摘要：近年來權(quán)色交易愈演愈烈，是否應(yīng)將“性賄賂”入罪，目前是存在爭議的。針對刑法的謙抑性、取證、定罪量刑難、尊重人格尊嚴等問題，入罪派與出罪派展開了激烈的討論。立足于性賄賂的四種方式加以分析，本人認為對于直接性賄賂，只能通過立法入罪的方式進行打擊。

關(guān)鍵詞：性賄賂；入罪；出罪

一、“性賄賂”概述

性賄賂，從字面意思來理解就是：行賄方為了謀取不當或不法利益，向國家工作人員提供性服務(wù)以滿足受賄方的欲望，從而換取受賄人以其職權(quán)實現(xiàn)行賄人謀取的利益和權(quán)利。實際上，性賄賂的本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易。權(quán)色交易是指一方利用權(quán)力和權(quán)力帶來的利益與另一方發(fā)生性關(guān)系達到滿足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投懷送抱自薦枕席，或借用、雇傭美色勾引，從對方手中獲取財物和利益。

二、“性賄賂”是否應(yīng)當入罪的爭議

（一）“性賄賂”不應(yīng)該入罪

刑法的謙抑性要求刑法機制的運作要同時具有嚴重的社會危害性和刑罰的不可避免性。刑法不是萬能的，有學(xué)者認為性賄賂行為屬于社會失范行為，不能任意將社會中的一些社會失范行為上升為犯罪來處理，將“性賄賂”入罪有悖于刑法的謙抑性原則。另外，有學(xué)者認為將“性賄賂”入罪會侵犯人的人格尊嚴，“性”與財物不同，它具有人身屬性，不像財物具有可轉(zhuǎn)移性。如果將性賄賂犯罪化，意味著可能認可“性”與財物是同一性質(zhì)的東西，這必然會傷害到當事人的人格尊嚴。在實踐中，還存在將“性賄賂”入罪后難以操作，取證量刑困難的問題。性賄賂作為一種人身接觸行為，具有一定隱蔽性，并且單次持續(xù)時間較短，證據(jù)遺留相對較少，對于當事人之間是否存在過性行為難以取證，不像財產(chǎn)性賄賂行為，會有絕對的物證、人證等鐵證。在取證過程中，由于牽涉當事人的性行為，很可能侵犯當事人的隱私權(quán)，當事人很可能反過來追訴偵查機關(guān)侵犯其隱私權(quán)。

（二）“性賄賂”應(yīng)該入罪

近年來，不少學(xué)者提出應(yīng)當將性賄賂入罪。性賄賂具備的隱蔽性和腐蝕性等特征決定其危害性比一般財物賄賂的社會危害性更大，影響也更惡劣。具有如此的嚴重危害性是是性賄賂應(yīng)當入罪的基本前提。關(guān)于“性賄賂”入罪與否損害人的人格尊嚴關(guān)系問題，有學(xué)者認為，對性賄賂犯罪化的原因是行為人為了謀取私利，破壞了公權(quán)力的行使，并不是因為主體的性行為，應(yīng)受譴責的不應(yīng)該是性賄賂中的“性”，而是性賄賂中的“權(quán)”與“性”之間的交易以及“權(quán)”廉潔性的喪失。并且，是否把女人當“物品”看待，取決于國家、社會和個人是否尊重女性的人格與尊嚴，是否真正實現(xiàn)男女平等與保障婦女的各項合法權(quán)益，與性賄賂入罪與否關(guān)系不大。在實踐中，

“性賄賂”取證量刑難的問題不應(yīng)成為“性賄賂”入罪的障礙。對于犯罪的可變性、隱蔽性、隱秘性等問題在許多犯罪中都存在，取證難不等于不能取證、無法取證。取證行為本來就不是一項簡單的活動，任何犯罪行為的取證都可能面臨諸多困難，如果以取證難為理由否定一項罪名，難免有些荒唐。并且，這個問題隨著各項調(diào)查技術(shù)的進步、司法機關(guān)取證技能技巧的發(fā)展會得以好轉(zhuǎn)。

三、“性賄賂”入罪問題之我見

從媒體和學(xué)術(shù)著作中使用的含義來看，性賄賂有四種方式：第一種是直接性賄賂，即行為人自己直接向受賄人提供性服務(wù)，獲取利益；第二種是付費的間接性賄賂，即行為人雇用第三者提供性服務(wù)，并以此與職權(quán)者進行交易。這種情況本質(zhì)上與提供資金供他人消費、旅游、安排升學(xué)、提升職務(wù)有類似之處。第三種是間接性賄賂，即行為人與第三者之間存在某種聯(lián)系，由第三者向受賄人提供性服務(wù)，獲取利益。如妻子提供性賄賂，丈夫升遷的情況。第四種是混合型性賄賂，即行為人既直接或間接向受賄人提供性服務(wù)，也給予受賄人財物，獲取利益。

本人認為，只有在對現(xiàn)行刑法進行充分解釋，仍無法運用刑法規(guī)范規(guī)制性賄賂的情況下，才應(yīng)進一步考慮在立法層面提出完善法律的意見，合理規(guī)制性賄賂行為。在直接性賄賂中，按照現(xiàn)行刑法，即便是對“財物”進行擴大解釋，直接性賄賂中涉及的性行為無論如何也不可能被解釋為賄賂。就當前的社會現(xiàn)實來看，權(quán)色交易已經(jīng)嚴重影響到權(quán)力的正當運行以及普通民眾對權(quán)力純潔性的信仰與尊重，在眾多事前預(yù)防機制與事后懲罰措施效果不明顯的情況下，在性法規(guī)范層面對性賄賂行為進行刑事處罰具有正當性。在目前的刑事法律框架下，沒有必要非得設(shè)立一個獨立的罪名，可以考慮將賄賂范圍擴大至非財產(chǎn)性利益，使性賄賂歸入現(xiàn)有的賄賂罪中，將性賄賂作為賄賂罪的量刑情節(jié)，對性賄賂適用行賄罪和受賄罪的基本量刑檔次。在第二種類型即付費的間接性賄賂中，其中往往涉及可計算的金錢物質(zhì)的價值，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，該《解釋》第七條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準”，可以直接根據(jù)賄賂罪條款中的“財物”這一賄賂內(nèi)容對行為進行定性。在間接性賄賂中，行賄者和色相提供者之間還可能存在利益共同體關(guān)系、人身依附關(guān)系（如監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系）、暴力、威脅、麻醉關(guān)系等等）。在利益共同體情況下，其實與第一種類型即直接性賄賂沒有本質(zhì)的區(qū)別，不再贅述。第三者與行賄人之間可能存在共同犯罪關(guān)系；在暴力脅迫等情況下，可能涉及到強奸罪的入罪。在混合型性賄賂中，行為人既直接或間接向受賄人提供性服務(wù)，也給予受賄人財物，既然存在財物性賄賂的行為，以賄賂犯罪進行處罰，將性賄賂行為作為一種量刑情節(jié)考慮，從重處罰即可。