摘要：二審期間，原審原告可否自主申請撤回原審起訴。法律并未作出明確規(guī)定，本文將結(jié)合相關(guān)法條規(guī)定、司法解釋對這一問題的合法性作出分析。

關(guān)鍵詞：起訴；上訴；一審；二審；當(dāng)事人處分權(quán)

法律理論界和實(shí)務(wù)界對于二審期間原審原告可否自主申請撤回原審起訴，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原審原告不可以撤回起訴。一審程序、二審程序是兩個獨(dú)立的程序，二審期間，一審程序已經(jīng)終結(jié)。二審是針對當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。二審期間只可以撤回上訴，不能撤回起訴。如果當(dāng)事人要終結(jié)訴訟程序，可以調(diào)解。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤回起訴，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以自行處分。

一、關(guān)于起訴、上訴和撤回起訴的概念

起訴是民事法律關(guān)系主體根據(jù)法律賦予的訴權(quán)，當(dāng)自己的權(quán)益被侵害后，請求國家保護(hù)權(quán)利的一個民事權(quán)利，也是啟動國家保護(hù)機(jī)器的一個前提。根據(jù)法律訴訟的不告不理原則，法院是不會主動調(diào)整、干預(yù)民事主體之間的事情，只有通過起訴這一程序，法院才會介入之間，通過國家權(quán)力確認(rèn)民事法律關(guān)系的是非。

上訴，是民事法律關(guān)系主體對于人民法院的判決，認(rèn)為在實(shí)體上或程序上有錯誤，而根據(jù)法律賦予當(dāng)事人的上訴權(quán)利，而主動引起的第二次確認(rèn)法律關(guān)系是非的程序。它以起訴為前提，是對第一次起訴的事實(shí)的再次確認(rèn)和調(diào)整。

撤回起訴是指當(dāng)事人在訴訟過程中將原提出的訴訟請求從法院撤回的訴訟行為。其條件是：在訴訟中；不違反法律規(guī)定；主動提出；按撤訴處理的，推定為主動提出。

二、法條引述

1.《民事訴訟法》（以下簡稱“《民訴法》”）

《民訴法》第145條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”第173條規(guī)定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定?！钡?74條規(guī)定：“第二審人民法院審理上述案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序?！?/p>

2.《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）

《司法解釋》第337條規(guī)定：“在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許?！钡?38條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許。準(zhǔn)許撤訴的，應(yīng)當(dāng)一并撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理?！钡?39條規(guī)定：“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/p>

從條文內(nèi)容上看，《民訴法》僅對狹義的撤訴（即一審中原告撤回起訴和二審中上訴人撤回上訴）作了規(guī)定，有些人認(rèn)為根據(jù)《民訴法》第145條在二審訴訟中一審法院的裁判文書不生效，對法院和當(dāng)事人不具有約束力，在二審法院裁判宣告前，原告申請撤回起訴的應(yīng)為準(zhǔn)許，除法律另有規(guī)定的除外，不應(yīng)進(jìn)行限制。依據(jù)《民訴法》第174條，二審程序?qū)δ芊癯坊卦瓕徠鹪V沒有作出明確的規(guī)定，因此應(yīng)適用一審程序規(guī)定。民事訴訟是當(dāng)事人之間私權(quán)性質(zhì)的爭議，雖然按一審程序進(jìn)行再審，與初審程序不同，但畢竟適用一審程序，當(dāng)事人撤回起訴，等于原告放棄通過司法強(qiáng)制力救濟(jì)的機(jī)會，只要撤訴不侵犯公益性質(zhì)的權(quán)益，法院沒有必須干預(yù)的理由。還有人認(rèn)為，《司法解釋》第338條已經(jīng)直接規(guī)定民事訴訟原告在二審撤訴的權(quán)利，因此法院準(zhǔn)許當(dāng)事人在二審撤回起訴具有法律依據(jù)。

《司法解釋》規(guī)定的原審原告申請撤回起訴，法院予以準(zhǔn)許是有條件限制的，并非說明原審原告申請撤回起訴法院必然準(zhǔn)許。我國實(shí)行兩審終審制，在訴訟過程中，當(dāng)事人可以處分自己的訴訟權(quán)利。民事訴訟法第十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！痹瓕徳娉坊仄鹪V是對自己訴訟權(quán)利的處分。但是原審原告處分訴訟權(quán)利不能損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益。

原審原告撤回起訴，基于多種原因，但主要原因是預(yù)見到其可能敗訴，才撤回起訴。依照民事訴訟法的規(guī)定，撤回起訴后，可以再次起訴。為了防止原審原告濫用處分權(quán)，損害其他人的利益，對于原審原告撤回起訴應(yīng)具備相應(yīng)的條件。在征得其他人統(tǒng)一并經(jīng)法院準(zhǔn)許后，原審原告才可以撤回起訴。第二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷一審判決，準(zhǔn)許原審原告撤回起訴。但撤回起訴后原審原告對同一訴訟請求不得再次提取訴訟，法律另有規(guī)定的除外。

三、小結(jié)

綜上所述，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在二審中撤回原審的訴訟請求。因?yàn)榧m紛，是當(dāng)事人之間的糾紛，而裁判，則是法官作出的、中立和睿智相結(jié)合的裁判。但允許當(dāng)事人在二審中撤回原審起訴，需要平衡“權(quán)力”與“權(quán)利”的沖突，還要平衡當(dāng)事人之間的訴訟利益。而相關(guān)法律的缺失和漏洞，還須立法部門和最高人民法院制定完善的法律規(guī)定和司法解釋。