在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷司法歷程中，奇虎360注定要成為一個(gè)繞不開的名字。繼 “3Q大戰(zhàn)”之后，米時(shí)公司訴奇虎公司濫用市場(chǎng)支配地位及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案在這個(gè)月也塵埃落定。

這場(chǎng)“3米大戰(zhàn)”被稱為中國(guó)“移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。這一次，奇虎公司角色反轉(zhuǎn)站上了被告席，而這一次，它贏了。

觀察這場(chǎng)訴訟的歷程，相較于奇虎當(dāng)時(shí)與騰訊歷時(shí)四年的對(duì)掐——“3米大戰(zhàn)”從一審立案到二審落地，歷時(shí)僅十個(gè)月。兩案都可以說是一場(chǎng)“螞蟻對(duì)大象”的對(duì)決，原被告雙方公司在規(guī)模、實(shí)力和社會(huì)影響力上差距懸殊，而最終皆以原告敗訴告終。其中的差異和共性，值得行業(yè)人士對(duì)比研究。

在本案中，原告方米時(shí)公司成立于2012年，其開發(fā)的“易米片”和“米洽”兩款手機(jī)應(yīng)用軟件，具有手機(jī)電子名片管理、實(shí)時(shí)消息、文件傳輸、網(wǎng)絡(luò)即時(shí)溝通等功能。

用戶在使用這兩款軟件時(shí)，會(huì)遇到“360手機(jī)衛(wèi)士”的攔截。攔截行為包括對(duì)米時(shí)公司兩個(gè)軟件以短信方式發(fā)送、轉(zhuǎn)發(fā)電子名片或即時(shí)消息時(shí)攔截到垃圾箱，而產(chǎn)品的來電顯示名片功能也會(huì)被“360手機(jī)衛(wèi)士”的來電秀所覆蓋。據(jù)此，米時(shí)公司認(rèn)為“360手機(jī)衛(wèi)士”的行為構(gòu)成壟斷與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，向奇虎索賠500萬元并要求賠禮道歉。

作為一起反壟斷商業(yè)爭(zhēng)議，業(yè)內(nèi)人士最關(guān)注的法律核心，依然是法院如何界定相關(guān)市場(chǎng)，以及法院如何認(rèn)定被告方是否具有市場(chǎng)支配地位且濫用了這種市場(chǎng)支配地位。

在該案的一審判決中，北京市第二中級(jí)法院認(rèn)為，米時(shí)公司提供的證據(jù)不足以證明“360手機(jī)衛(wèi)士”在相關(guān)市場(chǎng)上占有市場(chǎng)支配地位，也不能證明“360手機(jī)衛(wèi)士”實(shí)施的行為，構(gòu)成了濫用市場(chǎng)支配地位的行為或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

同時(shí)，法院認(rèn)為“360手機(jī)衛(wèi)士”的行為沒有針對(duì)性，也沒有故意，不針對(duì)特定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者，而是根據(jù)短信的內(nèi)容進(jìn)行判斷。

據(jù)此，一審駁回了原告方米時(shí)公司的所有訴訟請(qǐng)求，而二審法院則支持了一審法院在這一系列焦點(diǎn)問題上的全部認(rèn)定。

從這兩份判決書來看，法院認(rèn)為：相關(guān)地域市場(chǎng)為中國(guó)大陸地區(qū)市場(chǎng)，而手機(jī)安全軟件市場(chǎng)可構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng);米時(shí)公司提交的證據(jù)不足以證明奇虎公司具備阻礙或影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力，也不能證明奇虎公司在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位。

根據(jù)《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定，市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。

第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：該經(jīng)營(yíng)者控制銷售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)的能力;該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件;其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度;與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其它因素。換言之，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位，需要考慮市場(chǎng)份額、該市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況以及市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度等多種因素。

第十九條規(guī)定了市場(chǎng)支配地位的推定規(guī)則，即一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到50%時(shí)，可以推定其具有市場(chǎng)支配地位，但允許經(jīng)營(yíng)者提供相反證據(jù)推翻該推定。

在3米案件中“滲透率”成為計(jì)算市場(chǎng)份額的焦點(diǎn)。

法院認(rèn)為，在以滲透率考察相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位時(shí)，可能存在多家經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)滲透率都超過50%的情況，所以從數(shù)量關(guān)系上來看，滲透率不能直接作為計(jì)算市場(chǎng)份額的指標(biāo)，其無法反映市場(chǎng)份額分布的真實(shí)情況。

在判決的論理中，法院認(rèn)為滲透率實(shí)質(zhì)反映的是存量，無法反映市場(chǎng)格局動(dòng)態(tài)的變化，而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域是一個(gè)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域，存量對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)狀況的反映具有一定的誤導(dǎo)性。

但米時(shí)公司代理律師在代理意見中提出了該案市場(chǎng)份額與“市場(chǎng)滲透率”的差別，在涉及市場(chǎng)滲透率時(shí)，均作為市場(chǎng)份額的參考，或?qū)⑵淅奂又螅诳偤?00%的基礎(chǔ)上計(jì)算市場(chǎng)份額，但一審法院將米時(shí)公司提交的此類證據(jù)等化約為“市場(chǎng)滲透率”。

在這份判決中，有這樣一段話很值得玩味：目前，中國(guó)大陸地區(qū)許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都直接參與手機(jī)安全軟件市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，與奇虎公司形成了競(jìng)爭(zhēng)約束?？紤]到相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)功能近似、質(zhì)量近似、用戶認(rèn)可度近似的手機(jī)安全軟件數(shù)量眾多，相互間競(jìng)爭(zhēng)激烈，各自的市場(chǎng)地位變化迅速等因素，米時(shí)公司提交的證據(jù)不足以證明奇虎公司在面臨較大競(jìng)爭(zhēng)壓力的情況下，具備控制手機(jī)安全軟件價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力。

這一認(rèn)定背后的邏輯，與當(dāng)時(shí)“3Q大戰(zhàn)”時(shí)最高法院對(duì)“騰訊是否具有市場(chǎng)支配地位”的認(rèn)定可以說是一脈相承——回顧“3Q”案終審判決，最高法院表示，基于中國(guó)大陸即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分、市場(chǎng)進(jìn)入較為容易、大量新興即時(shí)通訊服務(wù)提供商成功進(jìn)入市場(chǎng)等因素，奇虎公司的現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持騰訊具有市場(chǎng)支配地位。盡管騰訊公司要求用戶“二選一”的行為對(duì)用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的明顯效果。

在界定“3Q大戰(zhàn)”中的相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，法院否定“假定壟斷者測(cè)試”的思路，這在“3米大戰(zhàn)”中也繼承了下來。

從這兩起案件的判決思路上，我們可以看到在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟中，法院在認(rèn)定“被告一方是否具有市場(chǎng)壟斷地位”的問題上非常謹(jǐn)慎。

“微軟離破產(chǎn)永遠(yuǎn)只有18個(gè)月”，這句比爾蓋·茨的語錄，顯示了互聯(lián)網(wǎng)的“雙邊市場(chǎng)”效應(yīng)，以及它的技術(shù)、產(chǎn)品更新速度快、市場(chǎng)進(jìn)入門檻低等特點(diǎn)。在當(dāng)今的司法實(shí)踐中，這些都會(huì)被作為最重要的特性納入考量。

從另一方面來說，雖然中國(guó)不是判例法國(guó)家，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷司法仍然是一個(gè)充滿技術(shù)性的新穎課題。在這種背景下，先前案例的判決思路對(duì)未來法院審理類似訴訟帶來的潛在影響不容小覷。

換而言之，類似傳統(tǒng)行業(yè)里小企業(yè)得以憑借反壟斷法告贏大公司的“蟻象之戰(zhàn)”傳奇，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)很難再被復(fù)制，而在“3Q大戰(zhàn)”和“3米大戰(zhàn)”之后，這種趨勢(shì)可能更加明顯。

當(dāng)然，雖然兩起案件中弱小的原告方都輸了訴訟，但他們并非都一無所獲。反壟斷訴訟“蟻象之戰(zhàn)”的特性，使得原告在一定程度上借由被告提升了自己的社會(huì)知名度，在準(zhǔn)入門檻低的市場(chǎng)里得以快速脫穎而出。

360從昨日的原告成為今日被告，誰知米時(shí)會(huì)不會(huì)沿著同樣的路徑成為未來被起訴的強(qiáng)大被告？