[摘 要]最低消費及其相關(guān)費用作為格式條款的一種，并非存在就違法，只有當(dāng)其訂立不公平、不合理時，才能夠被確認(rèn)無效。但是，我國最低消費及其類似的格式條款在法律規(guī)制上還存在一些問題，從而影響到其基本功能的發(fā)揮。因此，我國應(yīng)從將立法理念創(chuàng)新、立法體系完善和具體制度三個層面來完事最低消費的法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]最低消費;格式條款;法律規(guī)制

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）02 — 0027 — 03

一、問題的提出

2014年4月份張某在市區(qū)某KTV實際消費600多元，而在結(jié)賬時卻花費了1100多元，張某對此非常氣憤，遂投訴到張家界市工商行政管理局永定工商分局。分局接訴后迅速展開調(diào)查，原來張某和朋友在開始消費時，服務(wù)員就明確表示了其所訂的包廂最低消費888元，其中包括開場費388元，另外500元可以隨意點單。“當(dāng)時想反正我們?nèi)吮容^多，消費差不多能達(dá)到，再說會員還可以打折，就沒有與服務(wù)員細(xì)談，沒想到還是產(chǎn)生了糾紛。”消費者張某無奈的說。最后結(jié)賬時，張某實際消費共851元，會員打折后627元。由于不結(jié)賬就不讓走人，張某還是無奈的支付了最低消費888元與包間服務(wù)費200元共計1088元。經(jīng)執(zhí)法人員調(diào)查調(diào)解，當(dāng)事雙方達(dá)成一致，商家退還消費者400元。

此案中商家設(shè)置的最低消費888元和包間服務(wù)費200元是否違法，縱觀學(xué)界還存在很大爭議?？偨Y(jié)這些觀點，大致有以下兩種：

一是認(rèn)定最低消費及服務(wù)費的規(guī)定不合法。此觀點認(rèn)為，設(shè)置最低消費及其相關(guān)費用屬于《合同法》中對于霸王條款的有關(guān)規(guī)定，而構(gòu)成違法行為。持此觀點的有上海市工商局?！?001年時上海市工商局就明確表示，商家設(shè)立最低消費仍屬違法行為?！薄?〕

二是認(rèn)定最低消費規(guī)定合法?！笆杖【扑?wù)費和包間費是否違背了新《消法》？成都市工商局市場監(jiān)管處郭利福和四川法典律師事務(wù)所律師楊智均表示，收取包間費和服務(wù)費有其合理性”?！?〕此觀點者認(rèn)為，消費者有自主選擇權(quán)，你可以選擇在此消費，或者認(rèn)為其收費不合理而拒絕在此消費。

霸王條款并不是一個法律術(shù)語，它屬于格式合同的一種，是對格式條款不公平、不合理時的一個俗稱。筆者認(rèn)為最低消費的設(shè)立不屬于霸王條款是合法的。

二、最低消費規(guī)定的合法性分析

（一）最低消費規(guī)定屬于合法行為

雖然，最高人民法院在2014年2月12日回復(fù)《中國消費者報》的書面采訪時表示，“餐飲業(yè)制定的不平等格式條款對于違反《合同法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）的條款，消費者可請求人民法院確認(rèn)霸王條款無效。禁止自帶酒水、包間設(shè)置最低消費，均屬于餐飲經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位，作出的加重消費者責(zé)任的不公平、不合理的規(guī)定，違反了相關(guān)法律規(guī)定，屬于霸王條款。消費者可以依據(jù)上述法律規(guī)定，請求人民法院確認(rèn)霸王條款無效，但是筆者認(rèn)為該回復(fù)仍然不能明確“設(shè)置最低消費就是霸王條款”。理由有三：首先，從回復(fù)的法律效力來看，該回復(fù)是一種非正式的回復(fù)，不能作為法院判決的依據(jù)。其次，就其內(nèi)容看，該回復(fù)所涉及的對象僅為餐飲業(yè)，而對于KTV等其他娛樂場所設(shè)置最低消費是否可以類推適用，還有待考究。最后，回復(fù)提出的“消費者可以依據(jù)上述法律規(guī)定，請求人民法院確認(rèn)霸王條款無效”，但是并未明確“設(shè)置最低消費就一定構(gòu)成霸王條款”，也并未指出，消費者提出請求后，會一定勝訴。因此，筆者認(rèn)為設(shè)置最低消費原則上是合法行為。具體理由如下：

第一，餐飲、KTV等行業(yè)屬于非壟斷行業(yè)，消費者有自主選擇權(quán)，完全可以自主選擇?！断ā返?條規(guī)定“消費者享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利”。在餐飲或KTV等充分競爭的行業(yè)，如果一家經(jīng)營者的最低消費標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)費用過高，消費者完全可以選擇標(biāo)準(zhǔn)低的商家。在這些充分競爭的行業(yè)，選擇的多樣性，保證了消費者總能選擇到滿意的消費。

第二，經(jīng)營者以盈利為目的，最低消費的設(shè)置包含了商家的消費環(huán)境成本，是商家收回成本的一種體現(xiàn)。經(jīng)營者提供酒菜、茶等易于直接定價的商品外，還提供了優(yōu)美的環(huán)境、舒適的座位、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)等;而KTV中音響、屏幕、話筒和歌庫等都投入了大量的經(jīng)營成本。這些服務(wù)和大量投入通常由于成本太高而無法直接定價，設(shè)置最低消費或服務(wù)費就顯得尤為重要。

第三，最低消費設(shè)置的本身就是商家為了識別出“高支付意愿”顧客。這種行為本質(zhì)上是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“信息甄別機(jī)制”，并非什么歪門邪道，是合理行為?！?〕我們都知道，一個商家的消費環(huán)境或者說經(jīng)營場所都是有限的，商家只有留住那些真正想消費的顧客，或者說愿意支付較高費用的顧客，才能實現(xiàn)利潤的最大化。

最低消費及其相關(guān)費用作為格式條款的一種，并非存在就違法，只有當(dāng)其訂立不公平、不合理時，才能夠被確認(rèn)無效。但是商家還應(yīng)當(dāng)提前告知。

（二） 商家應(yīng)負(fù)告知義務(wù)

首先，要提前告知。要在消費者開始消費之前就要告知給消費者，只有這樣消費者才能充分發(fā)揮其自主選擇權(quán)，選擇消費或者不消費。如果，在結(jié)賬的時候才告知消費者，一副我的底盤我做主的姿態(tài)，不結(jié)賬就不讓走人，這時就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為霸王條款。

其次，應(yīng)當(dāng)以顯著方式明確告知。國家工商總局法規(guī)司副司長朱劍橋指出“最低消費必須是以顯著方式提醒消費者注意”。《消法》26條規(guī)定“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意商品或服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、價款或者費用”在交易伊始，商家就應(yīng)當(dāng)明確告知其設(shè)置了最低消費或服務(wù)費，這樣消費者才能充分發(fā)揮其自主選擇權(quán)。

最后，要告知明確。商家如果含糊告知的話，一方面消費者不能充分發(fā)揮其自主選擇權(quán)，有可能構(gòu)成強(qiáng)制交易;另一方面，一旦雙方發(fā)生爭執(zhí)，對“通知”或“條款”出現(xiàn)理解上的爭議后，對經(jīng)營者自己也會非常不利?！逗贤ā返?1條規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。顯而易見，當(dāng)提前告知的內(nèi)容不明確時，商家往往會將自己置于不利的地位。

回歸本案，商家收取的200元服務(wù)費由于沒有在消費之前告知張某，侵犯了張某的自主選擇權(quán)屬于強(qiáng)制交易，張某有權(quán)拒絕支付。而商家告知的最低消費888元，由于沒有說明會員卡是否可以對此部分進(jìn)行打折，屬于“未告知明確”構(gòu)成格式合同中的“爭議條款”。由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定會員卡可以對最低消費進(jìn)行打折，張某應(yīng)當(dāng)只要支付在最低消費之上的折后價。

綜上，對于最低消費或者類似的格式條款不能簡單化標(biāo)簽化的理解，在提前明確告知和告知明確的前提下，就其設(shè)置的目的和本身性質(zhì)來看，一般來說是公平、合理的，而且應(yīng)當(dāng)是合法的。工商執(zhí)法部門在執(zhí)法的過程中一方面應(yīng)當(dāng)尊重經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)、確認(rèn)最低消費的合法性;另一方面，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)識別商家是否提前明確告知，把“是否消費”的權(quán)利還給消費者的同時，充分保護(hù)消費者的自主選擇權(quán)等其它合法權(quán)利。

三、最低消費規(guī)定法律規(guī)制存在的問題

（一）最低消費規(guī)定法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國對格式條款及其相關(guān)的霸王條款的規(guī)定是在近幾十年才有所研究，并且在立法上也是散見于多種法律，沒有一部專門的立法來規(guī)制。具體規(guī)定如下：

一是《合同法》的規(guī)定。我國《合同法》對格式條款的規(guī)定主要集中在第39條至41條。39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。

二是《消法》的規(guī)定。我國《消法》26條第二款和第三款規(guī)定“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、告示等方式作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效”。

三是國家工商總局制定的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》對霸王條款的認(rèn)定和懲罰性處罰也進(jìn)行了規(guī)定。辦法12 條規(guī)定了配套的法律責(zé)任：對當(dāng)事人違反本辦法的行為“視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款”。

此外，《保險法》等中對霸王條款也有相關(guān)規(guī)定。國內(nèi)各地方立法機(jī)關(guān)也出臺了一些關(guān)于格式條款的法規(guī)本文不再一一列出。從以上規(guī)定不難看出最低消費規(guī)定法律規(guī)制還存在諸多問題。

（二）最低消費規(guī)定法律規(guī)制存在的問題

1.立法理念存在問題

一是由于立法者在制定或修改相關(guān)法律時總是站在弱勢群體的一方而忽略了經(jīng)營者一方的正當(dāng)權(quán)利。雖然消費者對于經(jīng)營者來說處于弱勢地位，但這并不意味著經(jīng)營者的合法地位就不應(yīng)該受到保護(hù)。經(jīng)營者設(shè)置的最低消費是經(jīng)營者合法經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)、是其收回消費環(huán)境成本的一種重要方式，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

二是受國情影響，對經(jīng)營者的規(guī)制過多。立法者在制定和修改一部法律時，往往會對經(jīng)營者做出諸多限制。但隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有些政策性的規(guī)制已無必，放開政府這只“無形的手”不僅不會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反而會促進(jìn)商家降低消費成本、提高服務(wù)質(zhì)量，甚至自動取消最低消費的設(shè)置來吸引消費者。

三是以失信為借口而嚴(yán)禁最低消費的設(shè)置，這無疑是因噎廢食。設(shè)置最低消費時，商家應(yīng)當(dāng)負(fù)提前明確告知的義務(wù)，但在現(xiàn)實生活中，一些商家往往故意不告知或含糊告知。但是不能因為部分商家的失信問題，就否定最低消費存在的合理性。

2.立法體系存在問題

一是規(guī)定過于原則，操作性不強(qiáng)。目前，我國對消費合同中的“霸王條款”的規(guī)制主要以《民法通則》中的一般原則為基礎(chǔ)，以《合同法》規(guī)制為核心，以《消法》行政規(guī)章和部門規(guī)章為輔助?！?〕雖然眾多法律對其有規(guī)定，但是都只是原則性、概括性的規(guī)定，沒有對怎樣認(rèn)定做出具體的規(guī)定。

二是立法模式上采取分散立法，不利于法律的統(tǒng)一。我國缺乏一部全國性的專門法律來規(guī)制格式合同，屬于分散立法的模式。分散立法是立法技術(shù)落后的表現(xiàn)，這樣的立法現(xiàn)狀的弊端是立法質(zhì)量低、法律之間不統(tǒng)一、法律的漏洞較多。〔5〕

3.制度設(shè)計存在問題

最低消費作為格式條款的一種在具體制度設(shè)計上也存在一定的問題，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是規(guī)定前后矛盾，不利于法律的統(tǒng)一與市場經(jīng)濟(jì)的維護(hù)。對比《合同法》第 39 條和第 40 條即可發(fā)現(xiàn)，二者規(guī)定可謂前后矛盾。第39條規(guī)定，只要采取合理的方式提請對方注意、按照要求給予解釋的，該條款就是有效的，而第40條卻規(guī)定免除經(jīng)營者責(zé)任的條款無效。

二是非格式條款效力優(yōu)先原則，忽略了格式條款的有利情形。《合同法》第 41 條確立了非格式條款效力優(yōu)先原則，盡管大多數(shù)情況下格式條款的規(guī)定更有利于經(jīng)營者，但是這仍然不能排除格式條款也會存在更有利于消費者的情形。

三是缺乏相關(guān)法律責(zé)任的配套規(guī)定。目前我國對最低消費的規(guī)定只是簡單的規(guī)定為“無效條款”，這是民事責(zé)任，但是對損害賠償，返還消費款卻無具體規(guī)定。其次是行政責(zé)任?！逗贤`法行為監(jiān)督處理辦法》第 12 條規(guī)定的最高不超過三萬元的罰款，在巨大的利潤面前不一定能夠起到很好的威懾作用。

四、完善最低消費規(guī)定法律規(guī)制的對策

最低消費及其類似的格式條款在法律規(guī)制上出現(xiàn)的問題，需要我們找到解決這些問題的對策來完善最低消費的法律規(guī)制。同樣的，下文將從立法理念創(chuàng)新、立法體系完善和具體制度的完善三個方面來提出相應(yīng)的解決對策。

（一）立法理念創(chuàng)新

立法理念創(chuàng)新，首先要轉(zhuǎn)變觀念，重視經(jīng)營者的合法權(quán)益。經(jīng)營者以營利為目的，追求利益最大化，這是整個市場經(jīng)濟(jì)得以發(fā)展的動力。因此，立法理念創(chuàng)新首先是要轉(zhuǎn)變觀念，在同情、保護(hù)弱勢群體的同時，也要保護(hù)強(qiáng)者也就是經(jīng)營者的合法經(jīng)營權(quán)利、保障其盈利權(quán)利。

其次，放寬對經(jīng)營者的各種限制，充分發(fā)揮“無形的手”的調(diào)節(jié)功能，依靠市場的自我調(diào)節(jié)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家立法者，應(yīng)當(dāng)逐步放松宏觀調(diào)控這只“有型的手”，把最低消費的設(shè)置交給市場自身去調(diào)節(jié)。

最后，大力倡導(dǎo)誠信經(jīng)營，引導(dǎo)經(jīng)營者自覺守法。在完善立法、修改具體規(guī)定的同時，要注重對經(jīng)營者的誠信經(jīng)營的倡導(dǎo)，引導(dǎo)其自覺守法。只要經(jīng)營者做到了誠信、合法經(jīng)營，所有的問題都會迎刃而解，最低消費的設(shè)置也就當(dāng)然不會損害消費者的合法權(quán)益。

（二）完善立法體系

完善立法體系，就是要制定一部專門的格式條款法。如前所述，我國急需制定一部專門規(guī)制格式條款的法律克服目前存在的問題。制定的專門條款中，其一應(yīng)當(dāng)包括格式條款的釋義、分類、制定和使用、監(jiān)督管理，法律責(zé)任等內(nèi)容;其二，所規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體、詳細(xì)，具有可操作性。其三明確消費者的救濟(jì)途徑、救濟(jì)方式，如有必要還可規(guī)定特別的訴訟時效。立法內(nèi)容得以健全才能使司法機(jī)關(guān)在判決案件時做到有法可依?！?〕

（三）完善具體制度

制定專門的格式條款法絕非一朝一夕就可完成，在其正式確定實施之前，有必要對現(xiàn)有的具體制度加以完善，以解當(dāng)務(wù)之急。

一是區(qū)分格式條款相對無效和絕對無效情形，修改《合同法》規(guī)定的自相矛盾條款。筆者認(rèn)為像最低消費這類的格式合同條款是屬于相對無效的，只有當(dāng)經(jīng)營者未提前明確告知的情形下才屬于無效情形，相反如果經(jīng)營者履行了提前告知義務(wù)，那么設(shè)置的最低消費就屬于一般的格式合同條款，屬于有效的情形。格式條款的絕對無效，是指既使經(jīng)營者履行了提前告知義務(wù)，仍然認(rèn)定條款無效。格式條款的絕對無效情形除了經(jīng)營內(nèi)容的行業(yè)特殊外，其條款本身的規(guī)定顯失公平的也屬于絕對無效情形。比如干洗店規(guī)定的“如衣物損壞，按消費的多少倍賠付”等規(guī)定，由于其規(guī)定對消費者而言顯失公平，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定絕對無效，商家就算提前明確告知該條款，該條款也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。

二是確立非格式條款效力優(yōu)先的前提下，補充格式條款的有利情形。格式條款的規(guī)定有時候反而會更有利于消費者，規(guī)定改成“適用更有利于提供格式條款的相對人一方的條款”會更為科學(xué)。

三是完善相關(guān)配套的法律責(zé)任。首先是民事責(zé)任的完善。應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)格式條款被確認(rèn)無效之后，要承擔(dān)具體的責(zé)任。如返還錢款，賠償其損失甚至是一定的懲罰性賠償。其次是行政責(zé)任。應(yīng)當(dāng)提高其罰款額度，甚至取消辦法中“最高不超過三萬元的罰款”的規(guī)定，以強(qiáng)化行政制裁的威懾作用。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕王麗曉.法律無明文規(guī)定不能設(shè)置最低消費http：//www.docin.com/p-418684484.html，訪問日期：2014-4-5.

〔2〕王思涵：“禁止自帶酒水”屬霸王條款？部分商家改收服務(wù)費：http：//sc.people.com.cn/n/2014/0220/c345509-20614007.html，訪問日期：2014-4-5.

〔3〕趙小蟲.最低消費怎成霸王條款？大秦網(wǎng)http：//xian.qq.com/zt2013/datang8/index.htm，訪問日期：2014-10-29.

〔4〕趙迪，閆鐸.論消費合同中“霸王條款”的法律規(guī)制〔J〕.企業(yè)家天地，2014，（07）：34.

〔5〕鐘月輝.論霸王條款的法律規(guī)制〔J〕.法制與社會，2013，（03）：43.

〔6〕王雪峰：淺析消費領(lǐng)域“霸王條款”的界定及規(guī)制〔J〕.商場現(xiàn)代化，2013，（30）：28.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕

[收稿日期]2015 — 01 — 19

[作者簡介]覃鍇（1987—），女，湖南張家界人，碩士研究生，主要研究方向：法學(xué)。