摘要：期待可能性在根本上是用來彌補(bǔ)刑法由其理論缺陷所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)非正義的問題，完善刑法的合理性。期待可能性的現(xiàn)實(shí)空間僅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的適用領(lǐng)域相對狹小。但是我們從立法和司法角度都可有效借鑒之。

關(guān)鍵詞：期待可能性；規(guī)范責(zé)任論；罪刑法定原則

期待可能性理論發(fā)起于德國興盛于日本，是大陸法系犯罪構(gòu)成理論的重要組成部分，其理論博大精深，期待可能性理論以人的自由意志為其哲學(xué)基礎(chǔ)，更加關(guān)注人性，在刑罰裁量與個案化的適用上更加靈活與富有彈性。我國現(xiàn)行《刑法》，雖沒有“期待可能性”字樣，但某些條款已經(jīng)包含了期待可能性思想。因此，對這一理論，我國應(yīng)該根據(jù)自己的刑法現(xiàn)狀，予以有選擇的借鑒，以完善我國刑法理論體系。

一、期待可能性的涵義

在目前刑法學(xué)理論界，期待可能性的涵義有廣義和狹義之分。其中，狹義的期待可能性，是指綜合考量行為人之行為時外部情境及其相關(guān)因素，是否可以期待行為人進(jìn)行行為時可以做出其他合法行為。廣義的期待可能性，是對行為人所處環(huán)境因素進(jìn)行考量時，還要衡量行為人的心里活動，在綜合考慮行為人的內(nèi)外因雙重因素后，若可以期待行為人在進(jìn)行行為時做出其他合法的行為，那么行為人就具有期待可能性。行為人行為的內(nèi)部狀況是指行為人的主觀事實(shí)，包括行為人認(rèn)識和控制自己行為的能力，其與行為的外部具有內(nèi)外關(guān)聯(lián)性，對行為人實(shí)施的行為具有影響力。期待可能性應(yīng)采取廣義，不僅僅考察行為人行為的外部環(huán)境，也考察外部環(huán)境作用于行為人的主觀狀態(tài)所產(chǎn)生的影響。

隨著理論發(fā)展的深入，期待可能性理論被賦予了更多的含義，正如德國刑法學(xué)者施特拉騰韋特所指出的，“它也許是一個包含不同情況的集合概念”。所以，人們往往在不同意義上使用期待可能性這一概念，如：作為責(zé)任基礎(chǔ)意義上使用的期待可能性，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行非難的基礎(chǔ)就是他行為的可能性，這里的他行為可能性也被成為期待可能性；作為不作為犯中的作為可能性意義上使用的期待可能性，不作為犯罪的成立以保證人具有作為可能性為前提，而這種作為可能性的判斷所依據(jù)的資料與期待可能性相同，沒有履行作為義務(wù)的期待可能性就意味著沒有作為可能性，也就不成立不作為犯罪；作為過失犯結(jié)果為預(yù)見可能性意義上使用的期待可能性，舊過失論以結(jié)果預(yù)見可能性為中心，行為人沒有預(yù)見結(jié)果的可能性，也就是行為人缺乏預(yù)見結(jié)果的期待可能性、缺乏他行為的期待可能性；作為責(zé)任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性。

二、期待可能性理論的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用

無論是在大陸法系還是在英美法系，期待可能性理論之所以能夠產(chǎn)生和發(fā)展，其中一個重要的原因是犯罪構(gòu)成理論為其提供了制度保障和理論支撐。在我國，刑法中的犯罪構(gòu)成是指“依照刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。”因此它只能反映靜態(tài)的犯罪規(guī)格，而無法體現(xiàn)來自犯罪構(gòu)成體系之外因素參與的動態(tài)的定罪過程，結(jié)果只能導(dǎo)致對階級專政需要的過分強(qiáng)調(diào)，而無視人權(quán)的保障。同樣，由于消極的構(gòu)成要件的缺失，當(dāng)將期待可能性理論放在我國的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行考察時，我們會發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成對期待可能性產(chǎn)生的排異現(xiàn)象。作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特征，這與我國齊合填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構(gòu)成格格不入，結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國的犯罪構(gòu)成之外，難以在其內(nèi)部找到合適的位置。盡管作用范圍受到了相當(dāng)?shù)木窒蓿诖赡苄灾S護(hù)刑法實(shí)質(zhì)合理性的重要作用卻不容小覷。從進(jìn)一步完善我國刑法規(guī)定和司法實(shí)踐的角度，期待可能性都有重要的意義。

首先，從立法上看，借鑒其他國家的期待可能性之精神的人律規(guī)定，我國也可以進(jìn)一步穩(wěn)妥地促成刑法規(guī)定的合理化。我國可以借鑒德國、匈牙利等國刑法中的可寬宥的防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)一步完善正當(dāng)防衛(wèi)的合理性規(guī)定?？蓪掑兜姆佬l(wèi)過當(dāng)是指在人身安全和自由財(cái)產(chǎn)等權(quán)益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下，防衛(wèi)人由于驚嚇害怕而做出的過度防衛(wèi)的行為。行為人由于受到過度的驚嚇刺激，處于過度驚恐的緊張狀態(tài)，從而其控制自己的能力極度減弱，自我保護(hù)的本能使得行為人做出過度反擊的行為。由于情緒的緊張導(dǎo)致情緒的失控，從而無法控制自己行為的限度，是由于人的自我保護(hù)本能的正常反應(yīng)使然。所以，在這種情形下，法律不能期待一個遭到驚嚇的個體還能保持足夠清醒的理智謹(jǐn)慎地注意到其適法的限度，如此期待對正常人的要求過于嚴(yán)苛。因此，在不能期待驚嚇防衛(wèi)的適法行為之時，該防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨橐榔诖赡苄钥擅獬淌仑?zé)任。反觀我國刑法規(guī)定中，雖然沒有可寬宥的防衛(wèi)過當(dāng)，但是卻有無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防衛(wèi)行為，造成侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。應(yīng)該說，這個規(guī)定的本意是對于人身權(quán)益的最大程度的合法保障，鼓勵防衛(wèi)人同犯罪行為作斗爭，有積極的意義。

其次，在我國的量刑規(guī)定之中，可增加對期待可能性程度考量的具體規(guī)定。如前所述，期待可能性理論在司法當(dāng)中具有較大的適用空間，但由于罪刑法定的原則，只能非常有限地適用。實(shí)際上由于我國刑法量刑規(guī)定的酌定考慮內(nèi)容中并無期待可能性的字眼，所以司法中很難直接引用期待可能性程度作為量刑的依據(jù)，即便是僅僅作為酌定情節(jié)。由于刑事法律對司法實(shí)踐的嚴(yán)格限制，法官不愿在法律沒有規(guī)定的情況下冒險(xiǎn)。而期待可能性在諸如癖馬案之類的上司命令型案件或受虐婦女殺夫等受害人嚴(yán)重過錯型案件中都有很強(qiáng)的解釋力，其理論自身。

三、期待可能性理論與我國刑事立法及完善

目前，在我國的刑法理論中雖然沒有明確提出期待可能性理論，但在刑法典的具體規(guī)定中卻包含了豐富的期待可能性思想。例如：刑法第14條、15、17、18、19條對于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲人及聾啞人的規(guī)定，體現(xiàn)了期待可能性的對象及其輕重程度。刑法第20條、第21條的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，由于期待不可能或期待困難的責(zé)任阻卻或減輕，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)那闆r，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

在我國刑法分則的具體規(guī)定中，也體現(xiàn)了期待可能性思想。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，第134條重大責(zé)任事故罪等等。對期待可能性理論的研究，有利于完善我國的刑事立法理論。主要體現(xiàn)在：①刑事立法應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論為指導(dǎo)。期待人們遵守刑法，理應(yīng)以刑法規(guī)范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理。②期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法對此應(yīng)當(dāng)有所考慮。

如果期待可能性在我國刑事立法與司法中成為可運(yùn)用的理論之一，還必須要明確期待可能性的具體標(biāo)準(zhǔn)，取得較為統(tǒng)一的通說觀念。期待可能性看似簡單，其實(shí)存在著一個關(guān)鍵問題：即期待的可能性是從誰的角度出發(fā)來確立的，采用何種標(biāo)準(zhǔn)來確定的。如果這個問題不能明確，其司法濫用的可能性就大大增加。從行為人當(dāng)下的具體情形進(jìn)行全面的衡量考慮，考慮到與行為人職業(yè)、能力相類似的一般人會如何行為的角度，是期待可能性的判斷出發(fā)點(diǎn)。既不能按照國家說從國家便宜的角度來衡量，也不能按抽象個體說從抽象一般個體的角度處罰來考察。否則，期待可能性則可能被扭曲和誤解。