摘要：，房價瘋長，一系列如房屋限購令、經(jīng)濟適用房等關(guān)于購房的限制

“住房乃安身立命之本”隨著經(jīng)濟發(fā)展，性或者優(yōu)惠性國家政策在各地頒布，在實踐中出現(xiàn)了大量借名買房的情況。借名買房在實務(wù)中也出現(xiàn)了一系列糾紛，筆者擬基于實務(wù)視角，通過分析“借名買房合同”的法律關(guān)系，為該種糾紛的解決提出自己的思考，并進而向其他購房者提示“借名買房”的潛在風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：借名買房合;同合同效力所有權(quán);歸屬中圖分類號：D922.29"文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A"文章編號：1002-2589（2015）04-0176-02

“借名買房”是指，由于實際購房人受到國家政策的限性法律、行政法規(guī)”中“強制性法律、行政法規(guī)”的范疇。強制，不符合購房條件，從而委托符合購買條件的人以其名義制性規(guī)定是指其適用不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移、不能通過約

購買房屋。通常而言，表現(xiàn)為實際購房人與其用語多為“應(yīng)當(dāng)”“必須”““借名買房合同”定予以排除或變更的規(guī)定?！薄敖埂钡龋伞皯?yīng)當(dāng)”所提示的法律規(guī)定并非總是強

付，此外，其通常還會支付一筆額外的酬金給名義購房人。

為更好地分析相關(guān)法律關(guān)系，筆者擬引入一則案例進行具體分析。案情如下：張三欲買房，無奈受制于限購政策。張三與李四系好友，李四不受限購政策制約，可以買房。張三與李四簽訂委托合同，約定由李四出面購買房屋，由張三出資并負(fù)責(zé)還貸。房屋登記在李四名下，但由張三實際占有使用。待國家限購政策取消后，李四再向張三轉(zhuǎn)移登記。李四以自己的名義與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，并向銀行申請抵押貸款，房屋也登記在李四名下。購房首付由張三實際支付，貸款本息由張三實際歸還，房屋也一直由張三占有使用。因李四向王五借款，將該房屋抵押給王五。張三提出異議登記，并請求法院確認(rèn)其所有權(quán)。

基于上述案例，筆者擬從以下問題入手，從而理清“借名買房合同”的法律關(guān)系。

一、是否有效

“借名買房合同”

“即委托合

筆者認(rèn)為，在上述案例中，借名買房合同”同是有效的。原因主要有以下兩點：

首先，政策性規(guī)定不屬于《合同法》第52"條“違反強制制性規(guī)定，如我國《合同法》規(guī)定“合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式簽訂”，但未采取書面形式的合同可以通過補正等措施彌補其效力，因此有學(xué)者將這類規(guī)定稱為“倡導(dǎo)性規(guī)定”。②

我國《合同法》第52"條第5"項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定的合同無效，即明確限定了在此情形下合同無效的范圍，對于違反倡導(dǎo)性規(guī)定和任意性規(guī)則的合同，不能認(rèn)為其為無效合同。同時《最高人民法院關(guān)于適用

〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4"條則更明確地將《合同法》第52"條5"項的強制性規(guī)定限定于法律和行政法規(guī)之范圍，強調(diào)不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。而限購政策作為國務(wù)院相關(guān)部委為調(diào)控經(jīng)濟而出臺的政策，顯然不屬于法律和行政法規(guī)的范疇，因此不能依據(jù)《合同法》第52"條的規(guī)定認(rèn)定委托合同無效。

此外，合同法旨在賦予當(dāng)事人的意志以法律效果，因此合同法應(yīng)以當(dāng)事人的意思自治和合同自由作為其基本原則，從而最大限度地實現(xiàn)私法自治并鼓勵交易。正如美國學(xué)者羅伯特·“合同法的基本目標(biāo)是使人們

能實現(xiàn)其私人目的。為了實現(xiàn)我們的目的，我們的行動必

然有后果。合同法賦予我們的行動以合法的后果、承諾的

強制展行。由于使人們相互信賴并由此協(xié)調(diào)他們的行動從

而有助于人們達(dá)到其私人目標(biāo)。”[1]"在市場經(jīng)濟社會，每個

市場主體作為一個合理的“經(jīng)濟人”，都是為了追求一定的

經(jīng)濟利益而訂立合同的，同時，也希望通過合同的履行而

實現(xiàn)其訂約目的，所以，在當(dāng)事人自愿接受合同關(guān)系拘束

的情況下，如果合同本身并沒有違背法律和社會公共道

德，不存在《合同法》所規(guī)定的無效事由，則任何第三人強

迫當(dāng)事人解除合同或宣告合同失效都是不符合當(dāng)事人意

志的。由此可見，鼓勵交易，努力促使當(dāng)事人訂約目的實

現(xiàn)，是符合交易當(dāng)事人的意志的[2]"。因此，出于保護意識自

治，鼓勵交易的角度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“借名買房合同”有效。

綜上，筆者認(rèn)為在本文的案例框架下，由于該“借名買

房合同”并不違背法律。行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在其

他無效事由，并且符合雙方當(dāng)事人的意志，因此是有效的。

而司法實踐中的做法也從側(cè)面印證了筆者的上述觀點?！侗本└咴宏P(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：當(dāng)事人約定一方以他人名義購

“

買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋

權(quán)益，借名人依據(jù)合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋

所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債

權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記，或者涉及善

意交易第三人利益的除外?！?/p>

但是，如果將“借名買房合同”的范圍擴大，不限于以

本文前述案例為研究對象，則可能會出現(xiàn)“借名買房合同”無效的情形。例，如若張三并非為了規(guī)避限購政策的規(guī)定，而是為了購買經(jīng)濟適用房，因其不具有資質(zhì)要求，而請求符合要求的李四進行購買，則筆者認(rèn)為此委托合同應(yīng)歸于無效，原因在于在此種情況下，委托人實際通過合同損害了經(jīng)濟適用房背后所代表的國家利益，委托合同完全符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的無效情形，

合同應(yīng)歸于無效。

綜上所述，對“借名買房合同”的效力應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，

對于購買商業(yè)性住房的，擬承認(rèn)其效力，但對于購買經(jīng)濟

適用房等福利性住房的，應(yīng)否認(rèn)其效力。

二、房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰所有

筆者認(rèn)為，基于上述案例，房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸名義購房人所有，即法院應(yīng)當(dāng)判決房屋歸李四所有。本例中房屋所有權(quán)的獲得屬于基于法律行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，基于法律行為而引起的物權(quán)變動須同時具備兩個要件：當(dāng)事人之間合法有效的買賣合同，

1"（1）即法律行為;即公示。當(dāng)事人之間

2"（2）進行登記或者交付，的合同是物權(quán)變動的基礎(chǔ)和根據(jù)，合同無效，即使已經(jīng)進行登記或者交付，也依法不能發(fā)生物權(quán)變動的效果。而且我國采取“物權(quán)公示”主義，在合同有效的基礎(chǔ)上必須履行公示手續(xù)方可發(fā)生物權(quán)變動的效果[3]"。對此，值得注意的是，應(yīng)將物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與前一階段的委托合同區(qū)別分析，物權(quán)變動行為完全在名義購房人與房產(chǎn)商之間發(fā)生，購房合同由名義購房人與房產(chǎn)商簽訂，其合法有效，而且房屋已經(jīng)進行了合法有效的登記，符合公示程序，因此本例中李四完全符合基于法律行為而產(chǎn)生物權(quán)變動的要件，其合法享有房屋所有權(quán)。

有些學(xué)者可能會基于委托合同的合法有效（基于上例的前文分析）而質(zhì)疑房屋所有權(quán)的歸屬。筆者認(rèn)為對此應(yīng)進行區(qū)分考慮，委托合同作為債權(quán)合同，其合法有效僅在標(biāo)的房屋上設(shè)立了一個請求名義購房人交付房屋并變更登記的債權(quán)請求權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)這一優(yōu)先效力，并不能影響名義購房人從房產(chǎn)商處取得的合法有效的物權(quán)。

因此委托合同的有效并不能對名義購房人的所有權(quán)

產(chǎn)生影響，所有權(quán)仍歸名義購房人所有，即本案例中張三

請求法院確認(rèn)其所有權(quán)的請求不能為法院所支持。所有權(quán)

歸屬的糾紛是“借名買房合同”中核心爭議點，也是實際購

房人面臨的最為重要的法律風(fēng)險之一。

三、實際購房人可以如何獲得救濟

如前分析，“借名買房合同”合法有效，但房屋所有權(quán)

仍歸名義購房人所有，實際購房人僅依據(jù)委托合同享有要

求名義購房人交付房屋并進行變更登記的債權(quán)請求權(quán)。在

實務(wù)中，大多如本文案例所示，房屋由實際購房人實際占

有，因此名義購房人的交付義務(wù)可通過簡易交付完成，即

名義購房人的核心義務(wù)在于將房屋所有權(quán)變更為實際購

房人所有。

然而具體到合同履行程序，在變更登記環(huán)節(jié)，由于實際購房人不符合購房條件，因而登記機關(guān)基于登記管理條例和國家政策規(guī)定，大多會拒絕將房屋變更登記在實際購房人名下，即會遇到之前筆者所提到的北京市高院關(guān)于此問題指導(dǎo)意見中所提到的“因其他原因依法不能辦理登記”的情形，從而造成合同主義務(wù)客觀不能履行，根據(jù)我國《合同法》第94"條規(guī)定，雙方或者任一方可據(jù)此行使法定解

除權(quán)，解除合同。根據(jù)我國《合同法》第97"條規(guī)定：“合同解

除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和

合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，

并有權(quán)要求賠償損失?！盵4]"在類似實例中，因為購房款大多由

實際購房人支付，即實際購房人已經(jīng)履行了其合同義務(wù)，因

此在名義購房人不能履行其合同義務(wù)的情形下，其可以要

求名義購房人歸還房屋價款，而由于對于合同義務(wù)的不能

履行，名義購房人客觀上不存在過錯，因此筆者認(rèn)為實際購

房人不能要求賠償損失。而且，由于大多由實際購房人一

直占有房屋，所以其占有利益可能折抵其部分房屋價款。

因此，由于委托合同履行不能，實際購房人很難依據(jù)

委托合同要求變更登記從而取得房屋所有權(quán)，其只可基于

委托合同的法定解除要求名義購房人返還購房款，從而彌

補其部分損失。

當(dāng)然，如案例所述，如果國家限購政策取消，則張三仍

有希望通過要求李四履行委托合同而獲取所有權(quán)，但在操

作過程中登記機關(guān)有可能將其視為二手房買賣而進行規(guī)

制，在此情況下合同當(dāng)事人可能需要承擔(dān)相應(yīng)的稅負(fù)風(fēng)

險。這一問題不在本文的探討范圍內(nèi)，暫且不論。

綜上所述，筆者認(rèn)為，“在現(xiàn)行法律和政策框架內(nèi)，借

名買房合同”（為規(guī)避限購政策的）應(yīng)被認(rèn)定為有效，但委

托合同的有效并不能使實際購房人獲得房屋所有權(quán)，由于

名義購房人符合物權(quán)變動條件，因此房屋仍歸名義購房人

所有，實際購房人僅可基于有效的委托合同要求名義購房

人進行變更登記，但在相關(guān)限購政策尚未放開的情形下，由于“借名買房合同”主義務(wù)客觀不能履行，因此僅可行使

法定解除權(quán)解除合同，要求名義購房人返還房屋價款來彌

補損失。

參考文獻(xiàn)：

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[4]"楊立新.債與合同法[M]."北京：法律出版社，2012：478."（責(zé)任編輯：陳雅莉）

經(jīng)濟而出臺的政策，顯然不屬于法律和行政法規(guī)的范疇，因此不能依據(jù)《合同法》第52"條的規(guī)定認(rèn)定委托合同無效。

此外，合同法旨在賦予當(dāng)事人的意志以法律效果，因此合同法應(yīng)以當(dāng)事人的意思自治和合同自由作為其基本原則，從而最大限度地實現(xiàn)私法自治并鼓勵交易。正如美國學(xué)者羅伯特·“合同法的基本目標(biāo)是使人們