摘 要：20世紀(jì)90年代以來(lái)，米歇爾〃福柯學(xué)說(shuō)資源的引介在我國(guó)刑事法學(xué)研究中發(fā)生了一些積極的理論效應(yīng)，如關(guān)于刑事司法理性與歷史的非進(jìn)步性、刑罰權(quán)力的非中心化和多元性等方面的新思考。研究者對(duì)?？滤枷氲脑u(píng)價(jià)，有贊同，也有異議。及至當(dāng)前對(duì)?？掠绊懙脑u(píng)估中，既有研究方法、基礎(chǔ)概念如權(quán)力、法律等的探索與更新，也存在著誤讀等一些失措處。

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1672-1020(2015)04-0010-07

基金項(xiàng)目：貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“人之終結(jié)的法律蘊(yùn)涵——米歇爾??？路ㄕ軐W(xué)的若干研究”，項(xiàng)目編號(hào)：12GZZC01。

收稿日期：2015-06-02

作者簡(jiǎn)介：胡長(zhǎng)兵（1971-），男，安徽蕪湖人，漢族，法學(xué)博士后，浙江大學(xué)法學(xué)院副研究員，杭州，310008；貴州省社會(huì)科學(xué)院，貴陽(yáng)，550002。

米歇爾·福柯（Michel Foucault，1926~1984），當(dāng)代法國(guó)著名思想家，20世紀(jì)60年代以來(lái)歐陸結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)及之后的后現(xiàn)代主義思潮的主要代表人物之一。我國(guó)法學(xué)界有關(guān)?？碌难芯可刑幱谄鸩诫A段，業(yè)已取得的一些初步結(jié)果仍然值得關(guān)注。與福柯著述的哲學(xué)基質(zhì)相關(guān)，盡管其作品的中文譯本幾近出全，但研究文獻(xiàn)則集中關(guān)注于其論及刑罰史的著作《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，部分文章則專題討論過(guò)《必須保衛(wèi)社會(huì)》、《古典時(shí)代瘋狂史》、《主體解釋學(xué)》等。通覽現(xiàn)有涉及福柯的文獻(xiàn)，可以觀察到?？滤枷胍褜?duì)主流的法學(xué)理念形成了某些實(shí)質(zhì)性沖擊。一些激進(jìn)的研究者對(duì)理性、歷史、知識(shí)、權(quán)力、法律等這些基本范疇的傳統(tǒng)內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的質(zhì)疑，并進(jìn)而依據(jù)法律素材對(duì)它們進(jìn)行了重新的闡述?？梢詫⑦@些因福柯而引致的理論變動(dòng)情形歸納為下列一般性主題：如譜系學(xué)；司法理性、歷史的進(jìn)步之懷疑論；權(quán)力的非中心化、多元性；法律的治理化等。其中方法論的試用、法律的治理化兩者主要?dú)w于法理學(xué)領(lǐng)域，將另行撰述。

一、刑事司法理性與歷史的非進(jìn)步性

近代以來(lái)，通行觀念中理性、歷史、文明等概念與進(jìn)步一語(yǔ)實(shí)為一體二面。但福柯對(duì)這些常識(shí)看法發(fā)起了挑戰(zhàn)，他的譜系學(xué)拒絕“發(fā)展”、“演進(jìn)”等概念。依照該理論，歷史并不具備人們所臆想的“理想的連續(xù)性——目的論的進(jìn)程或自然因果序列”；“在歷史中起作用的力量既不遵循目的，也不遵循機(jī)械性，它只順應(yīng)斗爭(zhēng)的偶然性。它既不表現(xiàn)為原初意想的連續(xù)形式，也不是某個(gè)結(jié)論的推導(dǎo)步驟。它總是顯現(xiàn)于事件的獨(dú)特偶然性?！?①

需注意，這一對(duì)偶然性的凸顯和恩格斯的自然辯證法中偶然——必然的對(duì)立統(tǒng)一論全然對(duì)峙。后者那里，具體的偶然與抽象的必然相反卻相成。必然范疇注定“以偶然性為其補(bǔ)充和表現(xiàn)形式??通過(guò)各種偶然性而得到實(shí)現(xiàn)”，但最終則“占統(tǒng)治地位??歷史上所有其他的偶然現(xiàn)象和表面的偶然現(xiàn)象都是如此”。 ②相反，福柯則爭(zhēng)辯說(shuō)，“歷史的作用在于表明正存在著的在過(guò)去并不總是存在。這也就是說(shuō)，事件總是在碰撞和偶然的匯合處、在脆弱的不確定的歷史線條上出現(xiàn)的，而這些事件卻讓我們覺得它們是最顯著的。理性把它們作為必要性來(lái)體驗(yàn)，或者，更確切地說(shuō)，各種不同的合理性形式對(duì)它們來(lái)說(shuō)是作為必然性而給出的”。因此，“譜系學(xué)導(dǎo)向的歷史不是尋找我們同一性的根源，相反要盡力消解它??致力于昭顯我們所經(jīng)歷的一切非連續(xù)性?！?③

鑒于上述觀點(diǎn)，不難理解福柯在考察近代刑罰史后得出的論斷：刑法的“日益寬松”絕非是“在集體情感中發(fā)生了一種變化，有一種人道化趨勢(shì)”。 ④按照福柯“戰(zhàn)爭(zhēng)決定了國(guó)家的誕生：權(quán)利、和平和法律從戰(zhàn)場(chǎng)的血腥和泥濘中誕生??法律不是在最初牧羊人常去的泉水旁從自然中降生；法律降生自實(shí)實(shí)在在的戰(zhàn)斗、勝利、屠殺和掠奪，他們都有自己確實(shí)發(fā)生的時(shí)間和令人恐怖的英雄；法律生自焚毀的城市和被蹂躪的土地；它的誕生伴隨著偉大的無(wú)辜者在太陽(yáng)升起時(shí)的呻吟?！绷硪环矫?，“這并不是說(shuō)社會(huì)、法律和國(guó)家就是這些戰(zhàn)爭(zhēng)的休止，或者對(duì)勝利決定性的認(rèn)可。法律不是和解，因?yàn)樵诜芍?，?zhàn)爭(zhēng)仍然在一切權(quán)力機(jī)制，甚至最常規(guī)的權(quán)力機(jī)制中咆哮。”這樣，在人類社會(huì)的歷史長(zhǎng)河里，絕無(wú)例外地“人們將看到法律暴露出它兩面的真實(shí)性：一部分人的勝利另一部分人的屈服?！?⑤

（一）近代西歐刑事制裁體系中的理性與社會(huì)控制

源于福柯學(xué)說(shuō)的激勵(lì)，對(duì)于理性、歷史的進(jìn)步論，刑法研究者們同樣表示了置疑。在追溯18世紀(jì)以來(lái)西歐諸國(guó)刑事制裁體系的演化史時(shí)，葛磊便參引了?？乱择g難主流的司法理性發(fā)展說(shuō)。

關(guān)于刑罰輕緩化的長(zhǎng)期歷史趨勢(shì)，國(guó)內(nèi)學(xué)界大多接受“刑罰進(jìn)化論”命題。邱興隆認(rèn)為，刑罰演化的緣由主要?dú)w因于“人類對(duì)刑罰理性的不斷發(fā)現(xiàn)與追求”，他斷言“一部刑罰進(jìn)化史，實(shí)際上也就是一部刑罰理性的發(fā)現(xiàn)和完善史，亦即以刑罰體制的更迭為表征的刑罰理性進(jìn)化史”。 ⑥按照進(jìn)化命題，隨著社會(huì)發(fā)展、理性深化和道德提升，刑罰必然從無(wú)意識(shí)狀態(tài)走向自覺狀態(tài)，從而獲得文明的演進(jìn)。當(dāng)今的刑罰經(jīng)由人道主義時(shí)代的個(gè)人主義、報(bào)應(yīng)主義、客觀主義邁向科學(xué)時(shí)代的團(tuán)體主義、目的論、主觀主義，刑罰愈益人道、文明、輕緩和合理。

按照葛磊觀點(diǎn)，現(xiàn)今省視刑罰的歷史變遷，可見其表現(xiàn)得越發(fā)輕緩化、有目的性和合理性，可若在人道主義、人權(quán)保障等宏大卻空泛的命題下探討這些變化，并將其視作法學(xué)家對(duì)刑罰理論的追求，或者社會(huì)道德觀念外化的必然結(jié)果，則只是瞥見了問(wèn)題的表象。實(shí)際上，如福柯所論，“在考慮刑罰實(shí)踐時(shí)，與其把它們看作是法律理論的后果，不如把它們看作是政治解剖學(xué)的一章?！?⑦任何一個(gè)法律制度的形成與變遷都是特定社會(huì)發(fā)展脈絡(luò)下的歷史產(chǎn)物。因此，對(duì)刑罰制度的每一次嬗變，都應(yīng)該置于一個(gè)更廣闊的歷史背景下考察。這種歷史性考察，亦即?？碌摹跋底V學(xué)”方式，它并非單純對(duì)法律體制的審視，而是力圖梳理、辨識(shí)這些制度緣起脈絡(luò)中所顯現(xiàn)的特殊社會(huì)歷史條件，藉此來(lái)刻畫和洞察這些制度的本質(zhì)，進(jìn)而映射出當(dāng)代所面臨的問(wèn)題。追隨著《規(guī)訓(xùn)與懲罰》里?？碌淖阚E，葛磊認(rèn)為，對(duì)刑事制裁體系而言，刑罰由中世紀(jì)前的公開處決走向18世紀(jì)的監(jiān)禁，不能僅僅視為一種懲罰類型的轉(zhuǎn)變，而應(yīng)看作一種資產(chǎn)階級(jí)新興背景下權(quán)力策略的重新安排。“用?？碌脑拋?lái)說(shuō)，是一種‘權(quán)力技術(shù)的革新’”。 ①除了刑罰，對(duì)歐陸的保安處分、英美的社區(qū)矯正等現(xiàn)代刑事形式，葛磊作了類似的分析。這幾類擁有共同的社會(huì)功能以及近似的社會(huì)歷史條件，“它們構(gòu)成了?？滤Q的‘監(jiān)獄連續(xù)統(tǒng)一體’，與監(jiān)禁刑為主的刑事制裁體系共同行使著規(guī)訓(xùn)的機(jī)能。” ②

（二）英國(guó)自殺懲治法的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)

對(duì)法律理性發(fā)達(dá)論，借助?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》里所建構(gòu)的“刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”模式，黃永鋒通過(guò)對(duì)有關(guān)英國(guó)法對(duì)自殺問(wèn)題的刑事政策的歷史分析給予了激烈反駁。他指出，基于人性進(jìn)化論，人們大多樂(lè)于將刑罰變遷史形容為一個(gè)“從野蠻走向文明”的過(guò)程，?？聟s另辟蹊徑，從功能主義的視角予以觀照。無(wú)論何種刑罰機(jī)制，決定其存在與否的根本原因，必須從其制度性功能與社會(huì)結(jié)構(gòu)的關(guān)系中尋找。只有一種刑罰發(fā)揮的制度功用契合社會(huì)結(jié)構(gòu)的需求，它才獲得正當(dāng)性并得到實(shí)施。由此，“一部刑罰史就是一部國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)體征服、控制和利用的歷史。”

接而，黃永鋒指出，?？碌姆治鲋褂诨钪膫€(gè)體，未曾涉足國(guó)家權(quán)力對(duì)自殺者的態(tài)度。但在歐洲尤其英國(guó)，很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，國(guó)家權(quán)力的觸角甚至延伸至自殺者的尸體和財(cái)產(chǎn)。對(duì)此現(xiàn)象，福柯的刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架同等適用。這就是說(shuō)，“從中世紀(jì)到資本主義的興起，權(quán)力通過(guò)懲罰或?qū)掑蹲詺⒄撸ㄊw和財(cái)產(chǎn)）而對(duì)活著的個(gè)體進(jìn)行威懾、控制或利用，與此同時(shí)權(quán)力也進(jìn)行自我調(diào)整，從而使個(gè)體的存在和發(fā)展與國(guó)家權(quán)力的轉(zhuǎn)型和發(fā)展相契合?！卑袋S永鋒的分析，懲罰自殺法出現(xiàn)之前，自殺者的財(cái)產(chǎn)歸屬領(lǐng)主，及至中世紀(jì)晚期，這些財(cái)產(chǎn)則開始成為國(guó)家的財(cái)政收入來(lái)源。為將自殺者財(cái)產(chǎn)從其領(lǐng)主那里轉(zhuǎn)移到國(guó)庫(kù)，國(guó)家唯一要做的事情就是將自殺定為重罪，因?yàn)橐勒諅鹘y(tǒng)，重罪犯人的財(cái)產(chǎn)必須收歸國(guó)王。黃永鋒強(qiáng)調(diào)，以上做法暗示了一種重要的國(guó)家理論，在政治國(guó)家開始從封建秩序的灰燼中建立起來(lái)的時(shí)期，對(duì)國(guó)家的關(guān)注儼然已成為司法所應(yīng)完成的重要“政治任務(wù)”。更主要的，從功能主義角度來(lái)看，將自殺確定為犯罪有助于近代政治國(guó)家的確立，即從封建制向重商資本主義的重大社會(huì)變遷。自14世紀(jì)到18世紀(jì)，自殺法延續(xù)400年之久。但在19世紀(jì)英國(guó)法律改革運(yùn)動(dòng)中，它幾近廢黜。1823年《安葬權(quán)利法》賦予自殺者宗教葬禮權(quán)，1870年《廢除沒收財(cái)產(chǎn)法》取消犯罪者財(cái)產(chǎn)繳沒刑。按黃永鋒分析，“在宏觀層面上，自殺法改革的根源，可以追溯到19世紀(jì)英國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)進(jìn)程??從資產(chǎn)階級(jí)的立場(chǎng)出發(fā)，沒收自殺者的財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上就是一種阻礙財(cái)富流轉(zhuǎn)的封建制度。”此外，對(duì)其時(shí)的國(guó)家而言，懲罰自殺已不重要，此時(shí)國(guó)家已經(jīng)擁有更多的歲入途徑，如國(guó)內(nèi)稅、關(guān)稅等，財(cái)產(chǎn)罰沒不再是一項(xiàng)重要的財(cái)政收入來(lái)源。根據(jù)上面的歷史梳理，黃永鋒作結(jié)說(shuō)，英國(guó)法對(duì)自殺者的態(tài)度轉(zhuǎn)變，不僅僅是“文明”和“理性”的進(jìn)步，毋寧說(shuō)是國(guó)家權(quán)力技術(shù)的一種革新??我們看到了一種作用于死者（尸體和財(cái)產(chǎn)）的國(guó)家權(quán)力技術(shù)，一種在福柯分析基礎(chǔ)上擴(kuò)展了的刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。 ③

二、權(quán)力的非中心化和多元性：以刑罰權(quán)為例

當(dāng)代權(quán)力理論中，?？碌膶W(xué)說(shuō)獨(dú)樹一幟。據(jù)其觀點(diǎn)，權(quán)力并無(wú)確鑿固定的中心，相反“權(quán)力無(wú)所不在”，“國(guó)家主權(quán)之類只是權(quán)力的終極形式”。 ④換言之，“權(quán)力不應(yīng)該看作某個(gè)個(gè)人對(duì)他人，或者說(shuō)某一群人或一個(gè)階級(jí)對(duì)他人的穩(wěn)定的、同質(zhì)的支配現(xiàn)象??權(quán)力是通過(guò)網(wǎng)狀的組織運(yùn)作和實(shí)施的”。 ⑤為此，?？屡u(píng)傳統(tǒng)的權(quán)力理論總是圍繞法律和君權(quán)打轉(zhuǎn)，“仍然受到君主制的糾纏。在政治思想與分析中，人們一直沒有砍去國(guó)王的腦袋?！?①他強(qiáng)調(diào)，“如果我們?cè)诳创龣?quán)力的時(shí)候，僅僅把它同法律和憲法，或者是國(guó)家和國(guó)家機(jī)器聯(lián)系起來(lái)，那就一定會(huì)把權(quán)力的問(wèn)題貧困化?！薄霸诂F(xiàn)實(shí)中，權(quán)力的實(shí)施走得要更遠(yuǎn)，穿越更加細(xì)微的管道，而且更雄心勃勃，因?yàn)槊恳粋€(gè)單獨(dú)的個(gè)人都擁有一定的權(quán)力”。 ②?？抡J(rèn)為，在權(quán)力體系中，當(dāng)然存在著一個(gè)最高的頂點(diǎn)，但即便這樣，“這一頂點(diǎn)并不像光線匯聚的焦點(diǎn)那樣（這是君主權(quán)力的意象），構(gòu)成生成權(quán)力的‘源泉’成‘原則’?！毕喾吹摹霸谏鐣?huì)身體的每一個(gè)點(diǎn)之間，在男人和女人之間，在家庭的成員之間，在老師和學(xué)生之間，在有知識(shí)和無(wú)知識(shí)的人之間，存在著各種權(quán)力關(guān)系，它們不僅僅純粹是巨大的統(tǒng)治權(quán)力對(duì)個(gè)人的投射??權(quán)力是建筑在無(wú)數(shù)特定的權(quán)力、特定權(quán)力的效應(yīng)之上的。” ③

鑒于刑法領(lǐng)域的特質(zhì)，?？碌臋?quán)力分析獲得了最為顯明的效應(yīng)。在探討刑事犯罪構(gòu)成問(wèn)題中，周光權(quán)便征引了?？碌膶W(xué)說(shuō)。他指出，流行的理論認(rèn)為，評(píng)價(jià)犯罪的所有使命都只是由司法機(jī)構(gòu)完成的，犯罪在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成與否取決于司法力量是否主動(dòng)出擊。但是犯罪是由多重因素綜合決定或“構(gòu)成”的。在幾乎所有的刑事案件中，源自國(guó)家的司法力量可能在形式上是“最終”將行為定性為犯罪的權(quán)力因素，但其在為數(shù)不少的場(chǎng)合下，都可能不是最為重要的力量或最先登場(chǎng)的權(quán)力機(jī)制。“在活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，是極其復(fù)雜的權(quán)力機(jī)制決定了犯罪的成立與否?！?④

周光權(quán)不擬否認(rèn)最終以判決的形式?jīng)Q定犯罪成立與否的是司法機(jī)關(guān)，以及司法權(quán)是一種國(guó)家權(quán)力。在他看來(lái)，“把權(quán)力僅僅解讀為國(guó)家權(quán)力的配置及其運(yùn)作實(shí)在是值得追問(wèn)的。在這一點(diǎn)上，福柯的觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的”。 ⑤據(jù)此，周光權(quán)主張，“在刑法學(xué)的知識(shí)視野內(nèi)，權(quán)力不止一個(gè)主體，不具有單一性，在一個(gè)被人們稱作‘刑事的’案件中，往往是多種權(quán)力因素交互作用，形成合力和對(duì)合力的抵制?！?⑥恰是源于這些因素的沖突與調(diào)和，客觀沉寂的事實(shí)要素最終生成法律意義上的構(gòu)成要件，從而填充著犯罪構(gòu)成框架結(jié)構(gòu)中的空域。它們包括危害行為的實(shí)施及典型事實(shí)的存在；受害者及其親屬的震驚與憤怒；知情人有關(guān)案件的同情和責(zé)難的集體表象；行為人的懺悔等。這四類情形都是“籠罩在與犯罪構(gòu)成事實(shí)有關(guān)的權(quán)力場(chǎng)域中的權(quán)力構(gòu)成要素”，彼此間相互指涉，形成一種生活情景，創(chuàng)生出一個(gè)現(xiàn)實(shí)的意義世界?！皬倪@個(gè)意義上講，與其說(shuō)被告人真正有罪，不如說(shuō)其罪行是被‘創(chuàng)造’出來(lái)的”。 ⑦隨著案件形態(tài)的上述演進(jìn)，最后一種權(quán)力因素得以顯現(xiàn)，即國(guó)家法的介入。這一介入并非國(guó)家權(quán)力的主動(dòng)出擊，而是在其他權(quán)力因素的要求、迫使下的被動(dòng)登場(chǎng)。司法權(quán)的運(yùn)用在很大程度上是為了契合民眾有關(guān)犯罪和懲罰的素樸觀點(diǎn)和信仰。就此而言，非國(guó)家的權(quán)力要素先于國(guó)家權(quán)力存在并發(fā)揮作用，司法權(quán)力只是其他權(quán)力要素的自然延伸，一種順應(yīng)事態(tài)而運(yùn)作的力量。歷經(jīng)以上諸權(quán)力機(jī)制的廣泛介入互動(dòng)，已然存在的行為事實(shí)、行為人的負(fù)罪感及其表白，使犯罪構(gòu)成中的類型化事實(shí)得以具備；被害人的憤怒和集體表象的形成，進(jìn)一步強(qiáng)化了結(jié)論，被告人最終“構(gòu)成”了司法視野中的“犯罪主體”。

三、學(xué)界關(guān)于?？碌目傮w評(píng)價(jià)

通觀當(dāng)前論及福柯的刑法學(xué)文獻(xiàn)，研究者對(duì)其意義和價(jià)值看法各不相同，贊同者、異議者皆有之。

前者如張艷等認(rèn)為，?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》里通過(guò)對(duì)以邊沁圓形監(jiān)獄為代表的全景敞視主義中所蘊(yùn)涵的“經(jīng)濟(jì)”、“人道”的理念，以及支撐監(jiān)獄理論的法律制度乃至整個(gè)法律理念的分析，使得人們對(duì)法律、法學(xué)的研究有了一個(gè)更清醒的認(rèn)識(shí)：西方現(xiàn)代法律不再像啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)的法學(xué)家們所界定的那樣，是正義、平等的守護(hù)者，具有至高無(wú)上的權(quán)威；法律只不過(guò)是幫助統(tǒng)治階級(jí)規(guī)訓(xùn)民眾的工具，統(tǒng)治階級(jí)利用監(jiān)視與懲罰使人民變得馴順而有用，以維護(hù)自身的統(tǒng)治；現(xiàn)代法學(xué)理論并沒有真正地給人們帶來(lái)思想上的解放，反而充當(dāng)了權(quán)力統(tǒng)治的幫手，禁錮了他們的思想。 ①

異議者如張杰則對(duì)?？聦W(xué)說(shuō)表達(dá)了某些疑慮。他指出，即便在西方學(xué)者那里也認(rèn)為?？碌臋?quán)力觀是“飄渺不定”、“難以捉摸”的?，F(xiàn)代社會(huì)是否已發(fā)展成為一個(gè)規(guī)訓(xùn)/紀(jì)律的社會(huì)？一個(gè)沒有主體的權(quán)力系統(tǒng)是怎樣的一個(gè)系統(tǒng)？面對(duì)那種無(wú)處不在而又隱秘不現(xiàn)的權(quán)力究竟應(yīng)該如何行動(dòng)？更深一層的是，雖然?？陆衣读爽F(xiàn)代社會(huì)中的許多黑暗面，但卻沒有打算改變它們，那么，他究竟是怎樣的立場(chǎng)？這些具有特殊功能的現(xiàn)象——監(jiān)獄、權(quán)力等都是社會(huì)存在，但真的是不可更改的嗎？按照?？?，除了在現(xiàn)實(shí)面前無(wú)可奈何地接受歷史的任意安排、延續(xù)日復(fù)一日的飲食男女之外，人類對(duì)歷史的創(chuàng)造，對(duì)未來(lái)的努力，都只能是徒勞無(wú)功、白費(fèi)心機(jī)。然而，人的本性之偉大，恰恰就表現(xiàn)在對(duì)一切問(wèn)題特別是未來(lái)的問(wèn)題充滿了深切的好奇，渴求得到一切有關(guān)客體世界的真知。可?？陆o出的回答恰是這一切都是不可預(yù)知的?！斑@樣，?？碌睦碚摼筒荒懿辉跒槲覀兇蜷_了一個(gè)新的世界的同時(shí)，卻又使我們陷入了另外一種更大的困惑之中?！?②

有關(guān)?？碌囊话阈栽u(píng)論，陳興良的以下看法頗具代表性。他指出，我國(guó)的刑事法思想長(zhǎng)期以來(lái)受政治意識(shí)形態(tài)的教條的影響，以專政為中心思想來(lái)加以解讀，對(duì)刑事法，包括犯罪、刑罰、監(jiān)獄等制度的分析，更多的是采用階級(jí)分析法與政治分析法。即使是現(xiàn)在，對(duì)于刑事法的理解也還沒有完全從階級(jí)專政的教條遮蔽中擺脫出來(lái)???？聦?duì)刑事法所進(jìn)行的權(quán)力分析的思想譜系，對(duì)于轉(zhuǎn)變我們的刑事法觀念，不啻是打開了一扇思想門窗，使我們的刑事法知識(shí)獲得增量。 ③

四、刑事法學(xué)場(chǎng)域中?？掠绊懙娜舾稍u(píng)估

福柯的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)漸而為研究者所研讀和辨析，甚而或多或少為己所用，這在理論和方法二個(gè)層面中都有顯明表現(xiàn)。這其間也難免存在著某些誤讀等偏頗失措之處。

（一）方法、基礎(chǔ)概念的探索與更新

在方法論方面，人們已經(jīng)不再受限于常規(guī)的基礎(chǔ)主義、本質(zhì)主義分析，而是根據(jù)具體主題的要求賦予其歷史的特異性，進(jìn)行細(xì)節(jié)和微觀的考量，并不一味地預(yù)先將其納入一種宏大的歷史目的論框架中。葛磊有關(guān)近代西歐刑事制裁體系演化史的研究即是援引了?？碌淖V系學(xué)方法。在中國(guó)近代獄制轉(zhuǎn)型的探究中，王素芬則借鑒了?？碌摹皺?quán)力的微觀物理學(xué)”視角。依照這一視角，重要的不再是權(quán)力等范疇的本質(zhì)究竟如何，關(guān)鍵的卻是它們?cè)谖⒂^層面的技術(shù)、策略等這些更具現(xiàn)實(shí)性的構(gòu)型要素。正是通過(guò)這種分析理路，她質(zhì)疑了主流的刑法學(xué)觀點(diǎn)，“最初的監(jiān)獄改革，無(wú)論是起因抑或宗旨，常常表現(xiàn)為與人道主義、與罪犯的人權(quán)保障沒有直接的關(guān)系?！?④

與方法和視角的某些置換相關(guān)聯(lián)，研究者對(duì)歷史、理性、權(quán)力、法律等這些法學(xué)基礎(chǔ)概念給予重新檢視，并通過(guò)種種具體的論題進(jìn)行了闡發(fā)。首先是歷史范疇，?？碌淖V系學(xué)歷史是對(duì)傳統(tǒng)歷史哲學(xué)、實(shí)證史學(xué)的完全反動(dòng)。在其影響下，人們不再毫無(wú)疑義地對(duì)歷史、理性等抱持一種純粹的進(jìn)化觀，而是力圖在其非連續(xù)性揭明缺失的環(huán)節(jié)、遮蔽的維度。同理，理性也絕非與非理性截然相對(duì)，在歷史的特殊情境中它曾展示過(guò)多種繁復(fù)的面相。徐昕在考察司法決斗史時(shí)指出，雖然現(xiàn)今一般將其看作為一種迷信、不理性，但事實(shí)上，“司法決斗與其他諸多古老的法律制度一樣，絕非脫離社會(huì)基礎(chǔ)和背離理性而存在的，其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡及相互替代皆遵循內(nèi)在的邏輯，甚至其中還有非?，F(xiàn)代的思想。正如?？峦高^(guò)表面所看到的拷問(wèn)與神判、決斗、上帝的審判之間的密切聯(lián)系，在司法決斗中，較量、痛苦與真理相聯(lián)?！?①

關(guān)于權(quán)力、法律等，研究者也逐漸收獲了一些新的認(rèn)知。人們不再將權(quán)力視作某一特權(quán)階級(jí)的固有物，即如王昭振所強(qiáng)調(diào)的“人類社會(huì)出現(xiàn)了權(quán)力多元化與社會(huì)化的趨向，國(guó)家權(quán)力一體化的格局轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家與社會(huì)性權(quán)力互補(bǔ)互動(dòng)的時(shí)代。權(quán)力問(wèn)題成為這一時(shí)代的主題?！?②周光權(quán)也指出，在刑事案件里，司法權(quán)作為國(guó)家權(quán)力并非唯一的、壟斷性的權(quán)力表現(xiàn)。面對(duì)現(xiàn)今司法權(quán)威動(dòng)搖、司法公信力屢受挑戰(zhàn)的實(shí)踐困境，嚴(yán)本道等論說(shuō)了合作司法的新模式。在此模式下，權(quán)力的行使并非單向度的，而是源于各參與主體的交互式復(fù)雜實(shí)踐。 ③在權(quán)力和法律這二者間的關(guān)系上，人們打破了尋常樂(lè)觀的法治主義的法律至上論觀點(diǎn)，在其現(xiàn)實(shí)的層面，激進(jìn)的研究者們認(rèn)可了?？碌恼f(shuō)法，即在實(shí)際生活中，“法律權(quán)利只是權(quán)力運(yùn)行的規(guī)則形式” ④，就是說(shuō)，權(quán)力并非為法律制約，法律卻是被權(quán)力所利用。按照福柯的斷言“經(jīng)過(guò)數(shù)世紀(jì)，我們現(xiàn)在進(jìn)入了一個(gè)法律愈來(lái)愈少地規(guī)范權(quán)力或充當(dāng)它的表現(xiàn)體系的社會(huì)中??在這個(gè)時(shí)代里法律統(tǒng)治已經(jīng)開始后退了?！?⑤

（二）?？率皆捳Z(yǔ)中的些許失措

在辨讀、接納和移植福柯學(xué)說(shuō)的過(guò)程中，雖然研究者尋覓新知的用心可嘉，卻也不時(shí)可見其有關(guān)論說(shuō)里所摻雜的種種誤讀、簡(jiǎn)單嫁接等瑕疵，以致出現(xiàn)前后難圓其說(shuō)的現(xiàn)象。

以葛磊為例。他同時(shí)援引了愛彌爾·涂爾干的理論，試圖對(duì)?？掠兴拚Ｍ繝柛烧J(rèn)為，“當(dāng)社會(huì)屬于更落后的類型時(shí)，當(dāng)集權(quán)具有更絕對(duì)的特點(diǎn)時(shí)，懲罰的強(qiáng)度就越大。”“隨著集體強(qiáng)制松弛下來(lái)，變得更靈活，不再排斥自由的探索，懲罰才可以得到緩和，這種說(shuō)法是恰如其分的。這就是道德演化過(guò)程中所發(fā)生的重大變化。” ⑥據(jù)此，葛磊主張監(jiān)禁刑的流行與社會(huì)集體意識(shí)狀態(tài)密切相關(guān)，即“公眾認(rèn)同是相對(duì)輕緩的監(jiān)禁刑能夠真實(shí)地取代公開酷刑的社會(huì)心理基礎(chǔ)”，“否則，無(wú)論監(jiān)禁刑所具有的規(guī)訓(xùn)機(jī)能多么經(jīng)濟(jì)有效，它如果得不到集體意識(shí)的認(rèn)同，也不可能如此徹底地取代公開的酷刑?！?⑦應(yīng)當(dāng)說(shuō)，葛磊的修正或調(diào)和并不成功。在《規(guī)訓(xùn)與懲罰》中，“刑法的‘日益寬松’絕非是‘在集體情感中發(fā)生了一種變化，有一種人道化趨勢(shì)’”，這里?？碌奶撝刚搼?zhàn)對(duì)象就是上述涂爾干式的主流觀點(diǎn)。 ⑧對(duì)此，L.德賴弗斯等曾作評(píng)論，“?？旅枋龅倪^(guò)程不是杜爾凱姆（即涂爾干）的成功的科學(xué)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，關(guān)于社會(huì)科學(xué)的出現(xiàn)宣告了日益增加的個(gè)體的意志自由與社會(huì)的客觀性。而?？旅枋雠c此相反?！?⑨

在過(guò)于簡(jiǎn)單的理論嫁接方面也有著一些情形。如，李瑜青等一方面指出，?？聨?lái)了新的批評(píng)性視角，“權(quán)力微觀化全面完成了對(duì)于個(gè)體靈魂的控制，并由此產(chǎn)生了規(guī)訓(xùn)——通過(guò)微觀的滲透、影響以及規(guī)范有效地完成社會(huì)對(duì)個(gè)體的控制。”另一方面，在考察刑釋人員的認(rèn)同困境中又迅即突兀而不加思索地認(rèn)同于這一規(guī)訓(xùn)權(quán)力的結(jié)果?！翱偨Y(jié)出權(quán)力積累而產(chǎn)生的規(guī)訓(xùn)特征，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。”“在現(xiàn)有的權(quán)力表達(dá)邏輯中，刑釋解教人員群體的身份認(rèn)同是一種尷尬，這種尷尬來(lái)自幾個(gè)方面的亞文化的影響結(jié)果??刑釋解教人員群體本身的亞文化的形成主要來(lái)自監(jiān)視與自我監(jiān)視。在充分了解這些亞文化的特征之后，我們可以探索出一條以寬容和接納為主要內(nèi)容的群體亞文化?！?①劉炎欣等在另一篇文章里的做法類似。在表述“高度的社會(huì)制度化、組織化、管理化和法制化，使社會(huì)生活的個(gè)人身體，無(wú)論身在何處，都無(wú)法逃脫法律的控制、支配和規(guī)訓(xùn)的命運(yùn)”之后，同樣立刻返身主張“個(gè)體需要不斷地通過(guò)對(duì)知識(shí)、道德和法制的規(guī)訓(xùn)和學(xué)習(xí)，身體逐步變成理智的、道德的和合法的主體，身體欲望的滿足和活動(dòng)方式的自律符合社會(huì)規(guī)范的要求，才是真正自由的人?！?②

即便欲于?？滤爬ǖ摹艾F(xiàn)代規(guī)訓(xùn)社會(huì)”網(wǎng)羅中追尋自由，也不宜匆忙倉(cāng)促，以致將其基本的學(xué)說(shuō)主旨引完即棄。當(dāng)然，更多作者的相關(guān)思考仍是比較規(guī)范的。如，在夏立安等看來(lái)，“值得憂慮的是，在現(xiàn)代國(guó)家的治理實(shí)踐中，法律不可避免地生命政治化了。個(gè)人因此不再是自治與道德自主的理性主體，而成為治理實(shí)踐所任意擺布的棋子??個(gè)人試圖通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由無(wú)異于走進(jìn)了一條死胡同?！?③

或許，人們能夠更有力地主張對(duì)?？吕碚摲侄曋?。就他的真理論、權(quán)力論來(lái)說(shuō)，鞠光等認(rèn)為，“應(yīng)該持有一種辯證的眼光去看待：一方面，確實(shí)，真理游戲的要害，就是把整個(gè)社會(huì)的人，都趕入真理游戲的旋渦中，并使其中的每個(gè)人，在追求人為的，因而是虛假的真理的競(jìng)爭(zhēng)和斗爭(zhēng)過(guò)程中，都誤認(rèn)為自己真的成為個(gè)人和社會(huì)的合理化進(jìn)程的主體，殊不知自己也成為認(rèn)識(shí)、權(quán)力和道德的掠取和控制對(duì)象；另一方面，真理游戲與權(quán)力游戲是現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)得以存在的基石??此外，現(xiàn)代規(guī)訓(xùn)社會(huì)的建構(gòu)客觀上維護(hù)了社會(huì)整體的穩(wěn)定與發(fā)展并使得社會(huì)主體獲得了相對(duì)有限的自由。因此，有限度地參與真理游戲還是具有積極意義的。” ④毋庸置疑，這一提議確乎為?？卵芯康暮侠砬跋蛑?，但也要求人們未來(lái)努力的更多。

A Study of Michel Foucault Discourse in the Domestic Criminal Law

HU Chang-bing

Abstract: The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of criminal law since 1990s, such new thinking as non-progress of history and criminal judicial rationality, and decentralization and diversity of penalty power. Researchers have both pros and cons towards Foucault's thought. In the current assessment of the Foucault's effect, there are exploration and renovation of methods and concepts, also some frustration such as misreading.

Key words: Michel Foucault; penalty; criminal judicial rationality

[責(zé)任編輯：尹 瑾]

·法學(xué)研究·

[法]米歇爾·?？拢骸陡？录?，杜小真編，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版，第157頁(yè)，第504頁(yè)。

[德]恩格斯：《馬克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1995年版，第732-733頁(yè)。

[法]米歇爾·福柯：《?？录?，杜小真編，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版，第163頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第24頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸侗仨毐Ｐl(wèi)社會(huì)》，錢翰譯，上海人民出版社2000年版，第44頁(yè)，第44-45頁(yè)，第63頁(yè)。

邱興?。骸蹲锱c罰演講錄》第1卷，中國(guó)檢察出版社2000年版，第8-9頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第30頁(yè)。

葛磊：《刑事制裁體系近現(xiàn)代史綱》，2007年北京大學(xué)博士論文，第1-2頁(yè)，第13頁(yè)。

葛磊：《刑事制裁體系近現(xiàn)代史綱》，北京大學(xué)博士論文，第37頁(yè)。

黃永鋒：“英國(guó)法對(duì)自殺者的懲罰與寬宥——福柯刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)擴(kuò)展》，《暨南學(xué)報(bào)》2009年第3期。

[法]米歇爾·?？拢骸缎越?jīng)驗(yàn)史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第69頁(yè)，第68頁(yè)。

[法]米歇爾·福柯：《權(quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第232頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸缎越?jīng)驗(yàn)史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第66頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第161頁(yè)，第208頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第162頁(yè)，第176頁(yè)。

周光權(quán)：《刑法諸問(wèn)題的新表述》，中國(guó)法制出版社1999年版，第38頁(yè)。

周光權(quán)：《刑法諸問(wèn)題的新表述》，中國(guó)法制出版社1999年版，第40頁(yè)，第41頁(yè)。

周光權(quán)：《刑法諸問(wèn)題的新表述》，中國(guó)法制出版社1999年版，第47頁(yè)。

周光權(quán)：《刑法諸問(wèn)題的新表述》，中國(guó)法制出版社1999年版，第54頁(yè)。

張艷等：《福柯眼中的“圓形監(jiān)獄”》，《河北法學(xué)》2004年第11期。

張杰：《從肉體到靈魂：權(quán)力的運(yùn)作藝術(shù)——?？聦?duì)刑罰演進(jìn)的解說(shuō)》，《船山學(xué)刊》2006年第4期。

孫運(yùn)梁：《福柯刑事法思想研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，序。

王素芬：《明暗之間：近代中國(guó)的獄制轉(zhuǎn)型研究》，2006年華東政法大學(xué)博士論文，第116頁(yè)。

徐昕：《司法決斗考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期。

王昭振：《刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)論——以權(quán)力分析為視角》，2004年武漢大學(xué)碩士論文，第18頁(yè)。

嚴(yán)本道等：“合作司法：司法公信力的社會(huì)治理譜系”，《時(shí)代法學(xué)》2014年第4期。

楊春福：《“現(xiàn)代之后”的權(quán)利觀及其對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的意義——以?？潞凸愸R斯為例》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。

[法]米歇爾·福柯：《性經(jīng)驗(yàn)史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第67頁(yè)。

[法]愛彌爾·涂爾干：《亂倫禁忌及其起源》，汲喆等譯，上海人民出版社2003年版，第425~426，451頁(yè)。

葛磊：《刑事制裁體系近現(xiàn)代史綱》，北京大學(xué)博士論文，第9，14頁(yè)。

[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第24頁(yè)。

[美]L.德賴弗斯等：《超越結(jié)構(gòu)主義與解釋學(xué)》，張建超等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1992年版，第189頁(yè)。

李瑜青等：《規(guī)訓(xùn)社會(huì)中的權(quán)力邏輯與刑釋人員的認(rèn)同困境》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2013年第12期。

劉炎欣等：《身體的“權(quán)力重負(fù)”》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。

夏立安等：《邁向生命政治的法律觀——?？路伤枷虢庾x》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2014年第4期。

鞠光等：《罪犯矛盾沖突之解構(gòu)——兼論?？碌淖锓该缹W(xué)改造思想》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。