摘要：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》在要件事實理論下對主張責(zé)任和證明責(zé)任進(jìn)行了探討，通過對該書的研讀，有了本篇從要件事實理論對主張責(zé)任和證明責(zé)任以及二者關(guān)系的探討一文。文章首先對主張責(zé)任和證明責(zé)任的概念進(jìn)行了厘清，對書中觀點進(jìn)行了評述，而后提出個人觀點，并于文章最后對主張責(zé)任和證明責(zé)任的關(guān)系進(jìn)行了論述。

關(guān)鍵詞：要件事實理論;主張責(zé)任;證明責(zé)任

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2015）02-0052-02

一、主張責(zé)任的概念范疇分析

主張責(zé)任是一種不利益或者風(fēng)險，指的是在口頭辯論中，法官不能認(rèn)定當(dāng)事人沒有主張的要件事實存在，不認(rèn)可以該要件事實為前提的法律效果。

通說認(rèn)為主張責(zé)任的理論根據(jù)源于辯論主義。辯論主義的范疇之一就是法官的裁判依據(jù)限于當(dāng)事人所辯論的內(nèi)容。從單純的形式上的邏輯推導(dǎo)來看，辯論主義無疑是主張責(zé)任的來源，甚至可以說是一種語義上的重復(fù)。所以我認(rèn)為對主張責(zé)任理論淵源的理解應(yīng)更進(jìn)一層，深入到辯論主義的理論根據(jù)上去。當(dāng)事人主義訴訟模式以糾紛解決為訴訟目的，使得當(dāng)事人在訴訟中取得了優(yōu)于法官的主動權(quán)，由此產(chǎn)生了限制審判權(quán)的辯論主義，于是存在了主張責(zé)任的理論。

主張責(zé)任的適用對象，在要件事實理論下，通說認(rèn)為限于相對應(yīng)于法律要件的要件事實。存在爭議的地方就是評價性的要件事實是否應(yīng)當(dāng)劃歸到主張證明責(zé)任項下。書中采準(zhǔn)主要事實說，認(rèn)為可以將評價性要件的推定事實基礎(chǔ)稱為準(zhǔn)主要事實，適用主張責(zé)任。我認(rèn)為對此問題宜從主張責(zé)任的理論依據(jù)上加以理解，即為法官配置多大的權(quán)限更為適宜。具體來講，當(dāng)事人與法官有著各自的法律評價標(biāo)準(zhǔn)，然最后須由法官對要件事實作出認(rèn)定，換言之法官的法律評價標(biāo)準(zhǔn)更為重要，從這個角度來講，宜將評價性要件的基礎(chǔ)事實劃歸到法官的權(quán)限之下。

排除前述的評價性法律要件的基礎(chǔ)事實的問題，主張責(zé)任的具體適用范圍則包括了要件事實理論項下的：請求原因與抗辯兩個方面的內(nèi)容。請求原因即為所謂的權(quán)利發(fā)生要件事實。抗辯則為權(quán)利障礙要件事實、權(quán)利阻止要件事實和權(quán)利消滅要件事實三類。這里值得一談的是主張共通原則。主張共同原則是指法院可以將負(fù)有主張責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中沒有主張但對方當(dāng)事人主張不存在的要件事實納入審理范圍。主張共通原則的理論基礎(chǔ)仍然是在辯論主義，即法院的審理限于當(dāng)事人辯論的范圍，但是對法院的限制的標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)格到只有負(fù)有主張責(zé)任的一方所提出的要件事實才納入審理的范圍，還是只要是任何一方主張的要件事實都可以進(jìn)行審理呢。顯然，此處的主張責(zé)任有點類似于證明責(zé)任具有雙層含義，主張責(zé)任意味的是一種不利益的風(fēng)險，而非要件事實提出的嚴(yán)格劃分。這實際上也體現(xiàn)著在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，訴權(quán)與審判權(quán)的一種制衡。即不應(yīng)將審判權(quán)徹底的逼到死角，而是應(yīng)予其適當(dāng)?shù)幕顒涌臻g。

然對于權(quán)利抗辯卻有著更為嚴(yán)格的規(guī)定，權(quán)利抗辯與事實抗辯不同，前者源于法律的明文規(guī)定，是法律擬制所賦予的一項抗辯權(quán)。而事實抗辯則是一種事實上的抗辯權(quán)，并非法律擬制只需一方就該要件事實主張即可。故在事實抗辯的要件事實項下，能夠適用主張共通原則;而在權(quán)利抗辯事實上則不能夠適用主張共通原則。

二、證明責(zé)任的概念范疇分析

證明責(zé)任指主張某要件事實存在的一方當(dāng)事人在該要件事實真?zhèn)尾幻鲿r所承擔(dān)的法律效果不能實現(xiàn)的風(fēng)險或者不利益。

關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)，存在著兩種學(xué)說。一為“法規(guī)不適用說”，二為“證明責(zé)任規(guī)范說”。書中肯定了“法規(guī)不適用說”，進(jìn)而主張無需獨立的證明責(zé)任規(guī)范法，提出了將現(xiàn)行的行為規(guī)范型的民法轉(zhuǎn)變?yōu)椴门幸?guī)范型的民法。我更傾向于“證明責(zé)任規(guī)范說”的觀點，現(xiàn)行的行為規(guī)范型的民法只要明確的區(qū)分出法律要件所各自歸屬的類型即可，具體的裁判制度則更宜由民事訴訟法加以調(diào)整，具體到證明責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)有明確的證明責(zé)任規(guī)范，明確各類要件事實的證明責(zé)任歸屬，并對一些特殊的證明責(zé)任分配情形作出調(diào)整，畢竟實體法和訴訟法是相互獨立的，不宜將實體法過分的訴訟化。

依證明責(zé)任的性質(zhì)的爭論，在證明責(zé)任的分配上同樣存在著分歧，占據(jù)主要地位的兩種學(xué)說分別是“修正的要件事實分類說”和“證明責(zé)任規(guī)范說”。 前者主張在堅持傳統(tǒng)的權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利障礙規(guī)定及權(quán)利消滅規(guī)定為基礎(chǔ)的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的同時斟酌當(dāng)事人之間的公平及證明的困難程度，多方面考慮。后者則認(rèn)為證明責(zé)任的分配是在要件事實分類的基礎(chǔ)上，通過證明責(zé)任規(guī)范的調(diào)整所達(dá)成的。具體的調(diào)整方式涉及了多種多樣的證明責(zé)任規(guī)范。書中認(rèn)為在要件事實理論下，證明責(zé)任分配的性質(zhì)只能是“法規(guī)不適用”，證明責(zé)任的分配規(guī)則只能是“修正的要件事實分類說”。筆者則認(rèn)為，“證明責(zé)任規(guī)范說”只是明確了證明責(zé)任規(guī)范的獨立地位，其并沒有否認(rèn)要件事實具體分類的標(biāo)準(zhǔn)，實際上在設(shè)定證明責(zé)任規(guī)范時也無疑是需要以要件事實分類說為基礎(chǔ)的。正如前文說言，只需要在行為規(guī)范的民法中明確各法律要件的分類，并設(shè)置獨立的證明責(zé)任規(guī)范對證明責(zé)任的分配進(jìn)行具體的調(diào)整，也就不必向作者所言，大費周章的將現(xiàn)行的行為規(guī)范的民法向裁判規(guī)范的民法轉(zhuǎn)型了。

三、主張責(zé)任與證明責(zé)任之間的相互關(guān)系

關(guān)于主張責(zé)任與證明責(zé)任之間的關(guān)系，書中主要介紹了三種學(xué)說。一是緊密勾連說，此說認(rèn)為主張責(zé)任與證明責(zé)任存在著絕對的一致性，甚至提出不存在獨立于證明責(zé)任的主張責(zé)任。二是互不相干說，認(rèn)為主張責(zé)任與證明責(zé)任互不相干，主要表現(xiàn)在根據(jù)、作用、訴訟體制、分配的依據(jù)和適用的范圍上。此說明顯否定了證明責(zé)任與主張責(zé)任之間的關(guān)系，難以立足。三是折衷說，此說可以理解為對緊密勾連說的稍加就修正，認(rèn)為在多數(shù)情況下，兩者在適用的對象和分配的規(guī)則上是一致的，但同時也存在著例外的情形，如舉證責(zé)任倒置的情形。

我更傾向于第三種學(xué)說。對兩者的關(guān)系，我主要從三個反面進(jìn)行探討：

首先，從兩者的理論基礎(chǔ)上來看，如前文所述，主張責(zé)任的理論依據(jù)在于辯論主義，如若深究也體現(xiàn)在以糾紛解決為目的的當(dāng)事人主義的訴訟模式當(dāng)中。而證明責(zé)任的理論基礎(chǔ)可以這樣來理解，首先人們對客觀真實認(rèn)知的有限性證明責(zé)任產(chǎn)生的前提，同時法官不得拒絕裁判的法理是證明責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)，正義、公平、效率則決定了證明責(zé)任的具體分配。所以，從理論基礎(chǔ)上上看，主張責(zé)任與證明責(zé)任之間并不存在太多的相識之處。

其次，從適用的對象上看，兩者應(yīng)當(dāng)是一致的，都是法律要件相對應(yīng)的要件事實，也包括評價性法律要件的推定基礎(chǔ)事實。兩者一致的原因，在于兩者都是基于要件事實理論項下，所謂規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論，即是通過對要件事實的認(rèn)定去認(rèn)定規(guī)范中的法律要件，進(jìn)而實現(xiàn)規(guī)范中的法律效果。在此學(xué)說下，當(dāng)事人的主張責(zé)任與證明責(zé)任自然都圍繞著要件事實展開。

最后，從分配的規(guī)則上看，兩者是存在區(qū)別的，即對某些要件事實負(fù)主張責(zé)任的當(dāng)事人不一定對要件事實負(fù)有證明責(zé)任。證明責(zé)任規(guī)范說可以對此項區(qū)別做出合理的解釋。對于要件事實的主張責(zé)任的分配是依照要件事實分類理論進(jìn)行的，即權(quán)利發(fā)生規(guī)定、權(quán)利妨礙規(guī)定及權(quán)利消滅規(guī)定。而對于要件事實的證明責(zé)任的分配則是依照證明責(zé)任規(guī)范進(jìn)行的。如前所述，證明責(zé)任規(guī)范是以要件事實分配理論的基礎(chǔ)上，設(shè)置獨立的分配規(guī)則。故主張責(zé)任與證明責(zé)任在分配上的差別就應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在證明責(zé)任規(guī)范說對要件事實分配理論的調(diào)整上。

作者簡介：劉玲，女，遼寧錦州人，遼寧大學(xué)法學(xué)院2013級訴訟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。