摘要：構(gòu)建法治社會，非法證據(jù)排除規(guī)則具有舉足輕重的意義。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領(lǐng)域中散見于司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如何界定非法證據(jù)的范圍，又如何排除非法證據(jù)，合理分配當事人的舉證責任，維護當事人的合法權(quán)益便成為重要的研究課題。通過對這一問題展開論述，探究解決這一制度困境的方法，以期對完善我國民事證據(jù)非法證據(jù)規(guī)則有所裨益。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；非法證據(jù)；非法證據(jù)排除規(guī)則

一、民事非法證據(jù)排除規(guī)則界定

在界定民事訴訟“非法證據(jù)”之前，首先要先確認民事訴訟“證據(jù)”的概念。證據(jù)，指能夠證明案件的物質(zhì)載體，根據(jù)已經(jīng)知道的案件事實證明未知的案件事實。學界對“非法證據(jù)”概念的界定沒有統(tǒng)一的說法，學者們對非法證據(jù)概念的界定存在兩種認識：凡是不符合合法性的證據(jù)為廣義的“非法證據(jù)”，包括證據(jù)內(nèi)容違法，不符合證據(jù)法定形式，證據(jù)取得時違反法定程序。首先，主體不合法，即取得證據(jù)材料的主體不符合法律的規(guī)定，例如不能表達自己意志的人出具的證人證言。其次，取證形式不符合法律規(guī)定，例如房屋抵押合同，沒有去房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記；再次，證據(jù)取得方法不合法，例如律師調(diào)查收集證據(jù)時，必須由兩名律師共同進行，只有一名律師獨立調(diào)查獲得的證據(jù)。狹義的“非法證據(jù)”，只是指違反調(diào)查收集、提供證據(jù)的法定程序而獲取的證據(jù)。理論界通說認為應以狹義的民事訴訟非法證據(jù)來研究此規(guī)則。

二、我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

（一）我國的相關(guān)立法及評價

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，《民事訴訟法》并未對此作出明確規(guī)定，但這一規(guī)則的精神卻通過了相關(guān)的條款得到了落實，如《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定：和第64條第3款的規(guī)定，這些規(guī)定都包含著當事人及其訴訟代理人、法院都應該采用合法的手段收集證據(jù)。但這些原則性的規(guī)定并沒有提供判斷非法證據(jù)具體可操作的標準，為了彌補法律的空白，最高人民法院相繼通過批復和司法解釋的方式作出了規(guī)定。

1.對1995年《批復》規(guī)定的評價

1995年2月，最高人民法院作出了《關(guān)于未經(jīng)當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》規(guī)定。，該批復出現(xiàn)在改革初期，對于改變我國重實體輕程序的訴訟傳統(tǒng)具有里程碑的意義，明確規(guī)定證據(jù)的取得手段必須合法才能作為定案依據(jù)，這對于維護當事人權(quán)利有著積極的意義。但是隨著司法實踐的發(fā)展，已明顯不適應審判實踐的需要，弊端開始顯現(xiàn)：

第一，先決條件是對方當事人同意作為判斷私錄材料合法性實踐中不具有操作性。在訴訟一開始，當事人的關(guān)系已經(jīng)到了決裂的地步，雙方都在爭取對己方有利的證據(jù)，一方當事人私自錄制了對方當事人不利的對話，在訴訟中有證明力需征求對方同意是不符合常理的。即便事先對方當事人同意，為維護自身的利益，也極可能避重就輕。因此，《批復》的規(guī)定實踐中很難操作，導致大量能夠證明案件事實的私錄視聽資料被排除在訴訟程序之外，判決實體結(jié)果的公正性受到質(zhì)疑。

第二，《批復》的法律效力較低。1995年《批復》是最高人民法院針對河北省高院的一則請示做出的，針對河北省的某個具體案子作出的，只對個案有拘束力，不具有普遍適用效力。司法實踐中將該批復的適用范圍進隨意行了擴大：偷拍偷錄等行為獲得的視聽資料也被排除，而《批復》實際上只針對“私自錄制對方當事人的談話”做出了限制，有類推適用的嫌疑。

2.對2002年《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》相關(guān)規(guī)定的評價

2002年4月實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》突破了1995年《批復》的局限性，該《規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。但其仍存在著不足之處。

第一、標準過于原則化。《規(guī)定》第68條確立了非法證據(jù)的兩大標準：一是侵犯他人合法權(quán)益，二是違反法律禁止性規(guī)定。但這樣的標準仍然是非常原則化的，難以在實踐中把握。一是“合法權(quán)益”的理解本身有異議，合法權(quán)益是否必須有法律規(guī)定才行，合法是否等于不違法？不能為非法證據(jù)的判斷提供一個可操作的標準；二是違反法律的禁止性規(guī)定中的“法律”如何把握？狹義上的法律僅指全國人大及其常委會指定的法律，廣義上的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)等，《規(guī)定》第68條中所說的法律到底是廣義上還是狹義上的法律并沒有明確界定，該條規(guī)定很難起到法律規(guī)范明確指引的作用。

第二、實體正義因絕對排除而難以保證。68條設(shè)立的一律排除模式對還原案件真實是極其不利的，一些關(guān)鍵證據(jù)往往能夠證明整個案情，如果這樣的證據(jù)是通過較輕微的違法手段取得的，但到了訴訟中卻予以排除，這對于取證方的當事人是極為不合理的。故，這種一律排除的模式并不科學，案件真實難以還原，當事人的實體權(quán)利得不到保障。

3.對2015年《民事訴訟法解釋》相關(guān)規(guī)定的評價

《民事訴訟法解釋》第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)”。與上述2002年《證據(jù)規(guī)定》相比，排除的范圍擴大了，增加了“嚴重違背公序良俗的方法形成或獲取的證據(jù)”，但公序良俗的評價標準沒有統(tǒng)一的規(guī)定，不利于實踐部門的操作。另外，“嚴重”如何把握，也是因人而異，見人見智。認識上的不統(tǒng)一會造成司法實踐適用的混亂，進而降低司法的公信力。

（二）司法現(xiàn)狀

1.陷阱取證

陷阱取證是指為對方提供一個侵權(quán)的機會，如果侵權(quán)人實施侵權(quán)行為，其就趁機獲取侵權(quán)行為證據(jù)的取證方式。例如，為了獲得侵犯注冊商標權(quán)的商品，受害人“偽裝”成顧客去侵權(quán)人處購買大量的商品，然后拿著這些商品作為證據(jù)去法院起訴證明侵犯其注冊商標權(quán)。對于這種陷阱取證，筆者認為只有在已經(jīng)存在侵權(quán)，當事人沒有直接的證據(jù)證明侵權(quán)的情況才能適用，絕對不能隨意擴大，否則會引發(fā)道德風險。比如，商店經(jīng)營者本沒有銷售侵犯專利權(quán)產(chǎn)品的故意，權(quán)利人不能為了打擊專利侵權(quán)就引誘商店經(jīng)營者購買假專利產(chǎn)品銷售，通過這種方式取得的證據(jù)應當予以排除。

2.懸賞取證

懸賞取證是當事人公開發(fā)布包含向證據(jù)提供者支付對價的廣告而獲取證據(jù)的取證方式，實踐中各地法院對待這種取證方式獲得的證據(jù)也態(tài)度各異。例如，一起名譽權(quán)糾紛，王某和李某因生活瑣事發(fā)生爭吵，并引來四鄰圍觀，后來李某覺得自己受到侮辱，想通過法律的手段尋求救濟，但苦于沒有證人可以出庭作證證明當天發(fā)生的事情，于是李某便在小區(qū)門口張貼告示尋找當天的目擊證人，表示如果能有人向法庭證明當天發(fā)生的事實，將給證人一定的報酬。不久便有人愿意為李某作證，李某將王某訴至法院。法院認為李某以給予物質(zhì)報酬的方式尋找證人，這樣的證人會做出明顯傾向于李某的證言，其真實性難以保證，故不予采納，駁回了李某的訴訟請求。于此相反的是，某法院在一個案件中認定可懸賞取證證據(jù)的證明力。例如，一起交通事故案件，一輛車將錢某撞傷后逃逸，由于事發(fā)緊急，錢某并沒有看清車牌號碼，為了獲取證據(jù)，錢某發(fā)布了懸賞廣告，后真找到了證人，訴訟中法院采納了懸賞取證獲取的證人證言判決錢某勝訴。筆者認為對于懸賞取證獲得的證據(jù)，從更好的維護當事人的合法權(quán)益角度出發(fā)，法院應該注重其真實性的審查，不能一概否決。

3.私家偵探

《刑法》規(guī)定了非法使用竊聽、竊照專用器材罪，由此看出我國法律對私家偵探是持較為消極的態(tài)度。筆者認為，在我國當事人收集證據(jù)能力不強的情況下，允許私人偵探幫助調(diào)查收集，會增強當事人調(diào)查收集的能力，但對于私人偵探的調(diào)查方法、調(diào)查范圍應當嚴格限制，防止這種調(diào)查方法的濫用侵害他人權(quán)利，不能為了達到目的“不擇手段”。

三、完善民事非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

立法層面，《民事訴訟法》修改中增加非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定明確具體的非法證據(jù)的范圍、認定標準、排除方式，做到有法可依，統(tǒng)一法律適用；司法實踐中，充分發(fā)揮法官的能動性，合理分配當事人的舉證責任，維護司法公正和公信力。

（一）立法層面

1.明確界定啟動非法證據(jù)排除的主體

非法證據(jù)排除規(guī)則在實務中應用，第一個問題就是誰有權(quán)啟動這一程序？是當事人申請啟動抑或是由法院依職權(quán)？《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！睂ψC據(jù)進行合法性審查是法院應盡的職責，不論當事人是否提出證據(jù)的合法性問題。但現(xiàn)在我國正向著當事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變，法院依職權(quán)審查證據(jù)的違法性與之沖突。首先，當事人啟動非法證據(jù)審查更符合訴訟便利的要求，因為其對證據(jù)掌握的最全面。其次，現(xiàn)代民事訴訟確立“誰主張、誰舉證”的訴訟理念，由法院依職權(quán)啟動非法證據(jù)審查與訴訟理念不符，當事人在訴訟中為了證明案件真實最主要的途徑是提供證據(jù)加以證明，如果由法院依職權(quán)啟動審查，就等于把當事人的這一責任轉(zhuǎn)移到了法院，不利于當事人主義訴訟模式的建構(gòu)。

2.提起非法證據(jù)排除的階段

有觀點認為非法證據(jù)的排除應該發(fā)生在審前程序，避免法官接觸到非法證據(jù)，以免對其觀點產(chǎn)生影響，筆者不同意這種觀點。根據(jù)非法證據(jù)排除的規(guī)則，法官應根據(jù)包括非法取證方取證的手段、情節(jié)、侵害他人合法權(quán)益的大小等案件具體情況進行綜合判斷，如果將非法證據(jù)在庭前階段就排除，主持排除的法官并不了解案件的事實將之排除有些武斷。另外，我國建立的庭前證據(jù)交換制度在現(xiàn)實中并沒得到真正的貫徹落實，司法實踐中通常是重大復雜的案件才進行證據(jù)交換，作為主持證據(jù)交換的法官難免的要接觸到非法證據(jù)；在舉證期限屆滿證據(jù)交換之后出現(xiàn)新證據(jù)的情況下，如果新證據(jù)涉及非法證據(jù)排除，只能在庭審中解決。所以筆者認為將非法證據(jù)的排除時間設(shè)在庭審之后，在當事人對非法證據(jù)進行辯論之后由法官衡量各種利益之后再進行排除較為妥當，充分的保障當事人的訴權(quán)。

（二）發(fā)揮法官的能動性

法官在非法證據(jù)排除的這一過程中應該是中立的，遵循“不告不理”的原則，但是由當事人啟動非法證據(jù)排除規(guī)則并不是要完全否定法官在其中的作用，當國家利益、集體利益或者社會公共利益、個人合法權(quán)益遭受非法取證行為侵害時，沒有當事人對這一非法行為取得的非法證據(jù)提出異議，此時就必須發(fā)揮法官的能動性，依職權(quán)啟動這一程序。另外，為了防止公權(quán)力的濫用，這種情況只能是例外的少數(shù)。

四、結(jié)語

相比刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，我國的民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則尚不完善，散見于司法解釋的規(guī)定，沒有上升到立法層面，制度的缺失會造成司法實踐適用的困難，難以維護當事人的合法權(quán)益。但隨著十八屆四中全會依法治國理念的提出，司法改革煥發(fā)出新的生機與活力。筆者深信，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則制度終究會完善，會更好的維護當事人的訴訟權(quán)利，維護社會的公平正義。