摘 要：反律法主義命題的闡釋源自邊沁對證據(jù)法的衡量與評價?；趯ζ毡檎J知能力的依賴以及對還原事實的邏輯推理認定，邊沁在審判方面強調事實認定重要性的同時，也表現(xiàn)出對證明自然體系的偏好。反律法主義命題最終走向了放輕證據(jù)規(guī)則、偏重證明程序的矛盾對立面。以DNA證據(jù)為例，當DNA證據(jù)所指向、確認的事實出現(xiàn)時，是否仍然需要對該類證據(jù)規(guī)則進行嚴格限定。借助證據(jù)規(guī)則的理性完善主義對現(xiàn)行DNA證據(jù)規(guī)則進行補強，在解決問題的同時也回到了反律法主義追求事實正義的目標之中。

文獻標志碼：A

文章編號：1672-1020(2015)04-0017-05

基金項目：重慶市社會科學基金項目“警察執(zhí)法運行的監(jiān)督制約機制研究”，項目編號：2013YBF110。

收稿日期：2015-06-14

作者簡介：賴繼（1986-），男，四川宜賓人，漢族，四川省人民政府社會發(fā)展研究中心司法研究所研究員，重慶大學法學院2014級民商法博士研究生，重慶，400044。

① Bertham,J.[1827]1978:Rationale of Judicial Evidence,New York:Garland.11.

② 丹尼斯·帕特森：《布萊克維爾法哲學和法律理論指南》，汪慶華、魏雙娟譯，上海人民出版社2013年版，第177頁。

反律法主義命題的闡釋源自邊沁對證據(jù)法的衡量與評價。邊沁強調“普遍認知能力”與“效用至上”，在排除了外部價值干擾的前置條件下，對于能夠利用部分事實進行或然推斷的案件，并不是必須制定一套嚴格的規(guī)則來對高效、迅速的公正實現(xiàn)進行削弱。對于法律采用證據(jù)追求公正判決的優(yōu)先地位進行了第一順位的考慮，而對于與事實發(fā)現(xiàn)相沖突的價值觀卻沒有報以足夠關注。 ①這一反律法主義命題所蘊含的“事實優(yōu)先精神”雖然奠定了英美審判體系中的許多重要制度，如陪審員對案件基于普遍認知進行事實認定制度，但它最終走向了放輕證據(jù)規(guī)則、偏重證明程序的矛盾境地。

正如約翰·杰克遜在論述中反對道“不管一種證明制度在判決過程中多么重視公正，審判制度都不可能缺少一些規(guī)定證明的規(guī)則?！?②邊沁的觀點至今爭議不斷，特別是“新”證據(jù)學派的注意焦點已經(jīng)發(fā)生了變化，即否認長久以來英美法律證據(jù)話語中的邏輯假設基礎，轉向通過保證證明程序來實現(xiàn)公正，而不再關注證據(jù)規(guī)則本身。這樣的進路必然走向割裂證據(jù)與事實理性對應的基礎，而出現(xiàn)概率性證據(jù)定案的極端情況。

以DNA證據(jù)為例，當DNA證據(jù)所指向、確認的事實出現(xiàn)時，是否仍然需要對該類證據(jù)規(guī)則進行嚴格限定，哪怕證據(jù)規(guī)則可能會排除證明程序呢？之前奉作證據(jù)之王的DNA證據(jù)已經(jīng)被越來越多學者、實務人士意識到所謂“必然性的事實還原”存在瑕疵和錯案可能， ①那么DNA證據(jù)的或然性事實還原在什么樣的證據(jù)規(guī)則下才能實現(xiàn)公正預期呢？DNA技術與個體識別相結合而形成的證據(jù)手段無疑是一種革命性的突破，DNA的分析應用從以往只能檢測酶或蛋白質飛躍到檢驗基因的分子水平，使得刑事偵查的個人識別由原來的“只能否定或不能排除”進入到“可以基本肯定”的階段。隨著社會不斷發(fā)展，犯罪手法不斷翻新，運用DNA證據(jù)手段來發(fā)現(xiàn)犯罪線索、確定犯罪嫌疑人顯得越來越重要。毋庸置疑，DNA證據(jù)確證犯罪已經(jīng)成為一種常用證據(jù)手段。

一、DNA證據(jù)的法律價值思考

（一）證據(jù)理性傳統(tǒng)：DNA證據(jù)個體識別的真實對應

雖然之后邊沁強調效用主義法學而為反律法主義打開了討論的大門，但特文寧肯定了邊沁的證據(jù)學說起點，將其稱為“證據(jù)學術的理性主義哲學”。邊沁對證據(jù)的思考基于培根和洛克的英國經(jīng)驗主義，其最關鍵的信念在于確信通過法律證據(jù)的運用能夠進行事實還原和責任認定，是一個相信真實的對應理論。英美學者普遍接受了這一觀點。 ②與英國證據(jù)學進程淵源甚深的DNA證據(jù)也不例外

從DNA證據(jù)技術誕生始，其使命就是進行個體識別和真實對應。DNA個體識別技術之父杰弗里斯把這種個體特異的DNA圖像稱作“DNA指紋”。從DNA證據(jù)技術的科學原理來說，DNA多態(tài)性分析的個人識別能力非常強大，它有著極高的分辨性，在兩個不同個體之間獲得相同圖譜的可能性幾乎為零，只有在357億人群中才能找到一對，這個數(shù)字遠遠超出世界人口總數(shù)。因此，運用DNA證據(jù)技術進行的犯罪嫌疑人認定和犯罪事實認定具有“鐵證”一般的效力，使得任何狡辯與犯罪掩飾手法都變得無力。在實際偵查工作中，對現(xiàn)場或者犯罪嫌疑人自身的血樣進行抽取并檢驗，能為偵查工作指明偵查方向乃至直接確定犯罪嫌疑人。

（二）程序意義：避免錯案與提高司法效率

目前我國司法實踐中發(fā)生的冤案，很大部分與刑訊逼供相關。產(chǎn)生刑訊逼供的原因有多種，其中包括破案壓力、破案指標等等。抑制刑訊逼供的最根本手段是依靠科技證據(jù)，DNA證據(jù)的高效性與精準性為偵查人員提供了有力的幫助，減輕了破案壓力，從根本上避免刑訊逼供。另外，對于已經(jīng)釀成的冤假錯案，利用DNA證據(jù)技術，也使得其可能糾正。如，社會廣泛關注的“佘祥林殺妻案”，公安機關在沒有進行技術鑒定的情況下，認定不知名女尸是佘妻張在玉。警方通過刑訊逼供迫使佘祥林承認自己殺害妻子，但當失蹤11年的張在玉突然回到家中后，司法機關通過DNA證據(jù)證明現(xiàn)在活著的張在玉才是佘祥林的妻子，糾正了這一宗冤假錯案。

DNA數(shù)據(jù)庫是將數(shù)據(jù)庫技術與DNA技術結合的成果，強大的DNA數(shù)據(jù)庫技術通過對現(xiàn)場痕跡中提取的DNA檢材進行庫內(nèi)信息比對而能迅速鎖定犯罪嫌疑人。DNA數(shù)據(jù)庫的運用還能為并案偵查提供有力根據(jù)，對不同現(xiàn)場的人體生物學檢材進行DNA分析型檢測并比對，若相匹配，則可以進行并案偵查。DNA數(shù)據(jù)庫技術起到了提高偵查效率的顯著功效。因此，世界上許多國家和地區(qū)都先后建立了DNA數(shù)據(jù)庫。DNA數(shù)據(jù)庫的運用不僅使得案件能及時偵破，還能對潛在違法犯罪人，特別是有違法犯罪前科的人造成強大的心理威懾，使其在科技證據(jù)面前不敢心存僥幸。

二、DNA證據(jù)規(guī)則與程序的問題思考

基于對普遍認知能力的依賴、對還原事實的邏輯推理認定，邊沁在強調事實認定在審判方面重要性的同時，也表現(xiàn)出對證明自然體系的偏好。在對反律法主義命題的諸多解說中比較中肯的是“如果個人可以為自己就證據(jù)進行推理而不依靠權威規(guī)則，并且這樣的推理不會被與發(fā)現(xiàn)事實無關的價值束縛，那么就不需要證據(jù)規(guī)則?！?①然而，在DNA證據(jù)日益廣泛運用的今天，事實是否真的如此？

（一）定位缺失：強制采樣的規(guī)范屬性不明

我國的DNA證據(jù)采取問題在立法方面缺乏明確的法律支撐，可以說是無法可循。在實踐中由于法律支撐的缺位，強制采樣手段非?；靵y，時有侵犯人權的現(xiàn)象發(fā)生。在沒有立法支持的情況下開展DNA強制采樣，相對于實體案件真相的偵查并無明顯弊端，但卻無益于我國的法治建設進程。一些實踐部門認為，可以將偵查活動中的“強制采樣”歸于《刑事訴訟法》第126條所規(guī)定的“人身檢查制度”，主張對“人身檢查”進行擴大化解釋。陳光中、徐靜村教授認為，人身檢查是指偵查人員為確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，依法對其人身進行檢查的一種偵查活動。 ②由此可見，人身檢查是具有直接勘驗性質的偵查活動，與用于鑒定比對的DNA強制采樣有著明顯的區(qū)別。DNA證據(jù)在刑事訴訟法上沒有準確定位，讓實踐中的偵查人員無所適從。

（二）規(guī)范失度：DNA證據(jù)的效力需補正

由于缺乏明確的法律規(guī)范，整個DNA證據(jù)運用程序從采樣到鑒定結論，都沒有可供遵循的法定程序，使得DNA證據(jù)的運用難免出現(xiàn)混亂。偵查中采取什么方法采集DNA證據(jù)才具有合法效力、在什么情況下可以強制采樣、對什么樣的對象可以強制采樣、應該采取什么樣的采樣手段、在運用DNA證據(jù)過程中怎樣保護他人隱私等一系列問題都因為沒有明確的程序規(guī)范，不能得到妥善解決。

首先，缺少完善程序的DNA證據(jù)存在效力瑕疵。基于現(xiàn)代刑事訴訟精神的正當程序要求是證據(jù)具有法律效力的前提，沒有正當?shù)某绦蛞?guī)范，偵查機關的DNA證據(jù)的采集就成了不受任何控制和約束的自發(fā)行為 ③，這不利于程序公正，更無法避免DNA證據(jù)采集過程中由于人為因素造成的錯誤與疏漏。家喻戶曉的“辛普森殺妻案”，辯方抓住程序疏漏大做文章，給現(xiàn)場提取證據(jù)的偵查人員施加壓力，法庭最終并未認定DNA證據(jù)的合法性。

其次，偵查實踐中對DNA證據(jù)的強制采樣完全憑借辦案人員的個人尺度，粗暴取證在所難免。如在強制采樣過程中，被采樣人被迫暴露身體某些部位，辦案人員粗暴的強制取證使被采樣人感到羞辱與不適，這無疑侵犯了個人尊嚴。

最后，實踐中存在因分析DNA樣品而侵犯他人隱私的現(xiàn)象。DNA數(shù)據(jù)所反映出的包括遺傳病、性取向、性格等信息無疑是個人隱私的核心內(nèi)容。國際刑警組織DNA工作專家組在《國際刑警組織DNA數(shù)據(jù)交換與操作手冊》中對DNA數(shù)據(jù)分析進行了嚴格界定，對于偵查所需DNA數(shù)據(jù)庫信息只能來自DNA的非密碼區(qū)。非密碼區(qū)是指DNA信息中記錄與性傾向、性格愛好、生理疾病等重大隱私信息無關的區(qū)域，在偵查活動中只起到類似“指紋”的作用，是一種無傾向性的中立信息。同時建議各國建立DNA數(shù)據(jù)庫。 ④然而，我國由于DNA證據(jù)適用程序的缺位，根本無法杜絕在偵查實踐中以密碼區(qū)作為分析對象，加之對DNA數(shù)據(jù)信息管理不嚴，往往造成他人隱私泄露。

（三）意識淡?。和獠績r值干擾的排除難題

反律法主義命題主張“不需要權威規(guī)則”，是在人的認識局限性命題面前無法回答的問題。當“不需要權威規(guī)則”的前置條件是“排除所有外部價值干擾或所有現(xiàn)有的證據(jù)推理都與所要證明的價值判斷無關”時，才可能使得事實得以證明而不脫離法律的軌道。那么是否所有的證據(jù)收集都能夠排除外部干擾呢？這顯然只是一種絕對理想狀態(tài)。DNA證據(jù)收集過程就很大程度會受個人意識的影響。DNA證據(jù)運用的核心問題在于生物檢材的提取和證據(jù)保全，現(xiàn)場勘查人員需要從犯罪現(xiàn)場盡可能完整地提取生物檢材，并妥善保全這些生物檢材，以保證后期的DNA信息分析能得到客觀、公正、準確的效果。在偵查實踐中，勘驗人員往往沒有DNA證據(jù)保全意識，對現(xiàn)場生物檢材勘驗、提取草率，由于方法不當造成現(xiàn)場檢材暴露在自然界時間過長，受到紫外線、細菌等污染導致生物檢材中的DNA加速降解，造成日后難以進行檢驗的風險。另一方面，偵查人員對現(xiàn)場保護不力造成的細微毀壞也會破壞現(xiàn)場生物檢材，導致DNA證據(jù)無法運用。由此可見，DNA證據(jù)所要推理證明的判斷根本無法完全排除外部價值干擾。

三、對DNA證據(jù)規(guī)則的修正與補強

實踐證明在運用證據(jù)特別是DNA證據(jù)時，一個完善的規(guī)則是必須的。正如塞耶的觀點，他擁護邊沁對事實審判的強調，同時提出了事實證明程序與證據(jù)規(guī)則同樣重要的理性完善主義：“法律不對相關性進行檢驗。因為它默許借助邏輯和一般經(jīng)驗”，“如果我們的知識受限于我們的具體視角和偏見，那么我們就需要對我們的事實認定程序更加小心。這絕不是說我們不需要規(guī)則，它恰恰意味著我們需要更多的規(guī)則?！?①

（一）DNA證據(jù)強制采樣是證據(jù)規(guī)則而非偵查手段

我國DNA證據(jù)在立法上處于空白狀態(tài)。在偵查實踐中，對人身的DNA強制采樣是DNA證據(jù)運用的核心問題，解決了強制采樣問題，其他DNA證據(jù)采集及運用難題就迎刃而解。長久以來，理論界的爭論使得DNA強制采樣的角色定位游離在“人身檢查”和“強制措施”之間，要解決偵查活動中的DNA證據(jù)運用問題，首先要從立法上給DNA強制采樣一個合法定位。學者陳學權借鑒英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》和《1994年刑事審判與公共秩序法》的立法例，提出將強制取樣獨立出來作為一種專門的偵查手段予以規(guī)制，將“強制取樣”放到《刑事訴訟法》的“偵查”專章中，使之成為與“人身檢查”并列的一種偵查行為。 ②

對此，筆者并不贊同。首先，將DNA強制采樣視作一種獨立的偵查行為不符合我國長期以來形成的“偵查”的概念。DNA強制采樣的最終目的是進行鑒定分析，應該將DNA強制采樣視作鑒定前的準備工作，這樣更容易使前期現(xiàn)場勘查與后期鑒定工作銜接起來。其次，在刑事訴訟法典中將DNA強制采樣納入偵查專章是一種不具有立法技術含量的主張。隨著科技不斷進步，偵查手段不斷創(chuàng)新，監(jiān)聽、遠程控制、測謊等科技方法均有一席之地，若要將新手段統(tǒng)統(tǒng)收入“偵查”專章，勢必造成該章的無限膨脹。監(jiān)聽是直觀地獲得信息，其實質是一種偵查案件的行為，具有獨立性。國外立法均把監(jiān)聽當做一種強制性獲取證據(jù)的偵查手段。監(jiān)聽等獨立的偵查手段置于“偵查”專章實至名歸。而DNA強制采樣顯然有別于監(jiān)聽等偵查手段，并不具獨立性，需要通過鑒定檢驗才能提取DNA信息；因此更適宜定位于鑒定的準備活動。借鑒國外立法例，德國關于“強制采樣”的第81條a、b、c、e規(guī)定放置于《刑事訴訟法典》第1編通則中第7章“鑒定人、勘驗”中，其立法體例結構是將“強制采樣”從屬于鑒定；而更為明顯的是日本關于強制采樣的法律規(guī)定《刑事訴訟法》第168條直接放置于第1編總則的第12章“鑒定”中。DNA強制采樣之后，必須經(jīng)過鑒定才能最終生成訴訟證據(jù)，將DNA強制采樣作為鑒定的前期準備是比較合理的立法模式。筆者認為，DNA的強制采樣應該置于“證據(jù)”專章中“鑒定”相關內(nèi)容之下，對于強制采樣之外的DNA證據(jù)采集以及DNA分析、鑒定也理所當然的一并劃入“證據(jù)”專章中。

（二）制定程序規(guī)則，規(guī)范DNA證據(jù)采集

在完成對DNA強制采樣的立法定位之后，需要對DNA證據(jù)的運用制定一個完整的規(guī)則體系，在最大限度地發(fā)揮其高效率的同時亦可保障人權。

首先，限定DNA的取證對象。只有犯罪嫌疑人和被告人方可強制采樣；對于可能提供偵查線索的案外人員須征得同意才能采樣。另一方面，制定程序規(guī)則來明確DNA強制采樣的條件，可借鑒德國《刑事訴訟法典》第81條c規(guī)定：“對沒有被指控犯罪的人只有在對偵查事實真相是必不可少的條件下才能進行強制采樣?！逼浯?，完善審批制度。對于可能涉及損害人身權利的取證，公安機關負責人要把好關，采用類似“搜查證”的采集審批手續(xù)。人民檢察院偵查監(jiān)督部門應當要求公安機關就強制采樣備案審查，并從案件證據(jù)結構出發(fā)，在組證必要性的基礎上研究有無強制采樣的必要性。若沒有必要性的，可以通知公安機關不予采樣。再次，對人身采樣堅持授意原則。在采樣前告知采樣人相關的權利義務以及所取樣本的用途。必要時，應當通知家屬到場。有監(jiān)護人的，應當征求監(jiān)護人的同意。偵查機關應竭盡所能保護采樣人員的個人隱私，因人為原因致使隱私泄露而對本人造成傷害的，應當追究辦案人員責任并進行民事賠償。最后，規(guī)定進行采集工作的人員人數(shù)、資格等，以及當被采集人人身權利受到侵犯時所能采取的救濟方式以及樣本的保存管理。借鑒英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第64條“訴訟程序終結后，對被追訴人以外的人樣品必須銷毀；對被追訴人樣品，除非生效判決最終確定有罪，否則其樣品應銷毀?！?①為最大程度排除外部價值判斷干擾，制定科學的采集規(guī)則更顯重要。偵查人員需提高證據(jù)保全意識，在明白DNA證據(jù)的重要性的同時，時刻謹記DNA證據(jù)的不可逆轉性，一旦證據(jù)滅失將造成不可挽回的結果。

從完善規(guī)則最終的法律目的來說，不論反律法主義帶來的爭議如何，邊沁所強調的事實與公正的目標仍然是所有構造、構建證據(jù)規(guī)則的應有之義。事實證明程序與證據(jù)規(guī)則同樣重要的理性完善命題，最終仍然是為了回到反律法主義追求事實正義的目標之中。

On the Evidence Issue in Antinomianism

LAI Ji

Abstract: Antinomianism was derived from Bentham who measured and evaluated law of evidence. Based on the dependence on general cognitive ability, and restoring the truth of logical reasoning, Bentham emphasized the importance of fact finding in terms of trial, and meanwhile also showed the preference for the natural system of proof. Antinomianism ended up in contradiction of lightening evidence rules and highlighting proof procedures. Taking DNA evidence for example, when the fact pointed to and confirmed by DNA evidence occurs, the question is whether we still need to strictly limit the rules of this kind of evidence. With the aid of evidence rules of rational perfection to reinforce the existing DNA evidence rules, we solve the problems and reach the goal of quest for truth, justice pursued by Antinomianism.

Key words : DNA evidence; rules of evidence; Antinomianism; law of evidence

[責任編輯：尹 瑾]

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