摘要：近年來，隨著我國商法和民事訴訟法的不斷完善，股東代表訴訟在我國商事活動中發(fā)揮著越來越大的作用，它不僅能保護股東的合法利益，實現(xiàn)股東之間的平等，而且能夠使股東在日常的投資活動中強化投資意識。但隨著市場經(jīng)濟浪潮的沖擊，個人誠信力的不足，股東代表訴訟在實踐活動中還是存在一些問題。

關鍵詞：股東代表訴訟；問題；對策

一、股東代表訴訟的內(nèi)涵

（一）股東代表訴訟的含義

股東代表訴訟是指在公司的權益受到侵害但公司自身怠于或者是不能提前訴訟的前提下，可以由股東以自己的名義來起訴。這種概念在不同國家有不同的稱呼，但是其基本含義還是一樣。筆者比較傾向于股東代表訴訟，主要是為了強調(diào)在該類訴訟過程中股東對于公司的代表人地位。

（二）股東代表訴訟與直接訴訟的區(qū)別

股東代表訴訟和直接訴訟旨在保護中小股東的利益，但是確有本質(zhì)上的區(qū)別。

首先侵害的對象不同：直接訴訟受到侵害的對象是股東的利益；而股東代表訴訟是為了公司的利益，間接損害了股東的利益，股東不能以自己的利益受到間接侵害為由向法院提起股東代表訴訟。其次，享有訴權的主體不同：直接訴訟中是股東享有訴訟的權利，而股東代表訴訟權利的主體則是公司。再次，訴訟結(jié)果歸屬不同：直接訴訟的訴訟結(jié)果歸屬于股東；股東代表訴訟的結(jié)果歸屬于公司。最后，訴訟程序不同：直接訴訟不需要特別的程序，而股東代表程序需要進行一定的前置程序之后才能提起訴訟。

二、股東代表訴訟制度存在的問題

（一）原告股東的主體資格

一般情況下“當公司利益受損且公司怠于起訴時”股東原則上可以代表公司提起訴訟，但是不是任何股東都能提起訴訟的，法律對此有一定限制。我國公司法對此有兩條規(guī)定，而這兩種情況覆蓋了商事活動的很大一部分，但就目前的限制而言仍有一定的局限性。

（二）股東代表訴訟的被告

目前我國相關法律規(guī)定承擔被告責任的主體主要是董高監(jiān)人員，但在某些條件下也允許侵犯公司合法權益的他人作為股東代表訴訟的被告。由此可見，我國堅持的是西方的自由主義，只要公司內(nèi)部人員侵犯了公司合法利益，他就有可能成為股東代表訴訟的被告。這種規(guī)定有利于擴大股東在公司利益受到侵害時的權利保護范圍。

（三）公司和其他股東的訴訟地位

一般而言當出現(xiàn)侵害公司利益的情形而公司不起訴或怠于起訴時，股東作為原告起訴公司作為被告就成了通行的做法。由于公司與股東之間的密切關系，起訴公司作為被告，最終勝訴結(jié)果也是歸于公司，這種規(guī)定有著不合理的地方。雖然現(xiàn)實生活中也有專家學者建議把公司當做第三人，但是這種觀點同樣值得推敲。

三、公司股東代表訴訟制度的完善

（一）立法方面

1.原告資格的確定

雖然每個國家都針對股東的身份問題沒有異議，但是不是所有的股東都有權提起代表訴訟在具體的規(guī)定中并不一致。我國新公司法只在152條中針對持股時間以及持股期限上進行規(guī)定，即180天和1%的規(guī)定。從我國目前的實際情況上看，在原告的資格方面，應該是一種股東權和單獨股東的結(jié)合，如果公司的某個股東想要提起代表訴訟，為了避免出現(xiàn)惡意訴訟和濫訴，法院可以首先要求股東為所提起的訴訟進行擔保，如果屬于上市公司的股東，那么按照合計所占股份上來算，達到1%應該是比較容易的，法院可以不用要求提供擔保。而在持股時間上來看，可以相應的參照目前日本商法中的相關規(guī)定將180天改為6個月以上的連續(xù)持有，在法律上這兩個期限存在較大的差異，這樣的限制一方面可以避免出現(xiàn)惡意第三人依靠購買公司股權、或者是不了解公司具體情況的股東提起代表訴訟概率，同時另一方面這一期限也比較符合目前我國廣大股東的持股時間。

2.被告范圍的確定

在對股東代表訴訟的被告確定過程中，由于一直采用的是“他人”，因此存在一定的爭議。而股東代表訴訟的主要目的就是為了更好的維護公司的合法權益，因此筆者認為可以對“他人”進行這樣的界定：公司的實際控制人，包括公司董事、控股股東和實際控制人，以及對公司在經(jīng)濟交往的過程中產(chǎn)生違約以及侵權行為的其他公司和第三人。

3.代表訴訟中的公司地位

在具體的司法實踐中，往往無法對公司具體的地位進行判定。對此，筆者認為，由于該訴訟是一種代表訴訟，原告股東實際代表的是公司的利益，公司本身無獨立請求權，因此應該將其確定為無獨立請求權的第三人，這樣在訴訟過程中也能更好的對公司的應屬地位進確定。

（二）司法方面

1.法院加強學習股東代表訴訟知識

股東代表訴訟制度是個新鮮事物，這要求各級地方法院應以更寬容的姿態(tài)對待股東代表訴訟，降低投資者的起訴門檻。為達到監(jiān)督公司內(nèi)部治理的效果和維護股東利益，我們司法要承擔更大的責任。

2.司法在防止防范惡意訴訟方面發(fā)揮作用

股東代表訴訟賦予股東提起訴訟權利同時，有時也會出現(xiàn)權利的濫用，從而影響公司的運營，甚至會造成一個公司的毀滅打擊。所以審理股東代表訴訟的法院應該是高一級的，可以規(guī)定在中級法院或高級法院；法院應該將公司列為無獨立請求權的第三人；法院應將股東代表訴訟案件的管轄權進行明確，避免被告利用管轄權異議來拖累原告等等。

3.建立股東代表訴訟激勵機制

首先，明確股東代表訴訟為非財產(chǎn)訴訟。前面在立法方面已經(jīng)談到訴訟受理費。其次，賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權。

我國在新修訂的公司法中對股東代表訴訟實現(xiàn)了首次確定，在結(jié)合我國實際國情的前提下實現(xiàn)了公司法立法上的重要進步。但是如上文所訴，該立法屬于新興內(nèi)容，還存在一定的不足，在很多方面都缺乏必要的操作性，導致這一制度目前還處于理論的階段，這就給具體的司法實踐造成一定程度上的不便和困難。而且我們應該明確，一個制度的完善并不是一個簡單的過程，需要從立法司法等多個方面來進行努力，并不是一個一蹴即就的過程。