莊建平

摘 要：小產權房作為中國農村特有的經濟和法律現(xiàn)象，其興起到發(fā)展本身所折射的是中國改革開放進程中，制度準備的不足和公共管理內生性的缺陷。文章從法律和經濟的角度進行分析闡述，并從修法定律等層面提出解決對策

關鍵詞：小產權房 法律問題 對策 建議

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2014）11-090-02

一、小產權房的界定

上個世紀90年代，隨著中國社會主義市場經濟體制改革的推進，生產要素的市場化也逐步快速發(fā)展起來，諸如土地礦、房產、資本、技術、勞動力等等，在市場經濟大潮中不斷得到釋放和增值，也進一步推進了中國經濟市場化的方向。小產權房的興建、發(fā)展與狀大亦是如此。經過幾十年的建設，目前已遍布全國各地的城市郊區(qū)，其中以北京、鄭州、廣州、深圳、成都、濟南、天津、?？凇B門等各大城市的郊區(qū)為典型。據不完全統(tǒng)計資料顯示，全國小產權房建筑面積截至2010年的初步計算已高達65億平方米，其中北京小產權房估計占到房地產市場的30%左右，深圳則高達50%左右，特別是在城中村的區(qū)域，此類現(xiàn)象更加突出和明顯。

到底什么是小產權房？如何界定？時至今日依然是仁者見仁，智者見智的事，無論是在理論界還是在司法實踐部門，都沒有形成一個統(tǒng)一的權威解釋。因此，各地對小產權房的表述不太一致，如有小產權房、集體房、集資房、鄉(xiāng)權房等不同的稱謂。嚴格來講，小產權房僅是從社會學的層面就此經濟現(xiàn)象給出的一種描述，談不上真正意義上的法律定義。小產權房是一種經過多年生活累積而成的約定俗成的提法和說辭，并不是學理上的專業(yè)術語。基于此，筆者僅從生活觀察，結合法律和社會學的理解就小產權房的類型做一簡單的描述。

如果從專業(yè)術語角度講，產權是個經濟學的概念，產權只有有與無的關系，不存在大小之分。所以我們說小產權房，那么到底有沒有大產權房？顯然這么定義是不太科學的。所以只能就小產權房的現(xiàn)實類型作描述。小產權房主要有三種類型：一是針對城區(qū)開發(fā)商開發(fā)的商品房而言；二是按房屋再轉讓中是否需要繳納土地出讓金來區(qū)分，不再繳納出讓金的叫大產權房，需要補充的則稱為小產權房；三是按產權證發(fā)放的機關進行區(qū)分，國家法定發(fā)放的為大產權房，國家目前沒有法定發(fā)放證件的為小產權房。綜合分析，從法律的層面而言，小產權房是指在農村集體土地上集中建設的住宅，其中一部分甚至全部出售給城市居民的房產。其中部分土地可能涉及農業(yè)用地的問題。因為根據我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農村土地屬集體所有，其土地使用者的身份嚴格限制在村民，土地用途的改變也必須嚴格依照法律規(guī)定進行轉讓，從而確保農村土地安全性以及農民合法權益。

二、小產權房興起的主要原因

小產權房雖然至今仍然處于非法或者說合法性不明的狀態(tài)，但并不阻止小產權房的發(fā)展勢頭。由于沒有完善的銷售手續(xù)，全國范圍內小產權房存量以及成交量至今無法確定，根據專家學者的抽樣調查顯示，小產權房的數量驚人，有人估算北京占到20%～30%左右，深圳高達40%～50%，西安占到25%～30%。存在即是合理，小產權房從發(fā)端到發(fā)展有其必然性的因素。

1.頂層設計的不足是根本原因。我們說市場的選擇有其合理之處，根據專家學者調查的情況顯示，超過70%的消費者有選擇小產權房的傾向。為什么小產權房倍受消費者的喜愛，因為消費者的選擇很直觀，小產權房價位便宜。為什么小產權房的價位會低呢？關鍵是小產權房不存在土地出讓金、土地征用費、耕地占用費等費用，且沒有繳納房地產開發(fā)相關的各項稅費，因此其售價僅有城市商品房的30%，調查顯示，出售價在8000元/每平方米的商品房中，差不多有一半要支付給政府有關部門的相關稅費成本。而小產權房沒有這些成本所以其價位明顯低于市場商品房。為什么小產權房不需要這些稅費呢？根本原因則來自于現(xiàn)行土地管理方面的法律和城鄉(xiāng)二元土地制度設計。農村集體作為農村土地的所有權主體，其地位表面上是強化，事實上在土地市場化的過程中，集體主體的身份反而弱化了其功能，并且出現(xiàn)了身份虛化現(xiàn)象，個別地方甚至演變成個別人專政化，比方說村主任或村支書，或村兩委干部強勢占有土地的決定權，從而大大弱化了集體產權的身份特征，也因此侵害了廣大農民的合法權益。另外政府以較低的成本從農民手中取得土地所有權之后，再以高價出讓的方式將土地使用權轉讓，輕而易舉地從轉讓土地的過程中獲取高額回報，從而滿足了地方政府土地財政的需要。因此部分地區(qū)試圖通過土地征收轉讓的方式保障地方財政的提升，因此在農民據理力爭，要求嚴格遵照市場規(guī)律進行土地流轉時隨即引發(fā)社會沖突，加劇了社會矛盾。小產權房在市場化的進程中所引發(fā)的思考不僅僅是社會穩(wěn)定層面的問題，更深層次需要反思的現(xiàn)行法律制度的設計甚至是體制機制的問題。黨的十八屆三中全會已經對此做出一些回應，但目前法律仍然處于休眠狀態(tài)，如何規(guī)范依然于法無據。

2.高房價與小產權相互成就是現(xiàn)實原因。日益攀升的城市高房價是促成小產權房快速發(fā)展的催化劑，同時小產權房所面臨的法律歸屬風險也間接地增加了城市商品房的安全系數。小產權房的低價位是消費者首選的主要因素，來自不完全統(tǒng)計的調查數據表明，超過85%的受訪者愿意選擇小產權房的首要原因即是價位問題。由于小產權房省去了中間土地出讓金的環(huán)節(jié)，大大降低了成本，銷售價位遠遠低于城市商品房，據調查全國各地不同地段的小產權房價位處于城市商品房價位的10%～45%之間不等，如此誘人的價位，令許多城市買不起商品房的居民愿意冒著法律風險甚至財產風險而購買小產權房。與此同時，城鎮(zhèn)化進程的推進更是加劇了這樣市場化運作的力度。中國目前城鎮(zhèn)化的水平已超過45%，大城市、超大城市的出現(xiàn)必然要求更多的土地進行基礎建設，因此城鎮(zhèn)化的發(fā)展使得更多的集體土地，特別是城郊集體土地逐漸向國有土地轉變，進一步征地的可能性將會增加。在土地流轉變遷中，城市與農村之間的關系不斷加強，小產權房的上升空間依然巨大。作為集體土地的所有權人不可能簡單的被動的接受征地過程中的利益博弈，村民為了追求更多利益，將可能進一步擴大小產權房的建設，違規(guī)出讓、轉讓或出租。這種現(xiàn)象將會隨著城鎮(zhèn)化進程推進，城區(qū)商品房價位進一步拉升的壓力將促成小產權房的繼續(xù)開發(fā)，基層政府通過土地流轉的土地財政壓力也將進一步更加顯現(xiàn)，從而使得基層面臨著經濟和政治穩(wěn)定的雙重壓力加大。endprint

三、小產權房存廢辨析

針對小產權房目前存在的法律和機制的問題，有人提出應該強制廢止，特別是那種違反強制性規(guī)定占用農用地的小產權房屬于嚴重違章建筑，應該強制拆遷，已經出售的應該強制認定合同無效。另一種觀點則認為應該使其合法化，確認其合法性，保障雙方合法利益。筆者認為簡單地拆除或確認都不能真實地反應情況，也未必能夠真正解決問題。因此筆者提出幾點淺見供大家參考。

1.分類定性是前提?，F(xiàn)實生活中，有些小產權房是屬于嚴重破壞耕地和農用地建造起來的，針對這類小產權房到底是拆還是留需要分析和思考。筆者認為如果屬于嚴重破壞耕地，如果拆除后能恢復耕地原狀，使得土地能夠恢復生產能力，當然是必須強制拆除。如果拆除之后已經使得土地喪失了基本生產能力，這樣的小產權房拆除之后沒有任何現(xiàn)實的意義，并且對于小產權房的所有者來講也是一種資源浪費。基于此，筆者認為如果拆除能使得土地生產能力恢復的應該盡快拆除，恢復原貌，并盡快使土地生產能力修復。如果不能則可以保留，但因為涉及破壞農用地甚至是耕地問題，應該在土地補償或征收費用上加大處罰力度，可能的話應該重新劃定一定區(qū)域以補充耕地功能或農用地。

2.修正頂層設計是根本。有關小產權房的治理從上個世紀末就已經有學者提出，本世紀初開始引起政府重視，特別是北京藝術家之村的案例出現(xiàn)之后更是引起國家有關部門高度重視，曾經有14個部委聯(lián)手共治小產權房的問題，但至今依然無法根治。此中原因主要是小產權房的治理并非簡單的政府行政部門所能為，其涉及到我國法律的層面問題較多，加上法律位階的問題，不是行政部門就可以解決得了的。黨的十八屆三中全會雖然已經給出一些政策信號，釋放農村土地流轉的新導向，但是與此相關的諸如憲法、物權法、合同法、土地管理法等主要法律都還沒有修正，現(xiàn)實中難以合法性地處理小產權房的問題。

基于此筆者建議應該通過法律修正，實現(xiàn)農村土地流轉的合法性底線。由于我國嚴格控制農村土地流轉，因此大量的農村土地無法進入一級市場進行交易，農村非農用地流轉成為法律一個盲區(qū)，黨的政策雖給出試驗信號，但于法治治國理政的當下應以修法定律為先。有關立法部門應該在物權法等基本法律中明確農村非農用地的流轉事宜，與此同時，土地管理法等相關的法律也應就農村非農用地的流轉作出主體歸屬的明確性規(guī)定。因為農村土地屬集體所有，法律又嚴格控制農村土地只能歸屬農民身份的主體，甚至只能本村的集體村民，這樣限制了流轉的空間。事實上如此限制與物權基本原理不太一致。作為村民，在取得非農用土地建造房屋之后，產生了兩個極為分裂的問題。即土地的使用權和房屋的所有權，這兩個權利是分裂的。一方面，權屬權能性不同，前者是使用權后者是所有權；二是兩者最后的流轉和歸屬途徑不同，農村土地有嚴格的身份限制，但是農民自已建造的房屋沒有也不能就其身份作出限制，也就是說如果農民要把房屋出售給非農人員，這時就可能出現(xiàn)雙重身份的分裂問題。同時與物權法土房相連的原則相違背。如此，應該從基本法律的設計方面做更深入的研究和思考，并根據中國具體國情提出解決方案，否則將面臨著財產流轉中的身份分裂困境。

3.規(guī)范征收行為是保障。集體土地的流轉必須轉換成國有土地，這個過程最常出現(xiàn)的理由便是公共利益的需要。然而什么是公共利益？如何對征地中的公共利益進行區(qū)分和認定，以及如何評判，目前沒有明確并且可操作性的規(guī)則。公共利益的模糊以及公共利益認定的隨性，使得這個原本與公眾利益息息相關的事宜反而不能與公眾公開面對面進行協(xié)商、溝通與對話，于此應該從公共管理的科學決策、民主決策、合法決策層面進行革新和完善。

總之，小產權房的治理不僅涉及小產權房所有人的直接權益，同時也關乎廣大村民、村集體的利益，甚至關系著國家法律制度的完善和市場經濟運行的有序。所以筆者認為無論從法律層面的修正還是從公共決策的改革，我們都必須共同面臨，在特殊土地制度安排下的二元化運作能否給予同等的對待和平權的規(guī)范，這才是真正符合法治政府、法治國家和法治社會的期許。

參考文獻：

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[4] 于猛.國土資源部堅持樓市調控不動搖今年將試點清理小產權房.人民日報，2012

[5] 張云霞.我國農村小產權房合法化的利弊分析.農業(yè)經濟，2011

（作者單位：中共漳州市委黨校 福建漳州 363000）

（責編：呂尚）endprint