摘要：根據(jù)哈貝馬斯的“商談理論”，只有經(jīng)過公民平等參與、自由溝通、真誠(chéng)對(duì)話，才可能達(dá)成法的價(jià)值的共識(shí)，只有通過公共領(lǐng)域的良性互動(dòng)和理想商談情景下的理性商談過程所產(chǎn)生的法律，才具有實(shí)質(zhì)的合法性，才可能由此通向理想的法治之途。

關(guān)鍵詞：法的價(jià)值；哈貝馬斯；商談理論

在現(xiàn)代社會(huì)，法律是保護(hù)人的自由和權(quán)利，維護(hù)社會(huì)整合的最后機(jī)制，這一點(diǎn)毫無疑義。關(guān)鍵是我們需要什么樣的法律，以及這樣的法律怎樣實(shí)現(xiàn)。一般認(rèn)為，法律“應(yīng)當(dāng)”蘊(yùn)含秩序、正義、自由等價(jià)值。

一個(gè)理想的法律，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)這些價(jià)值；一個(gè)良好的法治，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮這些價(jià)值。于是我們反思，當(dāng)下的法治應(yīng)如何建設(shè)才能真實(shí)觸摸到法律應(yīng)有的秩序、正義和自由？本文從哈貝馬斯的公共交往理論——更具體地表現(xiàn)為商談理論——出發(fā)，試圖為理解這一問題提出一些新的思考。

一、商談——人類的內(nèi)在需要

人際交往的最基本、最核心的形式是語言，唯有通過語言的交往，單獨(dú)的人才能組織為社會(huì)，才能成為現(xiàn)代哲學(xué)意義上的“主體”，人性的語言交往本質(zhì)決定了商談而非獨(dú)白的必要性，也決定了它的可行性。哈貝馬斯開發(fā)了語言媒介這種整合社會(huì)的資源，而這種團(tuán)結(jié)屬性的資源是現(xiàn)代社會(huì)最為稀缺的資源。他認(rèn)為，只有通過“溝通”或“商談”才能不斷地將人從內(nèi)在的自然世界解放出來，才能使人本身得到不斷的完善，才能使生活世界能夠駕馭制度世界。基于人的本性，人需要表達(dá)、溝通和互動(dòng)，它不僅僅體現(xiàn)在日常的人際交往中，更體現(xiàn)在從小到一個(gè)公司的治理、大到國(guó)家政治生活的方方面面。

二、合法性——法治建設(shè)的首要問題

馬克斯·韋伯首先系統(tǒng)地提出了統(tǒng)治合法性的概念，使合法性內(nèi)涵擴(kuò)大化。對(duì)于法治建設(shè)來說，合法性應(yīng)當(dāng)是首先要解決的問題。正如哈貝馬斯所說：“在不求助于合法化的情況下，沒有一種政治系統(tǒng)能成功地保證大眾的持久性忠誠(chéng)，即保證其成員意志服從。

合法性并不等同于合法律性，合法律性實(shí)際上說的是法的形式合法性，也即法由具有政治權(quán)威的國(guó)家制定并保證實(shí)施。法律僅具備形式合法性是不夠的，還需要另一個(gè)條件，即法的實(shí)質(zhì)合法性，就是人民的接受、認(rèn)可或者叫與公民的道德良知相符合。哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)：“合法性意味著某種政治秩序被認(rèn)可的價(jià)值。”“只有那些可能受到規(guī)則影響的所有人作為合理商談的參與者可能同意的那些規(guī)則才是有效的”。他認(rèn)為，解決法律合法性危機(jī)需借助于交往理性，只有程序主義法范式才能保障法律的合法性。所謂的程序主義法范式，意指“所有利害相關(guān)的人們，借助人們語言交往的有效性和達(dá)成特定規(guī)范共識(shí)的可能性，通過平等、自由條件下的理性協(xié)商與話語論證，通過意志協(xié)調(diào)達(dá)成規(guī)則共識(shí)，從而形成作為法律的規(guī)則”。在這種溝通程序中，公民不再是法律的被動(dòng)接受者，而是成為了法律的創(chuàng)制者。對(duì)于自我創(chuàng)造和同意的法律，公民不會(huì)感到受壓迫和被強(qiáng)制，因而能夠更加積極主動(dòng)的認(rèn)可、接受和履行，由此，程序主義法獲得了實(shí)質(zhì)的合法性。

三、商談民主——法治過程的公共參與

代議制民主是現(xiàn)代社會(huì)最廣泛的民主制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，由于不可能人人都參與國(guó)家管理，因此需要選出代表，組成國(guó)家機(jī)關(guān)，行使國(guó)家權(quán)力。代議制民主隱含的一個(gè)假設(shè)是，人民選舉出來的代表能夠公正無私地行使權(quán)力，為實(shí)現(xiàn)公共利益和社會(huì)福利最大化而行事。然而，人民民主的實(shí)現(xiàn)機(jī)制在現(xiàn)實(shí)世界中出現(xiàn)了異化的現(xiàn)象：人民選出的代表，以自己的利益最大化取代了選民利益最大化，作為其行動(dòng)的目標(biāo)。因此我們看到了各種掌權(quán)者濫用權(quán)力、“監(jiān)管俘獲”及貪污腐敗等現(xiàn)象，法律成為立法者謀取自身利益最大化的工具，因而公民的自由、權(quán)利與法律的沖突就不可避免，“實(shí)在法往往會(huì)成為自由的枷鎖和權(quán)利的桎梏”，造成了“主觀權(quán)利”與“客觀法”的緊張和對(duì)立。

哈貝馬斯認(rèn)為，只有從主體間性的角度來思考主觀權(quán)利與客觀法的相互關(guān)系，才能從根本上緩解兩者之間的緊張關(guān)系，即把兩者都置于主體互動(dòng)和人際商談的基礎(chǔ)上，通過權(quán)利互賦和自我立法來實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng)，當(dāng)公民需要確認(rèn)、賦予或保護(hù)某種主權(quán)權(quán)利時(shí)，他們可以通過政治參與的民主立法來實(shí)現(xiàn)自己的意志、愿望和要求。在哈貝馬斯看來，一個(gè)好的立法來自商談?wù)摶A(chǔ)上的民主立法過程。這種立法過程強(qiáng)調(diào)公民的政治參與，通過公共領(lǐng)域的良性互動(dòng)和理想商談情景下的理性商談過程，公民能夠在民主的自我立法過程當(dāng)中實(shí)現(xiàn)權(quán)利自賦。哈貝馬斯是這樣來定義公共領(lǐng)域的：“所謂公共領(lǐng)域，我們首先意指我們的社會(huì)生活中的一個(gè)領(lǐng)域，某種接近于公眾輿論的東西能夠在其中形成?！币布矗差I(lǐng)域是指觀點(diǎn)、意見得以交流的網(wǎng)絡(luò)和溝通活動(dòng)中所形成的社會(huì)空間。

根據(jù)哈貝馬斯的理論，通過商談而形成的規(guī)則，其正當(dāng)性不在于規(guī)則是否符合某種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而在于商談參與者遵循合理的商談程序，商談結(jié)果的可接受性很大程度上取決于商談程序的合理性和公正性。合理的商談程序離不開一個(gè)好的公共領(lǐng)域，而一個(gè)好的公共領(lǐng)域應(yīng)盡量滿足“理想話語情境”的各項(xiàng)條件。它們主要包括：①充分開放，公共領(lǐng)域?qū)τ诿總€(gè)人保持開放，而且議題、程序以及其他相關(guān)的事項(xiàng)都應(yīng)保持開放；②人人平等，即所有參與者一律平等，商談中惟一的力量是那些令人信服的理由；③真誠(chéng)表達(dá)，參與者應(yīng)真實(shí)地表達(dá)自己的意見；④自由溝通，即商談中任何人都可以提出自己的主張、要求或建議，但是所有主張、要求或建議都必須接受批判的檢驗(yàn)，而受到批判的主張者應(yīng)提供理由為自己辯護(hù)，只有那些理由充分的主張、要求或建議才具有更多的機(jī)會(huì)得到人們的認(rèn)可。

若嚴(yán)格依照哈貝馬斯的理論，完美的公共領(lǐng)域在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎是不存在的。但這并不意味著可以忽視公共領(lǐng)域在民主政治和法治建設(shè)中作用。事實(shí)上，社會(huì)生活中存在著“極其敏感而非常具有包容性的公共領(lǐng)域”，典型的例子就是以網(wǎng)絡(luò)為代表的大眾傳播媒介。

四、哈貝馬斯的法律商談理論對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的啟示

哈貝馬斯的法律商談理論的基礎(chǔ)在于承認(rèn)語言在公共交往中的核心作用，它所包含的意義是非常豐富的，就法治建設(shè)而言，至少可以給我們以下啟示：

1.商談理論暗示了在法治建設(shè)過程中達(dá)成法律價(jià)值共識(shí)的可能性

本文開頭提出了理想的法治所應(yīng)具有的秩序、正義和自由等法律價(jià)值，但并沒有解釋為何是這些價(jià)值，而不是其他的價(jià)值，也沒有解釋怎樣達(dá)成這些價(jià)值。哈貝馬斯提出的“程序主義范式”的理論恰恰可以作為實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值共識(shí)的程序性要求。法的價(jià)值存在于人們對(duì)法律的主觀認(rèn)識(shí)當(dāng)中，通過自由、平等的對(duì)話，可以將以個(gè)體道德良知為基礎(chǔ)的價(jià)值認(rèn)知形成理性的意志，在“尋求達(dá)成理解的語言所留下的印跡中”發(fā)現(xiàn)理性的訴求，從而達(dá)成規(guī)范的共識(shí)。

2.法治建設(shè)要求商談的制度化

商談目的的達(dá)成取決于合理、正當(dāng)?shù)纳陶劤绦颍诜ㄖ紊鐣?huì)中首先要確立的也應(yīng)當(dāng)是一種“程序民主”，而這種程序需要相關(guān)制度的建立予以保障。就我國(guó)而言，首先所要做的是完善基于主體間性的公共領(lǐng)域，使其在社會(huì)整合和政治參與及社會(huì)批判方面發(fā)揮積極作用，釋放公民政治法律參與的空間。

五、結(jié)語

法治如何可能？這個(gè)曾經(jīng)離普通人那么遙遠(yuǎn)的問題，在哈貝馬斯創(chuàng)造的商談民主的情境中，突然變得與每一個(gè)人息息相關(guān)。在一個(gè)開放平等的公共領(lǐng)域，每個(gè)人都可以真誠(chéng)表達(dá)，自由溝通，充分參與，在理性商談的基礎(chǔ)上達(dá)成法律價(jià)值的共識(shí)，形成具有實(shí)質(zhì)合法性的法律，在自我立法的過程中實(shí)現(xiàn)權(quán)利自賦。在這里，每個(gè)人都能夠真實(shí)地參與到法治的過程當(dāng)中，都是法治建設(shè)的參與者，都能真誠(chéng)地信仰法律，由此，我們有可能通向理想的法治之途。