摘要 毒品犯罪因其具有較強(qiáng)隱蔽性、口供多變性、一般無被害人和犯罪現(xiàn)場的特點，因此對行為人主觀明知的認(rèn)定成為司法實踐中的一大難點，但因為司法實踐中對主觀明知的推定有一定的可行性，在一定程度上可突破收集證據(jù)的局限性，從而對這種嚴(yán)重危害社會法益的犯罪予以嚴(yán)厲打擊，本文以案例為切入點，探討審慎適用主觀明知推定，兼及討論毒品犯罪中的不作為。

關(guān)鍵詞 毒品犯罪 主觀明知 現(xiàn)實爭議

一、基本案情

肖某為司機(jī)，其朋友代某向其租車。代某與他人事先聯(lián)系販賣麻古，在向肖某拿到車后由代某開車，搭馬仔魏某及肖某一同將麻古帶至A縣，并在車上與購毒人員劉某談妥價格后將麻古交與對方。劉某下車前往與他人交易麻古，魏某同時下車。后劉某在與他人交易麻古時被警察擋獲后，隨即抓獲魏某，再繼而抓獲前來接魏某的代某、肖某，并從代某處查獲查獲冰毒32.69克，麻古32.7克。后檢察機(jī)關(guān)以涉嫌販賣毒品罪批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人代某、劉某、魏某，以事實不清、證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人肖某。

二、爭議焦點及實踐爭議

（一）爭議焦點：能否推定肖某主觀“明知”車內(nèi)發(fā)生了毒品交易？肖某知曉代某在車內(nèi)進(jìn)行毒品交易，并未提出任何異議或制止，仍將自己的車輛提供給代某使用，此行為是否構(gòu)成販賣毒品的共犯？

（二）實踐爭議

1、在不符合《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（下稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》）第一條規(guī)定的推定事項條件下，主觀明知的推定應(yīng)持慎重態(tài)度。

毒品犯罪中，判斷涉案人員主觀明知的認(rèn)定若無言詞證據(jù)等直接證明，則需要通過一定的客觀事實，及結(jié)合涉案人員的年齡、智力、閱歷等情況進(jìn)行分析，但在不符合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》規(guī)定的推定事項的情況下，此類推定見仁見智：

觀點一認(rèn)為，本案中麻古交易發(fā)生在車內(nèi)，肖某當(dāng)時玩手機(jī)而不是在打瞌睡一類狀況；而車內(nèi)空間狹窄，肖某能聽到知曉部分電話交談、人之間的對話內(nèi)容，如車在哪兒、來人叫小師妹等，但唯獨沒聽到電話中涉及毒品交易、對話中多少錢一顆等這類較明顯的毒品交易信息，這種選擇性聽音不符合常理；且肖某也系吸毒人員，當(dāng)天被擋獲時尿檢呈陽性，肖某也供稱之前在代某處吸食過毒品；現(xiàn)場從代某處查獲的大量毒品及本案實際發(fā)生了毒品交易可判斷代某應(yīng)非偶然販毒，（結(jié)合辦案民警介紹的其他情況）代某應(yīng)當(dāng)是一長期從事販毒的涉案人員，肖某能在代某處吸毒，兩人關(guān)系應(yīng)當(dāng)比較密切。因此綜合上述信息判斷肖某應(yīng)當(dāng)判斷代某身份，其應(yīng)當(dāng)知曉在車內(nèi)發(fā)生了毒品交易。

觀點二認(rèn)為，該次毒品交易，代某等人是否用暗語交談、肖某聽力是否正常不能確定，同車的其他涉案人員也未提到肖某有何言行，故其辯解不知道代某等人販賣麻古情況不能排除合理懷疑，辯解有成立空間。在犯罪嫌疑人的辯解有成立空間的前提下，推定其主觀明知，難免有推測的成分存在。既然有推測的成分，那么推定的不確定性就是存在的，不具有判斷的準(zhǔn)確性，尤其是在不符合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》規(guī)定的推定事項的情況下，應(yīng)按照有利于犯罪嫌疑人的原則認(rèn)定其主觀明知。

2、對是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪的犯罪構(gòu)成和共犯理論進(jìn)行綜合判斷。

肖某知曉代某在車內(nèi)進(jìn)行毒品交易，并未提出任何異議或制止，仍將自己的車輛提供給代某使用，是否構(gòu)成販賣毒品的共犯，有以下四種觀點：

觀點一認(rèn)為，肖某明知他人實施毒品犯罪，仍放任并幫助了該次毒品交易，其行為涉嫌販賣毒品共犯。

觀點二認(rèn)為，在不知情的情況下提供交通工具給他人運輸毒品，在運輸過程中得知該情況，但礙于情面未終止該運輸行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

觀點三認(rèn)為，肖某明知他人實施毒品犯罪，對他人實施侵害法益的行為應(yīng)當(dāng)有特定的義務(wù)，即不再提供幫助，制止或中止幫助，而肖某默不作聲，也無任何行為反對，其行為即是不作為的幫助犯，客觀上為他人順利實施毒品犯罪提供了現(xiàn)實幫助。

觀點四認(rèn)為，肖某的行為不成立犯罪。肖某無事前共謀，即使其在代某等人實施毒品犯罪過程中知曉了情況，而未及時予以制止，但這源自沒有刑法意義上的作為義務(wù)來源。肖某在整個過程中沒有開車，也沒有任何言語，僅是一個旁觀者，并沒有提供實質(zhì)上的物質(zhì)性幫助或精神性幫助。同時作為一個普通人，提供車輛時不明知代某等人行為，事中盡管知曉有犯罪事實發(fā)生，但無法定阻止義務(wù)，因此肖某不構(gòu)成犯罪。

三、對毒品犯罪中主觀明知及不作為的認(rèn)定

（一）對肖某對行為主觀明知的推定

因為主觀明知的推定是一種人為的推定，人認(rèn)知的局限性及推測的不確定性決定了對行為人行為推定有一定的臆測成分，理論界乃至司法實踐中對主觀明知的推定有著較大的爭議，主觀明知推定所得證據(jù)是否能夠作為定罪量刑的依據(jù)之一，但因毒品犯罪侵害社會法益的嚴(yán)重性，加之毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)、證據(jù)收集難度大、犯罪現(xiàn)場難以確定等不同于其他犯罪的特點，在實踐中全面收集毒品犯罪的證據(jù)存在較大困難，適用主觀明知的推定對于突破證據(jù)收集的局限性、嚴(yán)厲打擊毒品犯罪有重大的作用。鑒于此，在司法實踐中審慎適用主觀明知的推定，對于避免司法人員肆意濫用自由裁量權(quán)，最大程度上杜絕冤假錯案的發(fā)生有著重要的意義。

在本案中，一方面可以確定的是毒品交易之時肖某在車內(nèi)，但不能確定肖某聽到電話中涉及毒品交易等相關(guān)內(nèi)容，加之代某等其他同乘人員并未能證肖某參與他們間談話，且肖某堅持辯解不知代某等交易情況，不能就此推定肖某對毒品交易為主觀明知；另一方面雖然在當(dāng)天被擋獲后尿檢呈陽性，可認(rèn)定肖某為吸毒人員，但是肖某有吸毒史這一事實并不能必然證實肖某會參與此次交易毒品。目前而言，毒品犯罪的主觀推定規(guī)則的基本準(zhǔn)則體現(xiàn)在最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部等所作出的意見和會談紀(jì)要中，對于主觀明知的認(rèn)定問題，除了被告人陳述之外，還要結(jié)合被告人的年齡、閱歷，以及在實施毒品犯罪行為中的一系列過程和方式等證據(jù)，進(jìn)行綜合分析判斷。在進(jìn)行推定的同時，必須保證推論的前提、推論規(guī)則、推論結(jié)果的合理性，使民眾能夠充分信賴推論的過程，并接受推論的結(jié)果，這就需要充分考慮公眾的認(rèn)知水平與認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。在推論中充分考慮民眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，將推論過程、結(jié)果建立在社會相當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能使推論更為合理。在推定主觀明知的過程中，需以“無罪推定”為原則，在根據(jù)行為人的客觀行為來推定主觀明知之時，在出現(xiàn)多種可能性存在情況下，應(yīng)作出有利于被告人的推定。本案中，對肖某是否明知毒品交易的推定中，對于肖某主觀明知的推定有明顯的推測成分，那么推定的不確定性就是存在的，不具有判斷的準(zhǔn)確性，尤其是在不符合《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》規(guī)定的推定事項的情況下，應(yīng)按照有利于犯罪嫌疑人的原則認(rèn)定其主觀明知。因此，有證據(jù)不足以證實犯罪嫌疑人肖某對代某等人實施販賣毒品是明知的，僅其提供車輛客觀幫助實施了販賣毒品的行為，不能認(rèn)定為犯罪，故不批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人肖某。

（二）對肖某的行為是否構(gòu)成不作為的認(rèn)定

肖某是否屬于不作為犯尚存爭議。不作為犯是刑法上意義上負(fù)有特定作為義務(wù)的人，其不履行作為義務(wù)的行為才能成立不作為犯。而不作為幫助犯，不作為者要成立幫助犯，幫助者要有作為義務(wù)。肯定不作為幫助犯作為義務(wù)的必要性，將出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場或目睹法益被侵害的行為也會被作為共犯處罰，從而有可能導(dǎo)致處罰的任意擴(kuò)大。實踐中曾辦理一起制造毒品的案件，其中一名涉案人員旁觀他人在自己住處制毒不成立犯罪。知情不是共謀，同意制毒者到其家玩耍不會引起法益危險，不屬于先前行為引起的作為義務(wù)，同時公認(rèn)的道德義務(wù)不屬于作為義務(wù)之來源，且旁觀行為僅是中性的日常行為，因此旁觀者不成立犯罪。

肖某將車借予他人，而后發(fā)現(xiàn)他人使用該車進(jìn)行毒品犯罪，此時肖某是否有作為義務(wù)呢？張明楷的《刑法學(xué)>曾對作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)明確為“基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)；基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)；基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)”三方面，其中如出租車司機(jī)對于車內(nèi)發(fā)生的強(qiáng)奸案不管不問，即是由于司機(jī)應(yīng)對自己支配的汽車這一封閉場所內(nèi)的危險有阻止義務(wù)，司機(jī)的不聞不問，成立強(qiáng)奸罪的幫助犯。但也有觀點提出封閉空間管理者（車輛）的犯罪阻止義務(wù)實質(zhì)上是“偽命題”，應(yīng)予以否認(rèn)。如對車內(nèi)的犯罪行為放任不管，其行為構(gòu)成相關(guān)犯罪的幫助犯，而并非因消極的不作為而構(gòu)成犯罪，而是因其積極的提供行為。

本案當(dāng)中無證據(jù)證實肖某與其他涉案人員事前有共謀，即使事中知道代某等人在交易毒品，其也沒有積極的幫助行為，放任的主觀故意不符合販賣毒品罪直接故意的罪過形式，而此時的阻止義務(wù)，刑法上所涉不作為犯罪又沒有明文規(guī)定，僅是一種道德義務(wù)，且學(xué)界尚存爭論。根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，筆者傾向認(rèn)為不構(gòu)成不作為的幫助犯。

販賣毒品案件應(yīng)當(dāng)證明犯罪嫌疑人的主觀明知，但在不存在《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》所規(guī)定的推定事項情況下，應(yīng)持慎重態(tài)度，綜合判斷；是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)販賣毒品罪和其他罪名的犯罪構(gòu)成以及共犯理論，結(jié)合在案證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。因此本案中現(xiàn)有證據(jù)不足以證實犯罪嫌疑人肖某對代某等人實施販賣毒品是明知的，僅其提供車輛客觀幫助實施了販賣毒品的行為，不能認(rèn)定為犯罪。