以移動互聯(lián)網(wǎng)預約車特性來識別“專車”，目前在國內(nèi)有兩種形式：一是有許可準入的“專車”，其準確名稱是“預約出租汽車”，源于交通運輸部今年1月1日施行的《出租汽車經(jīng)營服務管理規(guī)定》（交通運輸部令2014年第16號），目前已經(jīng)形成雛形的是廣州市交通主管部門即將推出的“如約”約租車。

二是交通運輸部于1月8日肯定的、由市場自發(fā)形成的“專車”，其規(guī)范形式就是“租賃汽車+勞務派遣司機+網(wǎng)絡平臺”組合，而市場上最早的移動互聯(lián)網(wǎng)預約車性質的“專車”，是快的公司2014年7月推出的“一號專車”。

因此，本文所討論的專車規(guī)范發(fā)展問題，主要圍繞上述兩類形式專車展開，并分別將其稱為“互聯(lián)網(wǎng)專車”與“預約出租汽車”，以示區(qū)別。

“專車”的優(yōu)質基因與先天不足

兩類“專車”誕生，有自身的優(yōu)質基因，同時也存在先天不足。

※.“互聯(lián)網(wǎng)專車”蘊含的法治基因

交通運輸部今年1月8日對中國交通新聞網(wǎng)記者表示，在中央主管部門層面，正式明確了“專車”的說法，也在發(fā)言中對“互聯(lián)網(wǎng)專車”屬性進行了高度概括，即“租賃汽車通過網(wǎng)絡平臺整合起來，并根據(jù)乘客意愿通過第三方勞務公司提供駕駛員服務”形成的創(chuàng)新。

正是在交通運輸部這一政策意見鼓舞下，神州、一嗨等傳統(tǒng)汽車租賃企業(yè)迅速推出“專車”業(yè)務，而滴滴、快的基于發(fā)展“專車”產(chǎn)品的需要宣布合并。人們將2014年稱為“移動互聯(lián)城市交通創(chuàng)新元年”。

上述“互聯(lián)網(wǎng)專車”的法治邏輯就在于，由于目前的汽車租賃法規(guī)（主要是地方性法規(guī)），均明確規(guī)定“汽車租賃公司在提供汽車租賃業(yè)務時，不得提供代駕服務”， 而根據(jù)行政處罰法的處罰權法定原則，對于網(wǎng)絡平臺撮合的乘客向汽車租賃公司租車，向第三方代駕公司雇駕駛員形成的約車服務，主管部門對汽車租賃公司與第三方代駕公司，均無依據(jù)實施行政處罰。

也就是說，市場在法無禁止則自由的思維下，創(chuàng)造性地推出早期的商務車與后期的“互聯(lián)網(wǎng)專車”產(chǎn)品，而政府部門基于“法無授權不可為”原則肯定了“互聯(lián)網(wǎng)專車”，在兩者之間實現(xiàn)了“權力清單”與“負面清單”的有機結合。這就是“互聯(lián)網(wǎng)專車”自身所蘊含的優(yōu)質法治基因。

※“互聯(lián)網(wǎng)專車”的先天不足

“互聯(lián)網(wǎng)專車”仍然存在諸多的先天不足，這些先天不足構成了當下“互聯(lián)網(wǎng)專車”爭議不斷的根本原因。

首先，“互聯(lián)網(wǎng)專車”所依托的租賃車資源市場化配置不足。得到交通主管部門肯定的合規(guī)“互聯(lián)網(wǎng)專車”，其車源應當來自汽車租賃公司。但是，目前“互聯(lián)網(wǎng)專車”發(fā)展最為集中、需求也最為旺盛的北上廣深等特大城市，均由于城市機動車限牌政策執(zhí)行的系統(tǒng)需要，對租賃車源采取了行政配置方式，因此，本身源于市場創(chuàng)新推出的“互聯(lián)網(wǎng)專車”，卻又受困于租賃車源的行政配置，并不能真正實現(xiàn)市場對資源的決定性配置作用。

其次，“互聯(lián)網(wǎng)專車”所依托的租賃車屬性不明。交通運輸部1月8日的發(fā)言中，在肯定合規(guī)“專車”的同時，也強調(diào)禁止私家車接入平臺參與經(jīng)營。但是私家車能否通過在租賃公司掛靠的方式，或者過戶到租賃公司的方式做互聯(lián)網(wǎng)專車呢？這又是當下“互聯(lián)網(wǎng)專車”爭議的核心問題。

在行政許可法放松管制的精神下，特別是近年國家大力簡政放權的深化改革過程中，許多地方也不再立法設定汽車租賃許可，因此租賃汽車登記為營業(yè)性質也往往缺乏法規(guī)依據(jù)。許多城市私家車輛可以自由過戶為租賃公司車輛，只是在車輛的登記屬性上明確為“非營運”（也有少數(shù)城市只是注明“租賃車”）。因此，一旦立法將營運車輛作為從事預約用車業(yè)務的條件，就會將交通部所肯定的租賃車跨界創(chuàng)新服務之路封殺。

※“預約出租汽車”的優(yōu)勢與先天不足

預約出租汽車源于《出租汽車經(jīng)營服務管理規(guī)定》第二十條、第五十三條規(guī)定，其法定地位清晰明確，這是其最明顯的優(yōu)勢。因此，基于預約出租汽車與“互聯(lián)網(wǎng)專車”均有預約用車的基本特性，可以將其稱為“體制內(nèi)專車”，相應地，“互聯(lián)網(wǎng)專車”則可稱為“體制外的預約出租汽車”。

然而，預約出租汽車仍然存在先天的不足。

首先，預約出租汽車的法律淵源有瑕疵。預約出租汽車許可作為交通運輸部16號令中明確的行政許可，在形式上源自國務院2004年412號令《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第112項，即由縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門實施的“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發(fā)”。

但是，2004年國務院保留的出租汽車許可，其歷史含義是傳統(tǒng)出租汽車屬性（即在道路上通過巡游方式獲取客源），而非與其具有本質區(qū)別的預約出租汽車（實質上，預約出租汽車的準確稱呼為“約租車”，在國外行業(yè)分類中，與出租車處于并列而非包含關系）。

因此交通運輸部以2004年國務院412號令行政法規(guī)為依據(jù)，并不能直接創(chuàng)設不同于傳統(tǒng)出租汽車的預約出租汽車，根據(jù)行政許可設定的法律要求，部門規(guī)章設定行政許可必須有法律、行政法規(guī)依據(jù)，在這個意義上，16號令中新增加的預約出租汽車許可類型，并無上位法依據(jù)。

其次，預約出租許可條件與標準缺失。交通運輸部2014年16號令涉及到出租汽車許可條件的條款集中在第8條、第9條，但均系針對傳統(tǒng)出租汽車量身定做。因此，將預約出租汽車按照傳統(tǒng)出租汽車條件實施許可，必然面臨諸多難解的沖突。即使16號令施行已有半年左右，也沒有城市正式開展預約出租汽車許可（去年11月7日，廣州市只是召開了預約出租汽車運力投放聽證會），就在一定程度上說明了這個問題。

需要城市治理框架下的“二選一”

由于兩類形式的“專車”均存在先天的不足，甚至兩類“專車”在同一城市并存時，因其均為預約用車性質，就會產(chǎn)生法律的沖突。

需要許可的預約出租汽車與市場已經(jīng)形成的“互聯(lián)網(wǎng)專車”在特性上基本一致，但后者卻未取得主管部門發(fā)放的行政許可從事同一活動。因此，當取得預約出租汽車許可的公司與個人，以上述行政許可法規(guī)定為依據(jù)，要求主管部門查禁市場上已經(jīng)存在的“互聯(lián)網(wǎng)專車”，其中的矛盾就會凸顯。

正是在這個意義上，廣州市交委在交通運輸部肯定“互聯(lián)網(wǎng)專車”的次日（今年1月9日）還發(fā)文明確：目前各打車軟件“專車”所使用的車輛、司機均不具備合法的客運營運資格，涉嫌非法營運，將依法嚴厲打擊。而廣州早在交通部2014年第16號令出臺之前，就在籌劃推出預約出租汽車，也率先于去年11月7日召開了“約租車”運力投放聽證會。可以說，這里面就存在兩類形式“專車”在法律上存在沖突的深層次原因。

因此，有必要以城市交通的地方性為依據(jù)，特別是依托城市政府制定的出租汽車發(fā)展規(guī)劃，在發(fā)展預約出租汽車或者“互聯(lián)網(wǎng)專車”之中進行“二選一”。

由于中國正大刀闊斧地進行以取消非許可審批、減少行政許可為代表的簡政放權改革，所以，有必要從尊重市場創(chuàng)新的角度，選擇發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”而不實施預約出租車許可，通過出行領域市場創(chuàng)新的典型——“專車”創(chuàng)新的引領，推動“全民創(chuàng)新”。

當然，在選擇發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”的同時，也有必要將城市政府的意愿，通過及時制定出租汽車發(fā)展規(guī)劃予以體現(xiàn)，即明確不實施預約出租汽車許可，以解決行政相對人申請預約出租汽車許可的標準不足問題，避免陷入行政不作為的爭議。

規(guī)范發(fā)展的重點在于合作監(jiān)管

秉著城市治理的精神，城市政府通過出租汽車規(guī)劃確定不再發(fā)展預約出租汽車，而規(guī)范發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)專車”，是國家深化行政審批改革精神的直接體現(xiàn)，也能將重心從準入管制轉向事中事后監(jiān)管，通過平臺監(jiān)管，公允分配平臺的合理注意義務，創(chuàng)新信息規(guī)制方式，以實現(xiàn)合作監(jiān)管。

首先，“互聯(lián)網(wǎng)專車”的平臺監(jiān)管是基礎。少數(shù)打車軟件企業(yè)已經(jīng)有著構建移動互聯(lián)網(wǎng)交通一元化平臺的足夠雄心，有必要將其納入信息產(chǎn)業(yè)范疇而非運輸產(chǎn)業(yè)范疇，進而對其實施以信息規(guī)制為重心的事中事后監(jiān)管。

其次，事中事后的信息監(jiān)管以平臺企業(yè)的合理注意義務原則。目前美歐日韓等相關立法均未要求互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔極為嚴格的責任，而是要求平臺履行合理注意義務，根據(jù)過錯承擔相應責任。這樣做的立法目的在于適應互聯(lián)網(wǎng)特性，既能促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，同時也能保護消費者權益。

最后，信息時代的問題應注重信息規(guī)制的轉型。

移動互聯(lián)網(wǎng)技術在“專車”領域的突出優(yōu)點在于對信息不對稱的改變，因此有必要重點使用信息規(guī)制工具開展“專車”的監(jiān)管創(chuàng)新：一方面強化推出“專車”產(chǎn)品企業(yè)向主管部門的信息提供義務，不僅是“專車”車型、駕駛員信息、價格標準等要公開，同時也應包括約車人對“專車”服務的投訴信息，企業(yè)的投訴處理結果信息等。

另一方面，主管部門在掌握企業(yè)上述信息的情況下，在依法保護企業(yè)商業(yè)秘密與乘客個人隱私信息的同時，通過主動的信息公開機制，將企業(yè)未能履行相關準入標準、平臺監(jiān)管職責的事實，公之于眾，讓社會選擇“專車”產(chǎn)品，進而實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代“專車”產(chǎn)品的信息規(guī)制轉型。

作者為東南大學交通法治與發(fā)展研究中心執(zhí)行副主任