定”出罪具有合理性。從規(guī)范角度來(lái)說(shuō)，最高法院在1989年《關(guān)于一審判決宣告無(wú)罪的公訴案件如何適用法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“對(duì)被告人有違法行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪，可在宣告無(wú)罪判決的法律文書(shū)中，同時(shí)引用刑法第10條（現(xiàn)為刑法第13條）和刑事訴訟法第11條第1項(xiàng)的規(guī)定作為法律根據(jù)?！睆臈l文淵源上來(lái)說(shuō)，也許在制定該條“但書(shū)規(guī)定”之時(shí)，立法者確實(shí)沒(méi)有將其作為出罪的事由。但是，進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之后，犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前移，法律擬制犯罪等立法技術(shù)導(dǎo)致刑法擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)，人權(quán)保障受到了嚴(yán)重的威脅。從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)更加需要保障人權(quán)的角度出發(fā)，在保持刑法規(guī)范的周延性與穩(wěn)定性的前提下，有必要以該條“但書(shū)規(guī)定”作為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)的犯罪阻卻事由的理論體系，在犯罪論體系中對(duì)《刑法》13條“但書(shū)規(guī)定”重新進(jìn)行定位，賦予其以阻卻犯罪成立的重大使命。

（二）“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的內(nèi)涵梳理

對(duì)于《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”的內(nèi)涵，儲(chǔ)槐植教授作了比較詳細(xì)的界定。他認(rèn)為，“‘情節(jié)顯著輕微中的情節(jié)應(yīng)是定罪情節(jié)和概括情節(jié)，既包括罪中情節(jié)，也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。犯罪是否顯著輕微的判定，通常需要從以下方面進(jìn)行分析：犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)所和環(huán)境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的對(duì)象，犯罪的動(dòng)機(jī)，犯罪的次數(shù)，以及犯罪的后果?！：Σ淮?，是指綜合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對(duì)社會(huì)的危害尚不屬于嚴(yán)重，即行為對(duì)社會(huì)的危害在量上還未達(dá)到一定程度?！：Σ淮蠹劝ㄐ袨榭陀^方面的內(nèi)容，也涵括主觀方面內(nèi)容，是從主客觀相統(tǒng)一的角度來(lái)闡釋行為的社會(huì)危害性的?！盵4]43筆者贊同儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)，并試圖通過(guò)第13條的“但書(shū)規(guī)定”的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”作為規(guī)范依據(jù)，建立超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系。

（三）對(duì)“不認(rèn)為是犯罪”要素的界定

對(duì)于“但書(shū)規(guī)定”中的“不認(rèn)為是犯罪”的理解，存有爭(zhēng)議。到底是已經(jīng)構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，還是本身就不是犯罪？

筆者認(rèn)為，這里的“不認(rèn)為是犯罪”是阻卻了犯罪的成立，易言之，符合“但書(shū)規(guī)定”的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”即不構(gòu)成犯罪。依據(jù)如下：第一，如果認(rèn)為這里是構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，將與《刑法》第37條的規(guī)定矛盾。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”第37條中“情節(jié)輕微”的，可以免于刑事處罰，而“但書(shū)規(guī)定”中的“情節(jié)顯著輕微”，如果也認(rèn)為是構(gòu)成犯罪免于處罰，在邏輯上存在矛盾；第二，從犯罪論的體系上看，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對(duì)犯罪論體系發(fā)揮作用。[2]98第13條是犯罪的一般概念，“但書(shū)規(guī)定”是其組成的一部分，也就是說(shuō)“但書(shū)規(guī)定”也是犯罪論體系的組成部分，滿足“但書(shū)規(guī)定”的條件，其法律后果當(dāng)然就是不構(gòu)成犯罪。

二、超法規(guī)違法阻卻事由的理論構(gòu)建

階層的犯罪論的核心是“不法”與“責(zé)任”，其中，“不法”包含形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性。需要指出的是，這里的“違法”與我們?nèi)粘Ｉ钪杏谜Z(yǔ)“違法”并非同一概念。構(gòu)成要件該當(dāng)性推導(dǎo)出行為符合形式違法性，而違法阻卻事由通常是在實(shí)質(zhì)違法性層面進(jìn)行探討，超法規(guī)違法阻卻事由也不例外。在實(shí)質(zhì)違法性層面建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由理論，最大的難題來(lái)自于如何讓這些作為舶來(lái)品的超法規(guī)違法阻卻事由在我國(guó)的刑法體系下落地生根。

（一）超法規(guī)違法阻卻事由內(nèi)容的具體劃分

對(duì)于是否存在貫通所有違法阻卻事由的統(tǒng)一原理，存在“肯定說(shuō)”（一元論）與“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。[5]74理論上已有詳細(xì)論述，在此不再贅述。筆者持一元論觀點(diǎn)，并以“社會(huì)相當(dāng)性”理論為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由的理論。對(duì)于理論體系的具體劃分，我國(guó)學(xué)者很早就展開(kāi)了論述。陳興良教授將超法規(guī)違法阻卻事由分為兩類，一類是緊急行為，包括自救行為和義務(wù)沖突；一類是正當(dāng)行為，包括職務(wù)行為、被害人承諾。[6]98張明楷教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為以及義務(wù)沖突。[2]211-220借鑒這些學(xué)者的理論，筆者認(rèn)為：從適用的條件不同，可將超法規(guī)違法阻卻事由劃分為無(wú)限定狀態(tài)下的違法阻卻事由與緊急狀態(tài)下的違法阻卻事由。

（二）無(wú)限定狀態(tài)下的超法規(guī)違法阻卻事由

無(wú)限定狀態(tài)下的超法規(guī)違法阻卻事由，是指在常規(guī)狀態(tài)或者緊急狀態(tài)下都能適用、阻卻犯罪成立的超法規(guī)違法事由，包括被害人承諾、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、法定行為以及自損行為。

在這里需要展開(kāi)論述的是被害人承諾。理論界通常認(rèn)為，承諾者只是能夠理解行為本身還不夠，還必須理解行為的范圍與結(jié)果。莎士比亞就曾在他的戲劇《威尼斯商人》中描述到，冒充律師的鮑西婭要求夏洛克只能割肉，而不能使安東尼流血，因?yàn)榘矕|尼并未承諾流血的結(jié)果，最終拯救了安東尼。然而，藝術(shù)源于生活，卻也高于生活，鮑西婭的詭辯可能也只能停留在戲劇之中。行為與結(jié)果是當(dāng)然的承接關(guān)系，具有認(rèn)識(shí)能力的人對(duì)行為所作出的承諾，推導(dǎo)出的當(dāng)然是其對(duì)結(jié)果的承諾。

有兩個(gè)案例可以進(jìn)行討論。例一，射擊場(chǎng)上的姑娘F，手上拿著玻璃球，射擊名手S謹(jǐn)慎地瞄準(zhǔn)玻璃球射擊，不幸失敗了，打中了F的手，使之負(fù)傷。例二，S缺乏應(yīng)有的注意，輕率地射擊，給F造成同樣的傷害。對(duì)于上述案例，對(duì)承諾射程的設(shè)定不同，影響犯罪的成立。將承諾的對(duì)象限定在行為的觀點(diǎn)認(rèn)為，兩個(gè)例子均不是基于被害人承諾所實(shí)施的行為，因而是違法的；認(rèn)為承諾的對(duì)象也包括結(jié)果的觀點(diǎn)則主張，兩例的傷害結(jié)果包括在承諾中，因而阻卻違法性。[7]317筆者認(rèn)為，承諾的對(duì)象理應(yīng)包括結(jié)果。首先，行為人在作出承諾之時(shí)就應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己可能遭受的結(jié)果，在一個(gè)平常人的認(rèn)識(shí)之內(nèi)，任何優(yōu)秀的射手也不可能保證百發(fā)百中。F在作出承諾之時(shí)就應(yīng)該預(yù)見(jiàn)S可能會(huì)存在失誤，導(dǎo)致自己受傷，盡管這種可能性極低，但是不能否認(rèn)其存在。因此，除非S承諾自己不可能傷害到F，否則，S對(duì)F的承諾有效；其次，行為與結(jié)果總是具有承接性的，不可能單承諾行為，而拒絕承受行為的結(jié)果。簡(jiǎn)言之，這里的承諾范圍，并不是承諾行為與承諾結(jié)果之間的區(qū)別，而是承諾具體結(jié)果與承諾概括結(jié)果的關(guān)系。所以，即使S缺乏應(yīng)有的注意，仍然阻卻犯罪成立，除非他是故意的。

需要說(shuō)明的是安樂(lè)死問(wèn)題，安樂(lè)死出罪是一個(gè)新興的熱門話題。其實(shí)，安樂(lè)死問(wèn)題可謂是特殊類型的被害人承諾，只是在我國(guó)其不具有出罪事由。首先，安樂(lè)死問(wèn)題沖擊著傳統(tǒng)的倫理觀念，古語(yǔ)有云：“好死不如賴活著”，被害人承諾實(shí)施安樂(lè)死是否具有正當(dāng)性值得討論；其次，我國(guó)刑法理論上的被害人承諾，存在有效射程，即重傷和死亡的結(jié)果承諾無(wú)效，由此可知，安樂(lè)死不可出罪。

（三）緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由

緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由，是指只有在緊急狀態(tài)下才能適用，并在違法構(gòu)成要件層面阻卻犯罪成立的超法規(guī)事由。包括自救行為、義務(wù)沖突以及推定的承諾。這并不意味著在緊急狀態(tài)只存在上述超法規(guī)違法阻卻事由，在緊急狀態(tài)下，既可存在不限定狀態(tài)的超法規(guī)違法阻卻事由，也可存在緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由。

需要說(shuō)明的是自救行為。自救行為通常存在于各國(guó)的民事法律規(guī)范之中，鮮有出現(xiàn)在刑法典的條文之中，但在很多國(guó)家的刑法理論界，自救行為卻被看做是超法規(guī)的違法阻卻事由之一。要區(qū)分的是自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)之間的界限。在財(cái)產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)即遂，但在現(xiàn)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，仍然可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。[2]195在這種情況下，行為本不符合正當(dāng)防衛(wèi)的“進(jìn)行中”要件，但是法律擬制為正當(dāng)防衛(wèi)。這其實(shí)是正當(dāng)防衛(wèi)與自救行為競(jìng)合的情形，應(yīng)當(dāng)以法規(guī)違法阻卻事由優(yōu)先于超法規(guī)違法阻卻事由為準(zhǔn)。

三、超法規(guī)責(zé)任（有責(zé)性）阻卻事由的理論構(gòu)建

在階層的犯罪論體系中，要阻卻犯罪的成立，既可以通過(guò)在違法構(gòu)成要件層面實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)在責(zé)任構(gòu)成要件層面進(jìn)行排除。這里的責(zé)任是指犯罪成立階層理論中的第三階層——有責(zé)任性，與傳統(tǒng)蘇俄刑法理論中的“刑事責(zé)任”的概念不同，應(yīng)予區(qū)分。在責(zé)任層面阻卻的也是犯罪的成立，而不是刑事責(zé)任的承擔(dān)。上文已經(jīng)對(duì)超法規(guī)違法阻卻事由進(jìn)行了體系化的建構(gòu)，那么超法規(guī)犯罪阻卻事由是否包含超法規(guī)責(zé)任阻卻事由？

（一）責(zé)任阻卻的核心：期待可能性

作為建構(gòu)責(zé)任層面的超法規(guī)阻卻事由的理論基礎(chǔ)，期待可能性理論頗為值得關(guān)注。它是指：“在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實(shí)施適法行為的情況。沒(méi)有期待可能性時(shí)，雖然有對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，也存在違法性意識(shí)的可能性，但認(rèn)為阻卻故意責(zé)任或過(guò)失責(zé)任的學(xué)說(shuō)，稱為期待可能性理論。”[8]361-362也有學(xué)者稱為期待不可能性，其實(shí)質(zhì)都是同一含義。我國(guó)刑法理論界在早年已經(jīng)引入了期待可能性理論，但是對(duì)其定位一直較為模糊。其實(shí)，對(duì)期待可能性理論在責(zé)任論中的定位，即使在德國(guó)、日本刑法理論界，也存在不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性是故意、過(guò)失的構(gòu)成要素；有的認(rèn)為是與責(zé)任能力、故意或過(guò)失并列的第三責(zé)任要素；有的認(rèn)為是阻卻責(zé)任的事由；還有認(rèn)為是可罰的阻卻、減少責(zé)任事由。[9]7-8這些觀點(diǎn)大體可以歸類到積極的責(zé)任要素與消極的責(zé)任要素之中。從否定責(zé)任的功能上看，積極要素說(shuō)和消極要素說(shuō)沒(méi)有分別，兩者的區(qū)別主要是在評(píng)價(jià)的順序上以及判斷責(zé)任輕重方面。[10]56問(wèn)題的關(guān)鍵在于，期待可能性理論能否作為一般的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由呢？

對(duì)待這個(gè)問(wèn)題，德國(guó)和日本采取了截然相反的態(tài)度。德國(guó)帝國(guó)法院曾經(jīng)有認(rèn)可期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的傾向，在幾個(gè)著名的案例（首當(dāng)其沖的就是癖馬案）中都認(rèn)可了期待可能性理論可以作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由。但是，在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的彷徨之后，帝國(guó)法院最終明確表示反對(duì)超法規(guī)免責(zé)事由的立場(chǎng)。法院的立場(chǎng)也影響到了刑法理論界的觀點(diǎn)，如耶塞克、羅克辛等學(xué)者都論述了放棄超法規(guī)責(zé)任阻卻觀點(diǎn)的理由。德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為：“缺乏期待可能性不能是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而應(yīng)只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責(zé)任，否則會(huì)導(dǎo)致刑法的彈性過(guò)大，放縱犯罪?！盵11]62形成鮮明對(duì)比的是日本，期待可能性理論在引入日本之后得到充分發(fā)展，理論上的通說(shuō)觀點(diǎn)是將其劃歸到超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

筆者贊同將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

將期待可能性理論置于何種地位，是由犯罪論體系的不同需求決定的。在責(zé)任構(gòu)成要件層面，將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，符合刑法的目的，并不違反罪刑法定精神。制定刑法的目的是為了限制刑罰，因?yàn)樵跓o(wú)標(biāo)準(zhǔn)的刑罰現(xiàn)實(shí)下，受害的一定是弱勢(shì)的群體，刑法的直接目的可謂是罪刑法定。罪刑法定原則禁止突破實(shí)定法的限制，將未被刑法規(guī)定為有罪的行為認(rèn)定為犯罪，但是，罪刑法定精神的實(shí)質(zhì)內(nèi)核是保障人權(quán)，是限制入罪，而不是對(duì)出罪的限制。因此，將期待可能性理論作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由并沒(méi)有違背罪刑法定原則的要求。

（二）具體的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由

在犯罪構(gòu)成理論中，某些行為雖然具備了實(shí)質(zhì)違法性，但卻不具有可責(zé)性，這些就是基于期待可能性為理論基礎(chǔ)衍生出來(lái)的具體超法規(guī)責(zé)任阻卻事由，包括義務(wù)沖突、違法命令行為、強(qiáng)制行為以及被害人承諾行為。其中，義務(wù)沖突、被害人承諾等行為也可能是超法規(guī)的違法阻卻事由，但是在某些情況下它們具有實(shí)質(zhì)違法性，沒(méi)有充分具備阻卻違法性的要件，而在有責(zé)性構(gòu)成要件層面卻可以阻卻犯罪成立。

盡管筆者在建構(gòu)超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的時(shí)候引入了期待可能性理論，但是不得不承認(rèn)，期待可能性理論畢竟在刑法條文中沒(méi)有明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有模糊之處，在其發(fā)源地德國(guó)備受冷落，即使在其理論充分發(fā)展的日本，司法實(shí)踐中的適用也是非常謹(jǐn)慎的。因此，一方面，在立法上應(yīng)當(dāng)對(duì)理論的適用情形類型化，盡量規(guī)范其適用條件；另一方面，在司法實(shí)踐中也應(yīng)謹(jǐn)慎、嚴(yán)格適用，防止放縱犯罪的情況發(fā)生。

四、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)代社會(huì)，刑事政策與刑法發(fā)揮著各自的功能。對(duì)于刑法來(lái)說(shuō)，保障人權(quán)是題中應(yīng)有之義，是罪刑法定原則的必然要求。社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜多變，而傳統(tǒng)犯罪阻卻事由無(wú)法滿足出罪的功能需求，因此，構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系就成為當(dāng)務(wù)之急?！缎谭ā返?3條的“但書(shū)規(guī)定”為此提供了規(guī)范依據(jù)。對(duì)待超法規(guī)犯罪阻卻事由，一方面，通常的做法，是在總結(jié)特殊免責(zé)事由之后再納入刑法典的方式，完成由超法規(guī)犯罪阻卻事由向法定犯罪阻卻事由的嬗變。因此，在理論上對(duì)超法規(guī)犯罪阻卻事由進(jìn)行梳理使之體系化就顯得尤為重要。另一方面，由于并沒(méi)有在刑法條文中進(jìn)行明確規(guī)定，為避免司法實(shí)踐中盲目適用而弱化刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性，適用超法規(guī)犯罪阻卻事由應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

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