摘要：在我國新修改的《婚姻法》第46條中規(guī)定了婚姻關系中一方當事人因過錯導致離婚，無過錯方有權(quán)提起離婚損害賠償。該規(guī)定有利于保障婚姻當事人的合法權(quán)益，但也存在不足，它沒有對破壞他人婚姻家庭的第三者做出承擔賠償義務的明確規(guī)定。明確破壞他人婚姻家庭的第三者的責任有利于完善我國立法，更好的保護婚姻無過錯方權(quán)益。

關鍵詞：離婚損害賠償賠償制度；特征；性質(zhì)

一、離婚損害賠償制度的含義和特征

所謂離婚損害賠償制度，就是指婚姻關系因夫妻一方法定的過錯行為破裂，有過錯一方向非過錯一方賠償損失、給付撫金的一種民事法律制度。

離婚損害賠償制度主要有以下法律特征：

法定性是指主體方面、主觀方面和適用條件方面都是由法律事先規(guī)定好的。主體只能是夫妻雙方，主觀方面只能是過錯，適用條件只能是《婚姻法》第46條規(guī)定的四項情形。

懲罰性，民事法律責任的目的在于恢復法律關系和給破壞法律關系者予以懲罰，損害賠償作為侵權(quán)行為人承擔民事責任的方式之一，同樣具有預防和制裁違法行為的功能。離婚損害賠償制度顯然是對破壞婚姻關系和家庭關系者的制裁，具有懲罰性。

救濟性是對受損害者的保護和賠償。保護包括人身保護和財產(chǎn)保護，賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償，在婚姻家庭關系中難免會出現(xiàn)一方有重婚、與他人同居、家庭暴力等現(xiàn)象，這就需要對受損害一方進行救濟，以保護受損害方的合法權(quán)益。

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

我國學術界主要存在兩種觀點：違約責任說和侵權(quán)責任說。前者是建立在“婚姻契約說”的基礎上的，認為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務為內(nèi)容的一種民事契約?；谠撈跫s夫妻雙方產(chǎn)生了忠實義務、相互扶助義務，違反這些義務的一方須承擔違約責任，對其違約行為所造成的另一方的損失應進行賠償。后者則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎上，認為婚姻是一種同人類生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應當對被侵害方進行賠償。

筆者認為，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責任更為合理。①從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，婚姻法的幾項基本原則都體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。②從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權(quán)責任的范圍。目前學術界中大多也傾向于侵權(quán)責任說。

三、離婚損害賠償?shù)牧x務主體

在離婚損害賠償義務主體方面，最高人民法院<關于適用<<中華人民共和國婚姻法>>若干問題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任，成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。

但是筆者認為法律對第三者懲罰性規(guī)定的缺失是對第三者插足行為的縱容，是立法上的缺陷，使離婚損害賠償制度中的懲罰性和救濟性體現(xiàn)的不夠充分，無法有效遏制第三者插足勢頭，不利于社會制度健全和婚姻家庭的穩(wěn)定。將婚姻當事人中的過錯方和第三者共同列為離婚損害賠償責任的義務主體具有深遠社會意義和現(xiàn)實意義。

四、第三者承擔損害賠償責任可尋依據(jù)

1.公序良俗原則

《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是公序良俗原則。

公序良俗來源于民事法律調(diào)整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、復雜性、不穩(wěn)定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務則是解決這一矛盾，以彌補法律不足。所謂公序，即社會一般利益，在我國現(xiàn)行法上包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。所謂良俗，即一般道德觀念或良好道德風尚，包括我國現(xiàn)行法上所稱的社會公德、商業(yè)道德和社會良好風尚。

“權(quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應符合善良風俗，并且不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。而第三者插足破壞他人婚姻家庭的行為是違背社會善良風俗的，有悖市民社會善良風俗習慣，侵犯了家庭道德關系準則，違背了社會公序良俗原則，應當受到法律制裁。

2.根據(jù)離婚損害賠償?shù)姆商卣?/p>

民事法律責任的目的在于恢復法律關系和給破壞法律關系者予以懲罰；所謂救濟是對受損害者的保護和賠償，保護包括人身保護和財產(chǎn)保護，賠償包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償。無論是離婚損害賠償法律特征中的懲罰性還是救濟性原則都可以作為根據(jù)，對給他人婚姻家庭造成破壞、侵犯他人配偶權(quán)的第三者予以制裁，明確其在離婚損害賠償中所應當承擔的責任。

3.根據(jù)離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權(quán)責任的范圍。目前學術界中大多也傾向于侵權(quán)責任說?；橐鲆环降倪^錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應當對被侵害方進行賠償。第三者與婚姻過錯方對婚姻無過錯方共同實施了侵權(quán)行為。這種侵犯不僅僅是對配偶權(quán)的侵害，同時還可能侵犯生命權(quán)、健康權(quán)和貞操權(quán)等人格權(quán)。立法目的是為了揚善懲惡，規(guī)范人們行為，凈化社會風氣，實現(xiàn)社會的文明進步。而第三者插足行為，破壞了他人的婚姻家庭，影響了社會主義制度的健全和完善，嚴重破壞了社會風氣，因此應當使第三者對給他人造成的損害承擔相應責任。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，婚姻家庭的穩(wěn)定性面臨越來越大的挑戰(zhàn)性。對此筆者認為應當完善立法加以規(guī)范的同時，還應適當賦予法官該方面一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)第三者插足造成的他人家庭破壞的程度和情節(jié)，以及造成的社會負面影響進行裁決，使第三者承擔相應賠償責任，以改善社會風氣，遏制第三者插足勢頭，維護婚姻家庭的穩(wěn)定以及社會的和諧。使我國婚姻法律體系走入新進程。