我國《刑法》第六章規(guī)定了妨害社會管理秩序罪的各種情形，同時規(guī)定了對社會秩序構(gòu)成刑法評價(jià)的各種行為的認(rèn)定和處理，對于第六章第二百八十條第二款所規(guī)定的偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，其法條敘述為：“偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”從該條法律條文中，我們能夠從語言結(jié)構(gòu)上分析：首先需要有偽造的行為；其次需要偽造的對象限定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章；最后需要有直接故意作為責(zé)任要素。

一、基本案情

犯罪嫌疑人吳某某與賈某某系老鄉(xiāng)，在一起居住兩年。

2014年8月某日，吳某某與卞某（買章人）通過電話聯(lián)系，約定以人民幣200元的價(jià)格向卞出售假章三枚，并收取運(yùn)費(fèi)30元。后張某將印章章樣通過電子郵箱發(fā)給吳某某。

犯罪嫌疑人賈某某在犯罪嫌疑人吳某某要求下前往約定地點(diǎn)，以人民幣200元的價(jià)格向張某出售印章三枚（經(jīng)鑒定，三枚印章均系偽造）。后吳某某、賈某某被公安機(jī)關(guān)抓獲。

二、爭議問題

（1）主犯未到案，如何認(rèn)定和處理共同犯罪？

（2）明知偽造行為，參與運(yùn)送偽造的印章如何認(rèn)定？

三、分歧意見

針對第一個爭議問題，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為偽造企業(yè)印章的偽造者并未到案，意味著主犯未到案，沒有犯罪實(shí)施者，缺少實(shí)行行為的定型認(rèn)定，那么要處理共犯就缺少基礎(chǔ)理論支持，因此不能認(rèn)定共同犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為共同犯罪首先有共同行為，其次有共同故意，針對偽造企業(yè)印章罪而言，共同行為就是參與對印章偽造的流程：包括制造、幫助制造、收集印章小樣兒、發(fā)送印章小樣兒給制作的人等等，共同故意就是明知他人單獨(dú)或者與他人共同偽造印章的故意，那么此時主犯是否到案，對于認(rèn)定偽造企業(yè)印章罪而言并沒有定性方面的分歧，而僅僅是處罰的問題，因?yàn)橹鞣钢粚α啃逃幸饬x，而對于定性沒有意義。

針對第二個爭議問題，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為偽造行為形成共犯必須是事前共謀，才能對共同犯罪有所加持，僅僅參與運(yùn)送或者販賣的行為對于偽造行為沒有原因力，不能認(rèn)定運(yùn)送者或者販賣者與偽造者構(gòu)成共同犯罪的關(guān)系；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為偽造企業(yè)印章行為不僅僅限定于偽造行為本身，對于他人偽造后，由本人運(yùn)送、販賣的行為，只要運(yùn)送人、販賣人本人在運(yùn)送、販賣事前明知該印章系偽造，就符合共同犯罪的認(rèn)定，能夠構(gòu)成偽造企業(yè)印章的共犯。

四、評析意見

針對第一個問題，筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，能夠在主犯未到案的情況下，認(rèn)定共同犯罪并進(jìn)行處罰。

首先，主犯的概念只對量刑有意義，而對于定性無意義。從《刑法》設(shè)定主犯的概念來看，條文敘述都是圍繞如何處罰，而并沒有針對如何定性做解釋，由此可以看出，主犯設(shè)定是為了解決共同犯罪人不同分工不同職責(zé)所衍生出來的不同處理方式，而并非為了解決共同犯罪人的入罪問題。從《刑法》設(shè)定有關(guān)主犯的一系列處理方式來看，條文敘述都是圍繞著主犯、從犯、脅從犯等等角色來對于如何適用刑罰展開的，比如規(guī)定了主犯對犯罪集團(tuán)所有犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰等等，由此可以看出主犯等概念的設(shè)定都是僅針對量刑有意義。

其次，主犯僅對共同犯罪有意義。主犯不同于實(shí)行犯，兩者存在本質(zhì)區(qū)別。主犯并不一定是實(shí)行犯，還可以是組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃犯罪的人，具體到偽造企業(yè)印章犯罪，所謂的主犯也僅僅是在整個犯罪活動中角色重要，地位重要的人。而實(shí)行犯則不然，其必須是具體犯罪行為的直接實(shí)施者，也就是說必須是偽造企業(yè)印章的偽造者。從這一點(diǎn)也可以看出，主犯并非犯罪認(rèn)定的必要條件，實(shí)行行為才是關(guān)鍵。因此，主犯是共犯概念的衍生概念，缺少主犯的犯罪并非無法認(rèn)定，而欠缺的只是對于共同犯罪人的處罰參照。

再次，主犯在具體案件量刑時有重要意義，但缺少主犯的共同犯罪同樣能夠依據(jù)法定刑及其他法定情節(jié)予以認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，主犯未到案，而認(rèn)定從犯的案件不乏先例，也沒有感到在操作中有什么不妥之處，否則大量的共同犯罪，特別是偽造類犯罪將無法認(rèn)定，會導(dǎo)致司法處斷的盲點(diǎn)。

從這三點(diǎn)可以看出，主犯在共同犯罪中不是不可或缺的，認(rèn)定共同犯罪的共同行為和共同故意才是關(guān)鍵，至于主犯是否到案在所不問。偽造企業(yè)印章罪的核心在于偽造，而共同犯罪的核心在于共同偽造行為，包括實(shí)行犯的實(shí)行行為（最為重要的行為）、幫助犯的幫助行為以及教唆犯的教唆行為等；在有責(zé)性層面，明知偽造而參與犯罪的，具備了偽造企業(yè)印章的認(rèn)識因素和意志因素，不存在認(rèn)定的盲點(diǎn)，也能認(rèn)定幫助者、教唆者等共同犯罪人對于偽造行為有原因力。

針對第二個問題，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，偽造企業(yè)印章行為不僅僅限定于偽造行為本身，對于偽造后運(yùn)送、販賣的行為，只要運(yùn)送人、販賣人在運(yùn)送、販賣事前明知該印章系偽造，就符合共同犯罪的認(rèn)定，能夠構(gòu)成偽造企業(yè)印章的共犯。

首先，從違法層面看，犯罪的違法行為具有類型化的特點(diǎn)，具體到偽造企業(yè)印章這個犯罪上，其類型化的行為包括偽造行為本身，也包括與偽造行為構(gòu)成原因與結(jié)果、手段與目的等關(guān)聯(lián)的其他行為，再言之就是偽造后的運(yùn)送、販賣行為。當(dāng)然，這樣的認(rèn)定有一個前提，就是需要證明行為人事先明知或者共謀了這樣一個原因與結(jié)果、手段與目的的關(guān)聯(lián)行為，符合共同犯罪的基本要求，這是證據(jù)所要解決的問題，而絕對不是罪與非罪的問題。之所以這樣認(rèn)定，一方面在于共同犯罪的行為是復(fù)合概念，而非單一概念，任何能夠?qū)Ψ缸锝Y(jié)果產(chǎn)生加持作用的行為，都在理論上能夠形成共犯關(guān)系；另一方面在于共同犯罪的行為外延廣泛，既包括實(shí)行行為本身，也包括能夠?qū)?shí)行行為產(chǎn)生積極作用的幫助行為、教唆行為等。具體到偽造企業(yè)印章犯罪，行為人偽造了印章，當(dāng)然能夠認(rèn)定犯罪，如果偽造者未到案，有證據(jù)能夠證明他人與偽造者構(gòu)成了共犯關(guān)系，即行為對于偽造有原因力，能夠促使偽造印章的犯罪目的順利實(shí)現(xiàn)，自然能夠認(rèn)定偽造企業(yè)印章的共同犯罪，這一點(diǎn)在理論上和實(shí)踐中都不存在障礙。

其次，從有責(zé)層面看，偽造企業(yè)印章罪的責(zé)任形式是故意，包括積極偽造的故意，也包括幫助偽造、教唆偽造、實(shí)現(xiàn)偽造犯罪目的等共犯的故意。在判斷上，能夠認(rèn)定的證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括①行為人本身對于偽造的明知和積極加持行為；②行為人實(shí)施的運(yùn)送、販賣行為與偽造行為構(gòu)成了不可分割的整體，繼而實(shí)現(xiàn)偽造印章的犯罪目的；③參與程度是積極的，主動的——比如買賣運(yùn)輸毒品犯罪、偽造貨幣罪等犯罪，均存在上述認(rèn)定上的有效法律和司法解釋的規(guī)定，為認(rèn)定共同犯罪提供理論支持，一方面在于故意的范疇的統(tǒng)一，另一方面在于行為邏輯上的關(guān)聯(lián)。

再次，從現(xiàn)階段有效的司法解釋規(guī)定和背后的原則看，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中明確規(guī)定：“對于偽造高等院校印章制作學(xué)歷、學(xué)位證明的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的，以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處?！边@個司法解釋目前仍然有效，且明確規(guī)定了對偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的案件的處理方式。筆者認(rèn)為，這是對偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明案件的提示性規(guī)定，而并非法律擬制：第一、提示性規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于明確一類案件的法律適用，落腳點(diǎn)在于提示司法人員注意此類案件辦理的切入點(diǎn)，偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位的案件，其本身必然需要首先符合偽造類犯罪的基本犯罪構(gòu)成，而后才能討論如何適用法律；而法律擬制則是撇開該司法解釋行為無法入罪。顯然，偽造高等院校學(xué)歷、學(xué)位文件的行為并不是法律擬制出來的入罪案件；第二、司法解釋規(guī)定的主要內(nèi)容是偽造……文件，而并非主要針對高等院校的學(xué)歷、學(xué)位，從這一點(diǎn)上看，即便按照有些人的觀點(diǎn)，司法解釋不能類推適用，但是司法解釋的原則性規(guī)定仍然可以通用，畢竟這條司法解釋規(guī)定在了刑法第二百八十條的里邊，且明確規(guī)定了適用第二款的情形。

第四，從類案處理的效果看，在司法實(shí)踐中，存在大量類似案例，如果一味強(qiáng)調(diào)案件共性，而忽略案件特性，則會導(dǎo)致對于案件適用法律上的偏差。

綜上，筆者認(rèn)為此類行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偽造企業(yè)印章罪。