摘 要 侵占罪作為一種特殊的財產(chǎn)性犯罪，在其認定過程中產(chǎn)生的許多爭議問題仍然沒有一個較為統(tǒng)一的觀點，而且學術(shù)界的一些通說觀點實際中也存在一定的瑕疵。其中，“代為保管”是基于委托關(guān)系還是基于事實關(guān)系而形成，以及遺忘物與遺失物的界分模糊性造成法律事實認定的不統(tǒng)一性，這些問題都造成了實踐中各地法院對侵占罪認定的不一致，對這些問題的解決，是研究侵占罪相關(guān)問題的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 侵占罪 代為保管 遺忘物 遺失物

一、侵占罪中“代為保管”的依據(jù)

在探討“代為保管”的依據(jù)之前，首先了解“代為保管”的含義，學者們對什么是“代為保管”各抒己見，分歧主要在于：代為保管是否僅限于委托關(guān)系？基于其他原因的保管如基于事實形成的保管是否也成立代為保管？這些問題也就是代為保管的依據(jù)問題。下面主要針對這一問題展開討論。

有些學者否認基于事實而形成的保管，認為對保管的理解只能限定為存在合法委托關(guān)系的保管，不包括行為人未經(jīng)委托基于事實持有的他人財物。與此相反，也有學者肯定代為保管的依據(jù)不僅基于委托關(guān)系，也包括基于事實形成的保管，例如劉志偉教授認為“既然刑法可以把侵占基于某種事實而占有的他人遺忘物或者埋藏物的行為規(guī)定為侵占罪，那么立法者有什么理由不將同樣是基于某種事實而占有遺忘物或者埋藏物之外的他人財物的行為規(guī)定為侵占罪呢？”。

我認為，“代為保管”不僅限于基于委托關(guān)系而形成的保管，還應包括行為人基于事實而形成的保管。理由如下：

首先，從刑法解釋來分析。對刑法進行體系解釋，從形式上講是文本邏輯的要求，從實質(zhì)上講是刑法公平的要求。我國刑法第二百七十條規(guī)定了侵占罪的侵占對象包括三種，代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物，對于遺忘物和埋藏物來說，其所有權(quán)人與行為人之間不存在任何委托關(guān)系，行為人僅基于事實而占有該財物，那么對于代為保管的他人財物而言，也不應該將范圍僅限定于基于委托關(guān)系而形成對財物的占有，這就不符合刑法體系解釋的要求。因此，將代為保管解釋為不僅基于委托關(guān)系而形成的保管，還包括事實行為形成的保管。

其次，從侵占罪的目的和實質(zhì)來分析。刑法規(guī)定侵占罪目的是為了保護財產(chǎn)的所有權(quán)防止受到他人的干涉與侵犯。在非法占有遺忘物與埋藏物構(gòu)成侵占罪的情形中，行為人僅破壞了所有權(quán)人的財產(chǎn)所有權(quán)。在代為保管的他人財物的情形中，行為人不僅侵犯所有權(quán)人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了二者之間基于誠信而建立的信賴關(guān)系。既然非法占有遺忘物與遺失物都構(gòu)成侵占罪，那么不論基于何種原因而形成的代為保管，行為人都不僅侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)，還破壞了雙方之間的誠實信用關(guān)系，都應構(gòu)成侵占罪。

最后，將代為保管限定為存在合法委托關(guān)系的保管，會將部分嚴重侵害他人財產(chǎn)權(quán)的行為置于刑法調(diào)控之外，既不利于財產(chǎn)權(quán)的保護，又有失刑法公正。持否定論的學者也認為“這種委托管理關(guān)系的成立，既可以是明示的，如口頭約定，或有書面合同；也可以是默示的，即雖無明確約定，但根據(jù)當時場景，社會通念認為存在委托關(guān)系”，而在租賃關(guān)系、借用關(guān)系、擔保關(guān)系、無因管理等民事法律關(guān)系存在的場合，根據(jù)社會生活準則和通常的交易習慣，也應認為在雙方當事人之間存有一種事實上的保管關(guān)系，持有他人財物的行為人負有到期返還的義務。如，承租人有合理使用出租物并在租期屆滿、合同終止時，向出租人返還出租物的義務。因此，筆者認為，代為保管不應排除基于某種事實而持有他人財物的保管。

二、“遺忘物”與“遺失物”的界分模糊性

我國刑法規(guī)定的侵占罪的侵占對象之一為遺忘物，而并沒有明確遺失物是否為其規(guī)制范圍，而實踐中存在的大量侵占遺失物且數(shù)額較大的行為，各地法院對此類行為的裁判結(jié)果大相徑庭。此類現(xiàn)象的存在一直引發(fā)著學者們的思考，侵占罪中的“遺忘物”是否包含“遺失物”？刑法中侵占“遺忘物”與侵占“遺失物”的行為是否應區(qū)別對待？

對這一問題的看法，大抵分為肯定說與否定說兩種學說，有些學者也分為區(qū)分必要說與區(qū)分不必要說。

肯定說也是我國傳統(tǒng)刑法學的觀點，認為，在遺忘物的認定上，應當與遺失物有所區(qū)別，前者是指財物的持有人或所有人將所持財物放在了某處，因疏忽而忘記拿走；后者是失主丟失的財物。又具體區(qū)別為：第一，前者一經(jīng)回憶，一般都能想起財物的所在位置，也較為容易找回；而后者一般不知失落于何處，也不容易找回。第二，前者一般尚未完全脫離物主控制范圍；而后者則完全從物主的控制范圍脫離。第三，前者一般脫離物主的時間比較短；后者一般脫離物主的時間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。并且肯定說主張區(qū)別遺忘物與遺失物應從財物丟失時間的長短、失主是否有明確的記憶、是否能夠很快回憶起來并返回尋找等方面。因此，肯定說主張侵占“遺忘物”與侵占“遺失物”應受到不同的法律制裁。

否定說認為，侵占罪中遺忘物與遺失物并無區(qū)分的必要，其理由是：一是爭論源于刑法、民法上的不同稱謂，這只是立法語言不嚴謹?shù)谋憩F(xiàn)；二是通說的區(qū)分標準主要是物主對所喪失財物的一種主觀心理狀態(tài)，如是否能夠準確回憶，但事實上這種區(qū)分只是喪失控制后程度上的區(qū)分，而非性質(zhì)上的區(qū)分，而且這種區(qū)分標準使得定罪的根據(jù)不在于行為人本身的客觀行為與主觀罪過，而取決于失主對財物的主觀心理狀態(tài)，違背了犯罪構(gòu)成原理；三是遺忘強調(diào)的是主觀上的忘記，遺失強調(diào)的是客觀上的喪失，兩者都是所有人非出于本意而喪失了控制的財物，因此，遺忘物即遺失物，是指由于持有者一時疏忽而遺忘在某處，從而喪失了控制的財物。

隨著研究的深入，肯定說的部分學者發(fā)現(xiàn)以物主對所喪失財物的主觀心理狀態(tài)與財物失去控制的程度以及時間的長短作為區(qū)分遺忘物與遺失物的標準并不嚴謹與科學。因此在堅持其立場的基礎(chǔ)上提出了一種新的區(qū)分標準，“特定場所說”?！疤囟▓鏊f”認為遺忘物與遺失物的最大區(qū)別不在于丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所，是否及時尋找，拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的特定場所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下。這一學說的提出也得到了眾多學者的支持和探討。

我認為，刑法中不應將侵占“遺忘物”與侵占“遺失物”的行為區(qū)別對待。理由如下：

第一，從遺忘物與遺失物的區(qū)分標準來看?？隙ㄕf傳統(tǒng)主張者認為應從物主對所喪失財物的主觀心理狀態(tài)與財物失去控制的程度以及時間的長短作為區(qū)分遺忘物與遺失物的標準。這種區(qū)分標準，使行為人犯罪的成立依據(jù)被害人記憶的能力，若被害人的記憶能力差，那么他的財產(chǎn)就不能得到相應的保護，這顯然是不合理的。罪刑法定是刑法是基本原則，也是刑法適用的根本準則，強調(diào)了刑法的嚴謹性，而以人的主觀心理狀態(tài)作為認定事實的標準與裁判案件的依據(jù)具有濃厚的主觀主義色彩，并不符合刑法罪刑法定的根本原則。以此為區(qū)分標準，勢必造成司法裁判的不公正，而且這種標準的模糊性又會導致各地裁判結(jié)果的不一致，并不能解決司法實踐中的問題。

并且判斷財物是否完全脫離物主控制范圍與脫離時間的長短并不影響行為人侵占行為的成立，行為人實施侵占行為的前提是只要行為人當時認識到其占有的是脫離他人控制的財物，不論財物是否實際脫離控制與脫離控制的程度與時間如何，都成立，是否構(gòu)成侵占罪的存在主要是懲罰行為人占有他人財物后拒不退還、拒不交出，數(shù)額較大的行為。

我同樣不贊同肯定說的區(qū)分新標準，“特定場所說”。特定場所說將管理者有效控制的場所為標準，不同于荒野等沒有特定范圍，無人管理或者控制的非特定場所，將特定場所分為公共場所和私人場所。并且提出了實踐中很難操作的雙重控制說，即認為對遺忘物所在場所具有支配控制的人將遺忘物據(jù)為己有，拒不交出的，才能按侵占罪認定，對場所不具有支配控制權(quán)的人非法占有該遺忘物，以盜竊罪處理。我認為這種區(qū)分方法大大減少了侵占罪的規(guī)制范圍，對于特定場所，特別是公共場所，本身是范圍較大的地點，對場所具有支配力的人有限，在這種人員流動不特定的空間內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人遺忘物并占為己有的幾率甚小，也就是說他人遺忘物的發(fā)現(xiàn)者基本都是除場所控制人以外的其他不特定人群，若以雙重控制說或者特定場所說來區(qū)分，絕大部分在公共場所侵占他人遺忘物的行為都會定性為盜竊罪，少部分才會以侵占罪論處。

第二，從侵占罪設立的目的來分析。侵占罪在刑法典中規(guī)定在侵犯財產(chǎn)類罪中，其設立的目的是保護公私財產(chǎn)的所有權(quán)。侵占罪主觀上具有侵占他人財物的故意，客觀上實施了侵占他人財物的行為。人們對于侵占的他人財物而言，不管失主是否記得丟失的時間與地點，也不管失主還有無可能對失物重新控制，這些因素對侵占者而言沒有區(qū)別，在面對失主的追討時，侵占者都表現(xiàn)出拒不返還的共同點，所以不管侵占的是遺忘物還是遺失物對侵占者來說都是一個相同的非法占有他人失去占有的財物的故意，兩者性質(zhì)沒有差異，對這種行為進行民事制裁還是刑事制裁的分界點僅在于是否“數(shù)額較大”。

第三，從刑法的謙抑性分析。有些學者認為，在侵占罪的認定中將遺忘物與遺失物進行區(qū)分，把侵占遺失物的行為排除于刑法的保護之外，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，而我認為不對遺忘物與遺失物進行刑法上的區(qū)分并不影響刑法謙抑性原則的實現(xiàn)。刑法謙抑性要求刑法的適用應慎重的限制在一定的范圍之內(nèi)，并不要求以民法或其他部門法有無規(guī)定為標準，刑法作為一種保障法，只有在其他法律沒有規(guī)定或?qū)δ撤N行為難以抑制時才做出規(guī)定。民法是調(diào)整平等民事主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律，屬于私法，刑法是調(diào)整犯罪、刑事責任和刑罰的法律，屬于公法，民事責任重在強調(diào)賠償，這點不同于刑法。一行為之所以被稱作犯罪行為，在于其不僅侵犯了民法所保護的人身、財產(chǎn)關(guān)系，也侵犯了刑法所保護的社會關(guān)系，刑法只是在民法等其他法律難以完成保護社會生活方面利益的任務時，進行的第二次保護性規(guī)范。刑法設定侵占罪本身就是為了對他人財物據(jù)為己有行為進行一定的處罰從而規(guī)制此類行為，這類行為本該屬于民法規(guī)制的范疇，由于其涉及金額可能較大，超出了民法的規(guī)制范圍，而刑法作為保障法就對此類行為進行限制，這是刑法行使其應有作用的體現(xiàn)，而不是對其謙抑性原則的違背。我國刑法規(guī)定侵占罪要達到“數(shù)額較大，拒不退還”的條件，并且侵占罪是告訴才處理的犯罪，這些都是貫徹刑法謙抑性的最好體現(xiàn)。

綜上，我認為，不論行為人侵占“遺忘物”還是侵占“遺失物”，行為人主觀上都有侵占的故意，被害人請求權(quán)利時又拒不歸還，并且數(shù)額較大，都有較大的社會危害性，都應當納入刑法的規(guī)制范圍，受到刑法的制裁。在此沒有必要區(qū)分遺忘物與遺失物，本來二者之間的界限就存在模糊性，刑法若強制將二者區(qū)別，只會將問題變得越加復雜，在實踐操作中增加不必要的麻煩，我們應從刑法的作用以及設定侵占罪的目的等方面來對其內(nèi)容加以認定，而不應局限于理論界的研究而研究，理論是為了更好適用于實務，而不是增加司法實踐中處理案件的復雜度。

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（作者單位：四川大學法學院）