摘要：對于抵押物可否作為出資設(shè)立公司，理論界觀點尚不統(tǒng)一，我國《公司法》也未有明確規(guī)定，只有《公司登記管理條例》對其作出了限制性規(guī)定，但抵押物作為現(xiàn)物出資能夠物盡其用充分發(fā)揮物的經(jīng)濟價值提高商事效率，完全禁止和開放是不可取的，因此本文從肯定和否定抵押物出資設(shè)立公司兩方面進行評議以求可以找到解決的途徑。

關(guān)鍵詞：抵押物出資；股東資本；確定抵押權(quán)人；抵押人

公司的設(shè)立是一系列法律行為的總稱，是指設(shè)立人依照《公司法》的規(guī)定在公司成立之前為組建公司進行的、目的在于取得法律主體資格的活動。在公司設(shè)立的復雜程序中，股東出資至關(guān)重要，它是成立一個公司的基礎(chǔ)，抵押物可否作為設(shè)立公司的出資對象在理論界也一直存在爭議，2005年《公司法》沒有對這個問題進行具體的規(guī)定。只是在《公司法》第27條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)外，凡可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)均可作價出資，而在國務院發(fā)布的《公司登記管理條例》第十四條第二款規(guī)定：“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。”此規(guī)定明確現(xiàn)物出資必須是未設(shè)定擔保物權(quán)的現(xiàn)物。但是深究立法禁止設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資的目的，我們有理由質(zhì)疑其是否真正有利于維護公司資本確定，實現(xiàn)商事效力。反而允許抵押物出資才能更好的實現(xiàn)個人和社會財產(chǎn)的利益最大化。

一、抵押物可否出資設(shè)立公司的爭論

根據(jù)上述規(guī)定，可以看出國務院制定的行政法規(guī)明確禁止設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資，但是學界對這個問題仍有爭議，主要有以下兩種觀點：

其一，否定抵押物作為出資，其認為以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)出資，會受到來自抵押權(quán)人的抵押權(quán)的威脅使公司的資本處在不穩(wěn)定的狀態(tài)，違反了資本確定的原則。公司法雖未明確禁止設(shè)有抵押權(quán)的財產(chǎn)出資，但公司法明確要求用作出資的實物應當辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。而已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)，因其自由轉(zhuǎn)讓權(quán)受到一定的限制，當債權(quán)人因債務人不能履行債務而行使優(yōu)先受償權(quán)時，出資人將無法辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。該觀點從維護公司資本確定和純潔性的角度考慮，為防止因為抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而使公司資產(chǎn)減少進而影響公司利益以及股東權(quán)益的情況。

其二，肯定設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資，其認為抵押權(quán)人所享有的抵押權(quán)并不剝奪抵押人的所有權(quán)，抵押人對其所有的抵押物當然具有轉(zhuǎn)讓權(quán)，而且允許抵押物出資能更大的實現(xiàn)物的經(jīng)濟效用，使之不至于因為設(shè)定抵押而變成僵死的財產(chǎn)，所有應當允許設(shè)定抵押財產(chǎn)出資。

二、兩種觀點的評析

筆者認為這兩種觀點各有利弊，如何合理的限制性開放抵押物出資才符合當前的實際。否定說認為設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資勢必會影響公司資本的穩(wěn)定完整，但是卻忽略了立法上所能反應的只是公司章程上的抽象資本，卻不能實際體現(xiàn)出公司真正的盈運能力和發(fā)展前景。誠然公司章程上的抽象資本可以在一定程度上保障債權(quán)人的債權(quán)清償?shù)目赡苄?，但并非所有的債?quán)人都只是一味專注于公司的抽象資本。就此原因否定設(shè)置抵押的財產(chǎn)作為出資未免太過牽強。否定者們還擔心因抵押人無法清償?shù)狡趥鶆斩沟盅簷?quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)時會導致公司資本減少。這種擔心只考慮到抵押物出資的風險，卻忽略不少國家和地區(qū)都對現(xiàn)物出資進行了嚴格的法律規(guī)制，其中強制性公示制度、設(shè)立檢查人制度、創(chuàng)立大會承認制度等都能有效的規(guī)避抵押物瑕疵出資可能給公司帶來的危險。

而肯定說則完全的把受讓抵押物視作用“抵押物出資”這種完全的等同未免也不甚合適。因為通常情況下轉(zhuǎn)讓抵押物涉及到抵押人、受讓人和抵押權(quán)人三方的利益，處理這三方的利益重在協(xié)調(diào)好抵押權(quán)人抵押人以及受讓人的權(quán)益，但是用“抵押物出資”設(shè)立公司除涉及此三方利益外，還涉及公司的發(fā)起人，公司的其他股東等相關(guān)的利害關(guān)系人，處理這幾方當事人的關(guān)系十分復雜，德國學者卡爾·萊曼曾指出：“種種法律只要一與現(xiàn)物出資的規(guī)制相關(guān)聯(lián)，經(jīng)常會反復出現(xiàn)兩個命題。即一方面，是關(guān)于現(xiàn)物出資的標的物及由現(xiàn)物出資者接受的股份金額，試圖盡可能地恢復其明確性；另一方面，是賦予創(chuàng)立大會承認權(quán)，并且通過詳細的規(guī)定，試圖要避免輕率承認的危險性。”這表明設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資要向進入公司的設(shè)立范疇，要經(jīng)過制度上嚴格的限制和規(guī)范。

三、限制性開放抵押物出資的建議

（一）董監(jiān)成員參與下的特別檢查制度

出資人以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)出資時，董事會和監(jiān)事會成員應對該抵押物進行嚴格的檢查，對出資物的真實性合法性以及實際剩余價值等做出客觀真實的評估，并對已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)區(qū)分全部設(shè)置抵押和部分設(shè)置抵押，并明確作為出資的抵押物是否辦理抵押登記。

（二）抵押物出資人的資本補足和擔保責任

當設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)被抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)后，抵押人處于抽逃出資的狀態(tài)，抵押人負有向公司返還應抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)而使公司資本減少的部分，所以抵押人應對設(shè)定抵押的財產(chǎn)承擔補足的責任，當然在此時大多抵押人也不能履行對公司出資瑕疵的擔保責任，所以為更好的保障公司的資本就要求在抵押人使用設(shè)定抵押的財產(chǎn)出資時另外提供擔保的財產(chǎn)或者保證人。

（三）公司設(shè)立時發(fā)起人承擔補繳連帶責任

在公司設(shè)立時如果發(fā)起人接受了設(shè)定抵押的財產(chǎn)的出資，就證明其接受了由此產(chǎn)生的風險，并產(chǎn)生因此而謹慎檢查抵押物出資的注意義務，而其如果沒有履行這種義務就應當承擔因此累加給自己的責任，而且發(fā)起人負有資本充實責任，以及對公司資本的充實相互承擔出資擔保的責任，嚴格公司設(shè)立時發(fā)起人承擔補繳連帶責任督促發(fā)起人在出資時互相監(jiān)督約束，從而維護公司資本穩(wěn)定。