紀海龍

一、引 言

中國的法學發(fā)展已經(jīng)到達了區(qū)分流派、討論方法的時期。而法教義學和“社科法學”之間的爭議尤其熱烈。在這種爭議中，雖然不乏“意氣之爭”，但也對法教義學者提出了一系列不可回避的問題，例如法教義學雖然能發(fā)揮一系列作用，〔1〕關于法教義學能夠發(fā)揮的多種作用，參見許德風：《論法教義學與價值判斷》，載《中外法學》2008年第2期，第167～170頁；張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期，第918頁；白斌：《論法教義學：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期，第14～16頁；魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第140～142頁；［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第328～335頁。但其不可取代之處究竟為何？法教義學的潛在弱點在哪里，如何彌補之？

正如德國學者自己指出的，對于什么是法教義學，從來就沒有定論?！?〕見前注〔1〕，羅伯特·阿列克西書，第310頁；Matthias Jestaedt，Wissenschaft im Recht，Rechtsdogmatik im Wissenschaftsvergleich，JZ 2014，1，S．4，5．本文認為，至少要區(qū)分如下三個不同側(cè)面的法教義學：作為一種人類實踐活動的法教義學；作為一種研究方法的法教義學；作為行動結(jié)果即知識體系的法教義學。這三個方面本質(zhì)上說的都是一個事，因為實踐活動自然也包括實踐方法和實踐結(jié)果。但其各自側(cè)重點不同。如果遵循功能主義的思路，那么在言及實踐活動時，可能更側(cè)重于看該活動（社會運作）能實現(xiàn)哪些社會功能，也就是為何此種實踐活動在社會中具有不可替代的地位；在言及實踐結(jié)果時，更側(cè)重該實踐活動的產(chǎn)品以及該產(chǎn)品對社會發(fā)生的其他作用或曰效果；〔3〕在盧曼的系統(tǒng)論中，盧曼區(qū)分了社會系統(tǒng)的功能和效果。例如法律系統(tǒng)的功能是唯一的，只是“穩(wěn)定規(guī)范性預期”；而法律系統(tǒng)的效果可以是多種多樣的，比如保障自由、定紛止爭、行為指引乃至“幫助律師謀取生計”。對此參見陸宇峰：《走向“社會司法化”——一個“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論的視角》，載《華東政法大學學報》2012年第3期。將此種思路轉(zhuǎn)用到對法教義學的觀察，我們也可以區(qū)分法教義學的“功能”和“效果”。法教義學這種社會實踐具有特定的或至少是很難替代的功能；但此種社會實踐會帶來的效果、作用可能是各種各樣的。而是不是能夠?qū)崿F(xiàn)此種功能，以及除了會實現(xiàn)特定功能，還會帶來哪些附帶的效果，則取決于此種社會實踐具體采取哪些方法。下文第二部分從法教義學這種社會實踐活動切入，著重從法教義學不可取代的功能角度去理解法教義學，并將法教義學定位為面向法律實踐的法學技藝，揭示法教義學不可被替代的功能是就法律實踐進行的溝通；第三部分則側(cè)重從方法和效果角度去理解法教義學，將之定位為法的“科學化”，重點揭示法教義學之特定體系化方法的潛在不良效果；第四部分提出避免法教義學潛在弱點的初步建議；最后是簡短的結(jié)論。須說明的是，限于學識，本文所言之法教義學，主要是私法教義學。

二、法教義學的力量：作為就法律實踐進行的溝通

大千社會，現(xiàn)象雜多，法亦紛紜。人如何能認識紛紜的法律呢？一個不懂法律的外行，如何能成長為一個“有水平”的法官、“專業(yè)”的律師呢？答曰：接受法學教育，并參與法學實踐。學習法律，不可能只是去背誦條文；操作法律，也不應該外行直接動手。那么，“條文”和“外行”之間的溝通紐帶是什么呢？曰：法律背后的道理。法教義學就是一套話語體系，這套話語體系以法（律）為對象，以闡述（現(xiàn)行）法以及（現(xiàn)行）法背后的道理為己任。這至少包括：

1．現(xiàn)行法是什么。如人們翻開《合同法》條文，就能看到《合同法》第94條第4項規(guī)定，“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的”，“當事人可以解除合同”。這通常是一個（貌似）簡單的經(jīng)驗認識過程，但其簡單也只是貌似而已?！?〕之所以說“貌似”簡單，是因為對于法學門外漢而言，面對具體案件，其實很難聯(lián)想到相關條文，即便這個條文就是被印刷在面前的那個《合同法》小冊子里。另外，現(xiàn)行法律的確也紛繁復雜，且很多不成體系。例如，一個在外商投資領域工作的低年資律師，必然要經(jīng)過一兩年甚至更長的時間，經(jīng)過持續(xù)的法律檢索（legal research）方面的練習，才能大致熟悉此領域的相關法律法規(guī)。即便在某細分領域內(nèi)摸爬滾打多年的資深律師，也會經(jīng)常地遇到需要他進行深入徹底的法律檢索的案件。也許，只有真正操作過法律檢索的人，才知道它的確只是“貌似”容易。而且也涉及根本性的理論問題，即現(xiàn)行法到底是什么，亦可稱之為法律淵源學說，包括對法律淵源的發(fā)現(xiàn)。例如，判例和（教義學）學理，可以作為法律淵源嗎？

2．如何理解某個條文下的具體概念。其實這關涉條文的構(gòu)成要件（或曰適用范圍）和法律后果。例如上列條文中的“合同目的”究竟何指？如丈夫購買汽車是為了送給妻子作為結(jié)婚十周年紀念日的禮物，而經(jīng)銷商遲延履行，在紀念日后才交貨，那么購買汽車作為禮物是否為“合同目的”，或者此事由在哪些情況下會構(gòu)成合同目的？丈夫可以基于此事由解除買賣合同嗎？此項工作，也包括對某一規(guī)范下類案的整理。此為法律解釋的工作。

3．對現(xiàn)實生活中的某類案件進行歸納，總結(jié)司法裁判中的價值判斷，并探討如何基于現(xiàn)行法妥當實現(xiàn)司法經(jīng)驗中體現(xiàn)出的價值判斷?！?〕例如孫維飛：《祭奠糾紛的類案研究》，載《交大法學》2012年第1期。此亦為法律解釋的工作。

4．闡釋某個具體條文或制度背后的道理。如合同法定解除上列條文涉及的是，只有在違約后果較嚴重的情形才可以基于一方當事人的違約，突破合同信守原則和交易維持原則。具體涉及上開買汽車例子，就是單純動機是否可以構(gòu)成“合同目的”?！?〕關于動機與合同目的的關系，可參見崔建遠：《債權(quán)：借鑒與發(fā)展》，中國人民大學出版社2012年版，第404～405頁。再如，動產(chǎn)善意取得制度背后的道理是什么？〔7〕對此可參見紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。而闡述這些背后的道理，往往會涉及歷史研究和比較研究。如研究《侵權(quán)責任法》第15條各種責任承擔方式的流變來源?！?〕對此參見張谷：《作為救濟法的侵權(quán)法，也是自由保障法》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2009年第2期。此種工作，一是為法律解釋和法律釋義做準備，二是為體系構(gòu)成做準備，是介于法律解釋和體系構(gòu)建之間的一種工作。

5．與上開“合同目的”例子相關的是，一個概念在多個法條中出現(xiàn)，比如《合同法》第62條第1項和第5項、第94條第1項和第4項、第148條、第166條以及第231條中，均出現(xiàn)“合同目的”字樣，其各自的涵義是否一致？不一致時究竟各自何指？諸如此類的例子很多。如法律不同地方出現(xiàn)的“交付”一詞、〔9〕對此問題的提出，參見金可可：《民法實證研究方法與民法教義學》，載《法學研究》2012年第1期，第50頁?！柏敭a(chǎn)”一詞，〔10〕對于“財產(chǎn)”各個不同含義的精彩梳理和解析，參見張谷：《試析“財產(chǎn)”一詞在中國私法上的幾點用法》，載《中德私法研究》2013年總第9卷，第135～154頁。均作何解釋。此類問題，介于法律解釋和體系構(gòu)建之間。

6．此條文／制度與彼條文／制度之間的關系，如《合同法》第107條下的損害賠償（尤其是其中的“填補賠償”類型）與《合同法》第94條規(guī)定的合同解除條件之間的關系；《票據(jù)法》第35條第2款和《物權(quán)法》第224條對票據(jù)設質(zhì)規(guī)定不同要求（一要求背書，一不要求背書），這兩種票據(jù)質(zhì)押之間的關系?！?1〕對此問題頗有說服力的解釋，參見熊丙萬：《論票據(jù)質(zhì)押背書的效力》，載《當代法學》2009年第4期。類似的例子無處不在?！?2〕例如，《公司法》第16條第1款中越權(quán)擔保的規(guī)定與《合同法》第48條（越權(quán)代理）、第49條（表見代理）和第50條（越權(quán)代表）之間的關系；《物權(quán)法》第86至88條中的“提供必要便利”和《物權(quán)法》第35條及《民法通則》第83條后句中的“排除妨害、消除危險”之間的關系；《侵權(quán)責任法》第15條中的“排除妨礙”和“消除危險”與《物權(quán)法》第35條中的“排除妨害”和“消除危險”之間的關系；《合同法》第43條下違反保密義務的損害賠償和《侵權(quán)責任法》第2條、第6條規(guī)定之因侵犯民事權(quán)“益”而承擔的賠償損失責任之間的關系；等等，不一而足。此類工作，是在闡述具體法條背后之道理的基礎上，澄清法律規(guī)范與法律規(guī)范之間的關系。其更偏向于體系構(gòu)建，但也涉及法律解釋。

7．從既有法律規(guī)定中概括發(fā)現(xiàn)更有闡釋力和涵攝力的新概念，例如德國學者Emil Seckels基于《德國民法典》中撤銷、撤回、終止、解除等制度，提出了形成權(quán)這個概念／制度。〔13〕參見Hans D?lle：《法學上之發(fā)現(xiàn)》，王澤鑒譯，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，中國政法大學出版社1998年版，第12～15頁；關于此發(fā)現(xiàn)在法學方法論歷史上的意義，see Jan Schr?der，Recht als Wissenschaft，2．Aufl．，2012，S．415f．此類工作，雖也涉及解釋，但其實更偏向于體系構(gòu)建。

8．法律規(guī)定不完備的情形，所做的法律漏洞填補工作。例如一位名畫家在別人的畫布上作了一幅畫，該畫家和畫布原所有權(quán)人就此畫的所有權(quán)發(fā)生爭執(zhí)。由于中國《物權(quán)法》并沒有規(guī)定加工制度，從而存在法律漏洞。此項工作，實際是運用現(xiàn)行法中并不存在的概念和制度，基于法律創(chuàng)制的各種方法，去填補漏洞?！?4〕對此可參見紀海龍：《法律漏洞類型化及其補充——以物權(quán)相鄰關系為例》，載《法律科學》2014年第4期。

9．在法律規(guī)定有缺陷的情況下，通過法律漏洞填補的方法，去彌補法律規(guī)定的缺陷。例如《物權(quán)法》沒有規(guī)定越界建筑，如果機械適用法律，則在越界建筑的任何情形，被越界人都可基于《物權(quán)法》第35條主張排除妨害，即拆除越界建筑，但拆除所有已建的建筑構(gòu)成社會資源的浪費，從而《物權(quán)法》第35條缺少本應存在的例外規(guī)定。故而在滿足特定條件下，應基于利益衡量思想限制《物權(quán)法》第35條的適用?！?5〕見前注〔14〕，紀海龍文，第84頁。

10．發(fā)展、研究現(xiàn)行法中并不直接體現(xiàn)的抽象概念和原則，如民事法律事實、〔16〕王軼：《論民事法律事實的類型區(qū)分》，載《中國法學》2013年第1期。比例原則〔17〕如Michael Stürner，Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht，Mohr Siebeck，2010．等等。按照王軼對民法中問題的類型化，這一類問題似乎應主要屬于所謂的“純粹民法學問題”。〔18〕關于民法問題和純粹民法學問題這種類型化，參見王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期；王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第3～28頁；見前注〔16〕，王軼文，第75、78～79頁。

11．編撰體系書，也就是通常所說的教科書，比如民法總論教科書。也即是將上述所有內(nèi)容體系化地展現(xiàn)出來。沒有教科書，學生無從學習。凡是認真從事過教學工作的人，都能體會一本優(yōu)秀教科書的價值。而能夠去繁化簡，編撰經(jīng)得起時間與實踐檢驗的優(yōu)秀教科書，也許是法教義學者“功力”的最高體現(xiàn)。

當然教義學者還進行其他方面的研究，比如關于民法典制定的研究。但這些研究，就像本文的研究一樣，往往已經(jīng)并非是法教義學領域內(nèi)的研究。比如關于民法典的話題，必然是綜合法（教義）學、（法）社會學、（法）史學和（法）哲學等各個學科知識和視角的討論。

以上列舉即法教義學活動的主要內(nèi)容，即認識現(xiàn)行法，體系化地整理現(xiàn)行法和現(xiàn)行法規(guī)范背后的道理，用其來進行溝通和交流，以指導法律實踐。從而法教義學包括但不限于法解釋學，還包括體系整理等工作。法教義學在很大程度上與大家常說的部門法學重合。〔19〕林來梵認為法教義學實際上也可用來指稱部門法學，參見林來梵、鄭磊：《基于法教義學概念的質(zhì)疑——評〈中國法學向何處去〉》，載《河北法學》2007年第7期，第20頁。而法釋義學或法信義學則都是對法教義學的不同譯名而已。以上的列舉，也揭示了法教義學所運用的三個方法：法律淵源學說、法律方法論（法律解釋和漏洞填補）、體系化。

法學首先是一種技藝?！?0〕關于作為“技藝”的jurisprudentia，參見鄭永流：《安身立命，法學賴何？——法學的科學性及自主性散論》，載《法制日報》2001年1月14日，第003版。而這種技藝，主要體現(xiàn)在法教義學中。這便是法教義學的實踐導向。法教義學的目標讀者群，除了法教義學研究者群體自身之外，主要是法律實踐的參與者，如法官、立法者、律師。這些參與者，先是作為法科學生學習法教義學；然后又用法教義學的知識，指導自己的法律實踐。從而，法教義學一方面建立在現(xiàn)行法（lex lata）上，〔21〕許德風先生將之稱為“無法律，不教義”，參見許德風：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期，第938頁。另一方面面對的是特定的行動者，即法律實踐的參與者?！?2〕Jestaedt，supra note〔2〕，at 6．法教義學便構(gòu)成了學術(shù)和實踐的共同交流空間。例如德國法下的法典評注書，作為典型的法教義學著作，大多是由法學家和法律實踐者（主要是法官，也包括律師）共同撰寫。法教義學的語言，便成為了法學家和法律實踐者之間的共同母語。而正是通過法教義學，學術(shù)和實踐的互動得以充分實現(xiàn)?！?3〕關于法教義學的實踐功能，亦可參見陳玉山：《論法教義學的實踐品性》，載《合肥師范學院學報》2010年第2期。而沒有這種“法言法語”，則法律人群體便會處于“失語”狀態(tài)，基本沒法溝通。而這就是法教義學的功能，是其不可替代之處。

一言以蔽之，法教義學的功能在于溝通（communication）。這里的溝通是法律實踐中的溝通。法律實踐中的溝通，首先是教學，即培養(yǎng)未來的法律實踐者。正如上個世紀著名元倫理學家英國學者黑爾頗有洞見地指出，“沒有原則（引者按：黑爾的原則，從其上下文看，也可理解為規(guī)則、原理或規(guī)律），我們就無法從我們的前輩那里學到任何東西。這可能意味著，每一代人都必須從零開始自學”?！?4〕黑爾繼續(xù)指出，“即令每一代人都可以自學，它們也不能在沒有原則的情況下這么做。因為自學和其他教育一樣，也是原則的教育”。參見［英］理查德·黑爾：《道德語言》，萬俊人譯，商務印書館2005年版，第60頁。同樣，如果沒有法教義學對法律知識的整理，每一代法科學生也都必須要從零開始自學?；仡櫢母镩_放以來中國法學、法律和法治的發(fā)展歷程，我們必須承認，如果沒有對其他法秩序（如民國時期的中國以及臺灣）法教義學的學習，我們現(xiàn)在應該還是處在法律發(fā)展的“茹毛飲血”時代。其次，這里的溝通，也包括司法和立法活動中的溝通，指導法官判案實踐，為立法提出建議，等等。

將法教義學的功能定位在法律實踐中的溝通，這并非是泛泛之談，而是一種社會學角度高度凝練的理論概括。這個理論概括可具體分解為如下幾個方面：

第一，法律實踐中的溝通（法教義學）是就法律規(guī)范進行的溝通。法律實踐是法規(guī)范的操作，從而必然是就法律規(guī)范進行的溝通。這一方面意味著法教義學是關于法規(guī)范的知識，從而法律中的各種概念只是對法規(guī)范進行溝通的手段。另一方面，在成文法國家，尤其在法典化的國家，法教義學的對象主要是成文規(guī)范。而由于成文規(guī)范主要是國家權(quán)力的產(chǎn)物，從而法教義學的操作，易于（雖然并不必然）導致對國家權(quán)力的無條件遵從。

第二，溝通意味著理性的溝通。從而，關于法律規(guī)范的溝通，必然要講法律規(guī)范背后的道理。凡是能講清楚規(guī)范背后道理的任何方法，法教義學均不應排斥。從而，無論是法律的經(jīng)濟分析，亦或法社會學的事實研究，均可構(gòu)成法律規(guī)范背后的道理。法教義學無須排斥，也不應排斥這些外部視角的觀察。

第三，法教義學這種關于法律實踐的溝通，提供了法律人的法言法語。從而，任何外部視角對法律的觀察，如果它們能在法律實踐中起到作用，必須被轉(zhuǎn)譯為法教義學的語言。而這也正是法教義學絕對不可替代之處。如同翻譯外語作品最好應由目標語言作為母語之人進行，將法外視角對法律規(guī)范的觀察轉(zhuǎn)譯為法教義學的語言，合適的人選也應是（熟悉法社會學或法律經(jīng)濟分析等方法的）法教義學者。

第四，理性的溝通要求各種道理之間無矛盾，要求將規(guī)范背后的意旨串聯(lián)起來理解。這在一定程度上要求法教義學的體系化。

第五，至關重要的是，將法教義學的功能定位為關于法律實踐的溝通，也就意味著體系化也只是溝通的手段。而這便破除了法教義學“科學化”的迷夢。法教義學體系化的功能不在于科學化，不在于發(fā)現(xiàn)真理，發(fā)展自然科學意義上的“知識”，而在于人與人之間（在法律實踐中的）溝通。法教義學不是一種科學，至少不是自然科學意義上的科學。

至于學者總結(jié)的法教義學的眾多功能，如理順和體系化功能、穩(wěn)定功能、減負和否定禁止功能、對法律適用的約束與革新功能、批判與修正功能，〔25〕參見前注〔1〕，魏德士書，第140～142頁；類似總結(jié)亦可見前注〔1〕，羅伯特·阿列克西書，第328～335頁。要么是“溝通”功能的具體體現(xiàn)，如理順和體系化；要么是法教義學的作用，而非獨一無二、不可替代的功能。本文認為法教義學的功能在于關于法律實踐的溝通，強調(diào)的是法教義學獨一無二、不可替代的功能。而法教義學其他的作用或效果，并非是法教義學獨一無二、不可取代之處，例如不獨法教義學，法律本身也可發(fā)揮約束作用；例如法律經(jīng)濟分析、法社會學等外部視角對法律的觀察，也能起到對法律的批判和修正作用。

三、法教義學的潛在弱點：作為科學化方法的體系化

法教義學的操作模式，是一個先抽象再具體化的操作模式。這分三步走。第一步：抽象與提煉。也就是從現(xiàn)行法律規(guī)定和法律實踐中，抽象出背后的道理。這些道理，或者體現(xiàn)為價值（判斷），或者被描述為概念及制度。第二步：體系化。將通過第一步提煉出來的諸道理、價值、概念、制度盡力融貫為無矛盾的體系。第三步：將如此形成的（道理或價值的）體系反過來適用到對具體法律規(guī)范的應用以及對法律案件的解決，適用到法的創(chuàng)制（如立法、法律漏洞補充）中。德國學者Jestaedt將此總結(jié)為：去脈絡化（Dekontextualisierung）、一致化（Konsistenzialisierung）、再具體化（Rekonkretisierung）?！?6〕Jestaedt，supra note〔2〕，at 6．

如果觀察普通法的實踐，可發(fā)現(xiàn)普通法中的法律推理過程，其實與上述教義學的操作過程也大致吻合。邁爾文·A．艾森伯格（Melvin A．Eisenberg）在論述普通法中法律推理的原則時，概括了如下四個基本的理念：〔27〕Melvin A．Eisenberg，“The Principles of Legal Reasoning in the Common Law”，in Douglas E．Edlin（Ed．），Common Law Theory（Cambridge：Cambridge University Press，2008），p．82．1．法官造法：即（在立法沒有介入的前提下）法官創(chuàng)制關于私人行動的規(guī)則。2．法律推理的原則在于教義命題（doctrinal proposition）和社會命題（social proposition）之間的互動；教義命題在形式上具有規(guī)則（rule）的形式，包括法規(guī)和先例本身，也包括無約束力的教義闡釋，如其他州的法規(guī)或先例，以及重述、學者闡述等；社會命題是上述教義命題以外的命題，如道德規(guī)范、政策、經(jīng)驗命題。教義命題是被法律專業(yè)人士作為法律規(guī)則（as legal rules）所援引的?！?8〕Melvin A．Eisenberg，supra〔27〕，at 83．3．法律規(guī)則只能由社會命題所正當化，社會命題用來正當化教義命題。4．在法律推理中應貫徹一致性原則，而這個一致性取決于諸社會命題間的一致性?！?9〕Melvin A．Eisenberg，supra〔27〕，at 85．法律推理存在一個基本的二元困境，即社會一致性理想（ideal of social congruence）和教義穩(wěn)定性理想（ideal of doctrinal stability）之間的緊張關系。解決這個緊張關系的方案是符合以及基本上符合社會命題的規(guī)則應被運用，而不符合社會命題的規(guī)則（壞規(guī)則，poor rules）應被拋棄。

從而，從粗略的大框架上看，法教義學和普通法法律推理的操作，具有很大的一致性，即1．立足于現(xiàn)行法；2．講規(guī)則背后的道理（抽象化思維）；3．道理與道理之間講究一致性（弱的體系思維）；4．規(guī)則不合理時對規(guī)則的改變（法教義學操作主要通過漏洞填補以及立法做出）。只不過判例法下法律適用的功夫主要在于識別，而成文法下主要在于解釋。

接下來的問題是，既然在大體框架上法教義學操作和普通法的法律推理沒有本質(zhì)區(qū)別，那為何法教義學會被人們認為僵化、保守、遠離生活呢？即便在德國，也存在對法教義學質(zhì)疑的聲音。德國學者將此種質(zhì)疑總結(jié)為三個方面：在國際比較層面，法教義學在學科上的地方主義，也即太德國（Provinzialismus，zu deutsch）；在與非法學學科的比較層面，法教義學在學科上的孤立主義，也即太獨特（Isolationismus，zu eigenbr?tlerisch）；在法學學科內(nèi)部的整全主義，也即太霸道（Integralismus，zu vereinnahmend）?！?0〕Jestaedt，supra note〔2〕．這三點，也許也能概括中國的非教義學學者對法教義學的觀感吧。

法教義學的弱點，要從其方法中找尋。如上所述，法教義學的方法有三：1．法律淵源的識別；2．法律方法論（主要包括法律解釋和漏洞填補）；3．體系化。法教義學潛在弱點的原因在于體系化。德國式的法教義學作為一種學術(shù)研究，作為一種科學化的探索，以體系化為形式。作為形式的體系化，其實也有不同的形式。而不恰當?shù)捏w系化會導致法教義學的保守和僵化傾向。

人們在法（教義）學中經(jīng)常談及體系，但往往并不清楚談及的體系何指。對于體系，至少要區(qū)分：實證法體系、法的體系與和法學體系；公理式的體系與法律背后的原則／價值；規(guī)范的體系與概念的體系。

（一）實證法體系、法的體系與法學體系

實證法本身有其體系，如民法、刑法、憲法、行政法、訴訟法，均是按照體系進行的劃分。即便在英美法系，也有合同法、侵權(quán)法、財產(chǎn)法、刑法等體系性的劃分。而民法下又有《合同法》《物權(quán)法》等不同法律。實證法體系是立法的產(chǎn)物。但立法的這種體系，同時也是長期以來法學對法材料進行體系化整理的產(chǎn)物。無論如何，此種體系化對于立法規(guī)制以及對于找法，都具有意義。不過，實證法本身的體系，是一種較弱意義上的體系，其只是類似于中醫(yī)藥鋪中的各個抽屜，或者類似于圖書館對圖書的擺置，起到的功能是分類整理。并不能將此種體系理解為一個整體，更不能將其理解為一個無矛盾的統(tǒng)一體。當今社會的很多立法，是為了應對眼前的現(xiàn)實問題而進行的，并非構(gòu)成一個整體。只要翻開任何一本“法律法規(guī)全書”，就能直觀地看到這一點。隨著社會生活日益復雜，這樣的立法規(guī)制，更多地是按照社會事實領域（例如環(huán)境保護法、消費者保護法、企業(yè)國有資產(chǎn)法），而不是按照邏輯（例如物權(quán)法、債法）進行的。而且，“數(shù)量龐大的法律淵源與來自不同時期的法律規(guī)范導致了大量規(guī)范沖突：許多法律規(guī)范調(diào)整相同事實，但卻產(chǎn)生不同的、甚至截然相反的法律后果，可見，整個法律制度實際上并沒有形成無內(nèi)部矛盾的統(tǒng)一體。它總是存在價值評價矛盾、錯誤與規(guī)范漏洞”?！?1〕見前注〔1〕，魏德士書，第118頁，邊碼271。實證法是有漏洞的，對于這點應該沒有異議。

但19世紀的德國法學家，將法（Recht）與實證法（Gesetz）進行了明確的區(qū)分。對于薩維尼，“法首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的”?！?2〕薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第11頁。又可參見薩維尼：《歷史法學派的基本思想》，艾里克·沃爾夫編，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第8～9頁。對于19世紀的德國法學者而言，實證法雖然可以有漏洞，但法本身卻可以是無漏洞的。普赫塔寫道：“……習慣法和制定法也呈現(xiàn)出其不完備性。此種漏洞被〔學術(shù)〕體系展示出來，并被學術(shù)體系所填補?！薄?3〕Georg Friedrich Puchta，Pandkten，8．Aufl．，besorgt von Rudorff，1856，§16，S．29．早期，耶林說過法是“內(nèi)在地完整（vollst?ndig）的歷史產(chǎn)物”?！?4〕Rudolf Jehring，Geist des r?mischen Rechts auf den verschliedenen Stufen seiner Entwicklung，1．Teil，2．Aufl．，Leipzip 1866，§3，S．26．從而，當時的法學家認為，整個法體系（而非實證法體系）是無漏洞的?！?5〕這一點在當時的德國應為通說。更詳細的引證參見前注〔13〕，Jan Schr?der，at 250．如果法體系是無漏洞的，那么法學體系便也應是無漏洞的。因為法體系的存在本身默然無聲，其只能基于法學認識才能被呈現(xiàn)出來。法是“民族精神”，從而只能由法學家這個“神漢”來呈現(xiàn)出來。例如上文所引普赫塔的觀點，便是認為習慣法和制定法的漏洞應通過學術(shù)體系而被填補。而由于學術(shù)將法體系中隱藏的法規(guī)范呈現(xiàn)出來，法學便在歷史上也就首次變成了法律淵源?！?6〕Jan Schr?der，supra note〔13〕，at 587．由是，法學實證主義（rechtswissenschaftliches Positivismus）在19世紀的德國占據(jù)了主導地位。此等法學實證主義，只是從體系、概念和原理中獲取法條及法條的適用，不承認可以從法學以外的價值和目標（例如宗教的、社會的或科學的價值和目標）中獲取法律發(fā)展變化的動力。〔37〕參見弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第415頁。需注意的是法學實證主義與法律實證主義的不同。前者是從法科學中獲取法律；而后者認為實證法是幾乎唯一的法律淵源。

之所以介紹一百多年前德國歷史法學派的觀點，是因為當今德國法和德國法學的根在歷史法學派。歷史法學派的觀點，也潛在地、默默地影響著今天的德國法學，轉(zhuǎn)而也就對中國法學發(fā)生影響。法學體系無漏洞雖然是19世紀歷史法學派的思想，雖然當今中國恐怕沒有人會承認法（教義）學體系無漏洞，但教義學者在面臨問題時，自覺或不自覺地認為既有教義學體系會提供問題答案，自覺或不自覺地認為沒有找到答案是因為自己的教義學功力不足，這種想法恐怕也的確存在。面臨問題，首先在教義學體系內(nèi)尋找答案，這本身并沒有錯，因為這一方面有利于既有知識的運用，而不至于對于所有問題都另起爐灶，另一方面也有助于相同事務相同處理。但這種習慣性思維，自覺或不自覺地就會導致，在處理法學問題時喪失運用其他學科知識和視角的敏感性。

但在當今的社會，不得不承認法最主要是立法者制訂的實證法〔38〕盧曼認為法的實證化是社會系統(tǒng)功能分化不可避免的后果。只有實證化的法，才能一方面吸收現(xiàn)代社會中（結(jié)構(gòu)性地決定）的過度可能性，另一方面又是通過選擇性的程序?qū)χx擇性地吸收，從而既能對付可能性增長，也能實現(xiàn)可能性化簡。Niklas Luhmann，Rechtssoziologie，3．Aufl．，1987，S．204．中文版參見尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團2013年版，第245頁。和法官在長期判決中發(fā)展出的司法實踐?！?9〕按照盧曼的觀點，法官的活動其實是和立法者一起將法予以實證化。參見前注〔38〕，盧曼書，第244頁。從而，我們應當承認法的體系最主要是由實證法體系所組成。同時，也就必須把實證法體系和法學家構(gòu)建的法（教義）學體系嚴格區(qū)分開來，而不是把法學家構(gòu)建的法學體系混同為法的體系。即我們應該對上述的法學實證主義時刻保持警惕。實證法體系只是粗略的、抽屜式、更多是按照社會生活事實排列的，體系內(nèi)的規(guī)范相互間可能有矛盾。而法學家構(gòu)建的法教義學體系，則只應是對實證法的理性說明和理解，其獨一無二的功能是就法律實踐進行的溝通。從而，不應將教義學體系臆想為俯視著大地上實證法的天上高級存在。法教義學的任務應是說明實證化背后的道理，既包括單個規(guī)范背后的道理，也包括各個規(guī)范之間的關系，以求為法的適用服務；并發(fā)現(xiàn)實證法的不足之處，依據(jù)實證法背后的價值觀念以及社會需求去（指導立法者和法官）補充和完善實證法的不足之處，以求為法的創(chuàng)制服務。法（教義）學體系不能也不應排斥任何外在視角對法律的觀察，而是應時刻對這些外在視角對法律的觀察保持敏感度，將之內(nèi)化、轉(zhuǎn)譯為法教義學體系中的知識。在實現(xiàn)此任務時，雖然也應采取體系化的方法，但尤其要小心提防法律概念的公理式演繹體系的可能弊端，而應時刻用法律規(guī)范背后的原則或價值監(jiān)視演繹方法的適當性。

小結(jié)：當今的法教義學不應在實證法體系之外尋求法的體系。法教義學是對實證法體系的理解與闡釋；應對法學實證主義的潛在影響加以警惕，重視外在視角對法律的觀察。

（二）公理式推演體系與法律背后的原則／價值

所謂公理式的推演體系，是從一個被設定為公理的最高規(guī)范或一個抽象的最高概念出發(fā)，進行推演，獲取進一步的知識。例如平面幾何從幾個少數(shù)公理出發(fā)，推演〔40〕這里用推演，而非演繹一詞，是因為演繹指向的是命題或曰判斷（即句子），也就是從大前提經(jīng)由小前提到結(jié)論的過程。而推演還包括了概念的劃分，比如通過屬加種差的方法從一個屬概念開始，越來越細分地獲得種概念。出整個平面幾何體系。法教義學中也存在此種操作。例如薩維尼從法律事實出發(fā)，推演出整個法律關系體系：法律事實劃分為自由行為和偶然情況；自由行為劃分為侵權(quán)和意思表示（法律行為）；意思表示又劃分為單方意思表示和合同?！?1〕F．C．Savigny，System des heutigen R?mischen Rechts，Dritter Band，1840，S．5ff．再如施塔姆勒從法這個概念出發(fā)，進行不同方向的劃分，將之分為：人法和物法；一般法和特別法；客觀法和主觀法（權(quán)利）；合法和違法?！?2〕Rudolf Stammler，Rechtsphilosophische Grundlagen，1928，S．46f．按照此種方法，權(quán)利這個概念，也可劃分為支配權(quán)和形成權(quán)；支配權(quán)可劃分為絕對權(quán)和相對權(quán)；絕對權(quán)劃分為財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)；財產(chǎn)權(quán)劃分為物權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)；物權(quán)劃分為自物權(quán)和他物權(quán)；等等?！?3〕概念推演，至少可追溯到柏拉圖的分解法或曰二分法（Dihairesis），即一種進行區(qū)分的方法。“區(qū)分”以一個具有統(tǒng)一性的概念為前提。例如要了解“釣魚”是怎么回事，首先要確定它是一種“技藝”，是眾多技藝之一。但這個認識是不充分的，因為在“技藝”和“釣魚”之間還有許多“居間者”。因此柏拉圖首先把技藝分為“創(chuàng)造的”和“獲得的”，再把獲得的技藝分為“自愿的”和“強迫的”，把強迫的技藝分為公開的“斗爭”和暗地里的“算計”，把算計分為“針對無生命的東西”和“針對活物”亦即“獵取”，把獵取分為“針對陸生的”和“針對水生的”，把水生的分為“水鳥”和“魚”，然后把捕魚分為“不造成傷害”（用網(wǎng)）的和“造成傷害”（用刺）的，把用刺的方式分為“從上往下刺”（叉魚）和“從下往上刺”——亦即“釣魚”。參見先剛：《試析柏拉圖的“辯證法”概念》，載《云南大學學報（社會科學版）》2013年第2期。有學者總結(jié)現(xiàn)代民法的體系化方法與羅馬法時期不同，羅馬法時的民法體系是對象分類式的，如人法、物法、訴訟法；而現(xiàn)代民法的體系化是要素分析式的，如權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使、權(quán)利消滅等等?！?4〕參見楊代雄：《民法學體系化思維模式的譜系》，載《江海學刊》2010年第1期。我國學者李錫鶴從資源稀缺性和人性在于意志表達這兩點出發(fā)，構(gòu)建其民法的體系，似乎運用的也是此種公理式的推演方式?！?5〕參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版。尤其可參見該書第26頁“可支配稀缺資源”的類型劃分表。

從一個前提出發(fā)進行邏輯的推演，這種方法本身當然不錯。甚至對于科學認識（包括法學認識）都必不可少。需要警惕的則是將此種推演極端化。極端化可能體現(xiàn)在，把此種方法視為法學的唯一科學認識方法，從而認為依照此方法得出的概念劃分具有絕對正確性，認為其是完整的、覆蓋所有的。從而天然地排斥不能歸入概念類型的新事物，或至少會特別糾結(jié)于究竟把某新現(xiàn)象歸入到哪個概念下。大陸法系國家對信托性質(zhì)的爭論，〔46〕對此參見周小明：《信托制度：法理與實務》，中國法制出版社2012年版，第65～69頁。20世紀90年代對股權(quán)性質(zhì)（物權(quán)亦或債權(quán)）的爭論，莫不是此種思維方式的表現(xiàn)。而這兩個例子也表明，此種推演式的體系并不能滿足豐富多彩的現(xiàn)實生活。雖然依據(jù)邏輯而進行的概念分類和推演，背后必然也會在一定程度上反映出社會事實。但就像Eugen Ehrlich所說：“刮臉刀片也可以用于切面包，只是很難避免其危險和缺陷?！薄?7〕E．Ehrlich，Die juristische Logik，S．273，轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，Jan Schr?der，at 419．如果給予邏輯以充分的關照，那么就可能損害了生活的豐富性。

法學家要時刻對于法學的多重面相加以警醒。法學是現(xiàn)代社會中法律實踐的一種，而法律實踐更是整個社會實踐的一個方面。〔48〕Kaarlo Tuori，“Self－Description and External Description of Law”，in NoFo 2，November 2006，pp．27－28．法學又不僅僅是法律實踐的一種，而同時又是科學實踐的一種。從而法學，具有多重身份和面相?！?9〕Kaarlo Tuori，supra note〔48〕，at 28．這就決定了，法學一方面要用科學的方法（包括邏輯的方法）處理法律，另一方面也要面對社會實踐。而只有重視法律（規(guī)范）背后的目的、價值、原則，〔50〕粗略地講，“目的（Zweck）”和“價值（Wert）”一般可以互換使用，因為價值也暗含著該價值構(gòu)成值得追求的目的。只是兩者的側(cè)重點不同，目的更為具體些，側(cè)重于指明行動的方向；而價值較為抽象些，側(cè)重于指明如何確定目的方向。另外，“價值（Wert）”和“原則（Prinzip）”之間，其實也很難區(qū)分，兩者經(jīng)常也可以混用。但在法律領域，法律原則多從實證法中得來，或至少基于傳統(tǒng)；而價值則可以是基于法律，也可以來源于法律之外。關于目的和價值之間的關系，參見R?hl ＆R?hl，Allgemeine Rechtslehre，3．Aufl．，2008，S．272f；關于價值和原則之間的關系，參見該書第289頁以下。法學才能保持法律和社會之間的張力。這種目的、價值、原則，起到了溝通法律實踐和社會實踐的作用。所以，法學運用概念體系對法律的描述，只是一種居于次位的形式性的體系；法學對法律更重要的描述，是用價值、法律目的、法律原則來描述法律背后的道理。在法學體系中，概念的邏輯體系只是居于次位的形式，而價值、規(guī)范目的和原則，才居于主位。這既包括每個單獨法律規(guī)范背后的法律意旨，也包括從諸多法律規(guī)范中歸納出來的法律原則，還包括基于社會需求而被社會普遍認可的價值，以及作為思維和論證形式的元規(guī)范〔51〕對于不具有實質(zhì)內(nèi)容，而只具有形式性的元規(guī)范，參見Humbertoávila，Theory of Legal Principles（New York：Springer，2007），pp．83－126．（例如比例原則）。法學的任務，不僅是用形式邏輯的方式去構(gòu)建概念，來描述法律；更應是一方面從法律中總結(jié)實證法認可的普遍價值（如私法自治、信賴保護），另一方面從社會需求中發(fā)現(xiàn)應被法律認可的普遍價值（如被法律認可前的勞動者保護、消費者保護），并促使此等價值在立法或司法實踐中得到認可。而這個價值體系應該優(yōu)位于概念邏輯體系。例如由于德國法中侵權(quán)法的固有缺陷，導致特定的價值不能被德國民法典中的規(guī)則所保護，德國司法和學說便突破違約和侵權(quán)的二分法，而借用耶林的理論，發(fā)展出了締約過失責任?！?2〕對于此段歷史，詳細的敘述見HKK－Harke，§311Ⅱ，Ⅲ。由于中國侵權(quán)法的保護范圍要廣于德國法，從而締約過失責任在中國法下是否還應被定性為合同責任和侵權(quán)責任之間的第三條道路，亦或直接歸入侵權(quán)責任的范疇，頗值得探討。正是為了恰當保護欺詐、脅迫之受害人的利益，學者才會突破合同無效便不再能被撤銷這個邏輯障礙，而認為無效的合同也可被撤銷。〔53〕未成年人甲受乙之脅迫，將某物賣給乙，乙將該物出賣于丙。甲的法定代理人拒絕追認甲和乙之間的買賣合同，從而該合同為無效合同。乙將該物出賣于丙便為無權(quán)處分。丙是否能夠取得所有權(quán)，取決于丙是否為善意。丙不知甲是未成年人；但是知道甲受乙脅迫的事實。然而，在善意取得情形，受讓人（丙）只是知道所有權(quán)人（甲）和出讓人（乙）之間的可撤銷事由，還不足以認定丙的惡意，而只有在甲乙之間合同的確被撤銷時，才可認定丙的惡意（德國民法第142條第2款）。從而，如果甲乙間無效的合同不能被撤銷，則丙便可以善意取得。德國學界認為在此情形，無效的合同也可被撤銷。Hans D?lle，supra note〔13〕，at 15－18；又可見王澤鑒：《無效法律行為之撤銷》，載前注〔13〕，王澤鑒書，第26～38頁。

這里需要提及的是，本文此處討論的價值、原則等，與卡納里斯、拉倫茨等人認定的法的內(nèi)在體系，〔54〕關于法的內(nèi)在體系，參見卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第348～362頁。在理論層面上略有區(qū)別（盡管在實踐層面也許區(qū)別不大）。本文此處言及的價值，并非“法”的體系，而是作為法學認識結(jié)果的價值或原則集合，也即是“法學”的價值集合。所謂并非“法”的體系，是因為實證法法律背后雖然有道理，立法者雖然在立法時，是受一定的價值支配，但這些價值，并非法律本身。每一位讀者都可以從中讀出各自的價值集合，而不是去“發(fā)現(xiàn)”法律背后客觀存在的價值體系（客觀精神）?！?5〕當然，這也并不會導致對于特定法律，存在無數(shù)的解讀。對于特定問題，一般也就只有幾種不同觀點而已。從而，這些被讀出的價值集合，并非法律淵源，也不具有規(guī)范效力?！?6〕對此亦可參見前注〔50〕，R?hl ＆R?hl書，第442頁以下。這些被讀出的原則和價值，毋寧是在論證具體問題之解決方案時的論據(jù)。從而，對于這些價值集合的論證，遵循商談的規(guī)則：誰主張，誰舉證。另一方面，“法學”認識出的價值集合和拉倫茨等論述的“法的內(nèi)在體系”也具有共同點：一是在于對概念和規(guī)范所應實現(xiàn)的目的和價值的重視；二是都承認價值集合的開放性和變動性。

小結(jié)：要警惕公理式的演繹體系；應時刻關注規(guī)則背后的價值和原則。法學中認定的價值集合，并非構(gòu)成一個具有法律效力的價值體系，而只是在論證中可資利用的論據(jù)。

（三）概念的體系與規(guī)范的體系

與把法的體系和法學體系混淆在一起相關的，是把法的體系不自覺地看成是概念的體系。例如耶林曾在其著作中，認為法學的任務首先是認識“法字母”，就像字可被分解為字母，字母的組合便構(gòu)成各個不同的字，法律也就可以通過特定數(shù)量的概念及其組合被描述出來?！?7〕對此的詳細介紹和進一步的引注，參見吳從周：《概念法學、利益法學和價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第85～89頁。但我們必須清醒地認識到，法律的最小分子，從來就不會是概念，而是規(guī)范！而所謂的法律概念，只是規(guī)范的名字或構(gòu)成要素而已。例如使用所有權(quán)這個概念，其實是用來指代所有構(gòu)成所有權(quán)制度的各個規(guī)范。〔58〕R?hl ＆R?hl，supra note〔50〕，at 189．再如善意取得這個概念，其實描述的是《物權(quán)法》第106至108條。從而，法的體系，從來就不應是概念的體系?！胺?，是由規(guī)范組成，也只是由規(guī)范組成?！薄?9〕R?hl ＆R?hl，supra note〔50〕，at 189．

不得不承認，概念對于法律適用必不可少。首先是沒有概念，人類不能思維；其次是因為規(guī)范是由概念組成的。大陸法系法律適用過程的最后一步為司法三段論（涵攝）。而涵攝的過程，實際就是確定案件事實是否滿足規(guī)范的構(gòu)成要件的過程。所謂的構(gòu)成要件，其實便是一個又一個的概念。如果一個規(guī)范中存在某個概念，如“合同目的”，那么在適用法律時，必然要面對單純的動機是否屬于“合同目的”這樣的問題。這是對于法律適用必不可少的法解釋工作。

而在德國式法教義學中，存在一種特定的關于概念的操作，其作用便在于維護既有的法學體系，而這種操作天然具有忽略對規(guī)范的探求，忽略案件背后真實利益關系和其他學科知識的傾向。此種操作便是建構(gòu)（Konstruktion）。

建構(gòu)這種技術(shù)，是19世紀德國法學最核心和最受歡迎的操作方式?！?0〕Jan Schr?der，supra note〔13〕，at 406．施塔姆勒曾說，“在方法層面上，法（學）的體系化和法（學）上的建構(gòu)并無差別”。〔61〕Rudolf Stammler，supra note〔42〕，at 48．建構(gòu)是“通過（外在）體系中既存的或可無縫植入其中的某些概念，來把握某規(guī)范或某合同模式的規(guī)制內(nèi)容”?！?2〕Karl Larenz，Claus－Wilhelm Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3．Aufl．，Springer 1995，S．268；中譯文亦可參見前注〔54〕，卡爾·拉倫茨書，第320頁。于此，人們將某個法律現(xiàn)象歸入到某個概念中，從而可以將適用于此概念的所有規(guī)范，都適用于此法律現(xiàn)象。例如人們討論履行是一個合同還是一個事實行為。如果將履行定性為合同，那么一個無行為能力人所為的履行行為便為無效。如果把占有認定為事實而非權(quán)利，那么關于權(quán)利取得的規(guī)定便不能適用于占有，從而占有也可以通過暴力獲得。〔63〕Jan Schr?der，supra note〔13〕，at 273．對于期權(quán)（Option），可被認定為買賣合同的預約，或具有長期效力的合同要約，或形成權(quán)的賦予?！?4〕參見前注〔54〕，卡爾·拉倫茨書，第322頁。構(gòu)建這種技術(shù)有其積極意義，其一方面有助于人們把問題表述清楚，另一方面發(fā)現(xiàn)相同種類的問題，從而對之進行相同處理?！?5〕R?hl ＆R?hl，supra note〔50〕，at 71．尤其是有助于啟示人們發(fā)現(xiàn)可能（類推）適用的規(guī)則?！?6〕Jan Schr?der，supra note〔13〕，at 408．例如，如果我們把期權(quán)視為形成權(quán)，則適用于形成權(quán)的相關規(guī)則，如對形成權(quán)行使本身不可設定條件，便可能會被（類推）適用到期權(quán)中。

但在邏輯上，建構(gòu)這種技術(shù)并不能成立。建構(gòu)這種技術(shù)，與歸納（抽象）之后再演繹的方法非常相似。通過歸納的方法獲取規(guī)則或原則，是基于一個或多個判斷獲得一個更加抽象的規(guī)范或原則，然后再將之（類推）適用到別的案件中；而建構(gòu)，則是將一個或多個規(guī)則上升到一個種概念，如所有權(quán)、合同、形成權(quán)等等，然后再將此種概念連結(jié)的所有規(guī)則，適用到被認定為屬于這個種概念的屬概念或現(xiàn)象上?！?7〕Jan Schr?der，supra note〔13〕，at 273．從而，歸納在邏輯上的不成立，〔68〕在自然科學哲學中，休謨第一次提出了歸納在邏輯上站不住腳，此被羅素稱為“歸納問題”。簡明的介紹可參見A．F．查爾默斯：《科學究竟是什么》，魯旭東譯，商務印書館2011年版，第41～76頁。也同樣適用于建構(gòu)。我們不能保證適用于某個種概念的所有規(guī)則，也肯定對于這個種概念下的所有現(xiàn)象都適用。其原因在于，抽象出種概念的過程，去除了太多的具體因素，而被構(gòu)建入種概念的現(xiàn)象永遠是具體的，從而可能存在特殊情況。從而建構(gòu)這種法律適用技術(shù)，不可能是邏輯上的必然要求，也不應具有法律上的約束力，毋寧只是發(fā)揮思維上的啟迪作用。從而，德國學者也承認，建構(gòu)本身并非只是邏輯上的操作，某種建構(gòu)是否合適，常常取決于法律的目的、交易上的需要等等?！?9〕參見前注〔54〕，卡爾·拉倫茨書，第324頁。

尤其需要警醒的是，建構(gòu)本質(zhì)上只是通過在概念上定性，迂回地去找尋合適的規(guī)范。這種迂回的方式，一方面可能會導致目光主要聚焦于概念，而非具體案件所應適用的規(guī)范。另一方面，這種迂回的方式，自然便將解決問題的路徑向既有的體系引導，“在存疑案件中并不是通過評價來自己做出決定，而是傾向于去尋找也許已經(jīng)存在的解決辦法，即人們猜測解決辦法就掩藏在概念中”。〔70〕R?hl ＆R?hl，supra note〔50〕，at 68．從而，建構(gòu)非常容易導致人們忽略案件背后的真正利益和價值，尤其容易導致人們忽略用其他學科的知識（如經(jīng)濟分析）去分析疑難的法律案件。

小結(jié)：法律體系是規(guī)范的體系而非概念的體系。建構(gòu)這種技術(shù)，雖然有其作用，但其容易導致對概念本身的關注而忽視對規(guī)范的探尋，并且容易導致對案件背后真正利益、價值的忽略，以及導致對其他學科知識的忽略。

四、對德國式法教義學潛在弱點的克服

如上所述，體系化的思維，構(gòu)成了德國式法教義學的突出特征。首先不得不承認的是，任何學科，都必須要在一定程度上體系化，除非否認這個學科的科學屬性。但不當?shù)捏w系化，會導致法學和法律實踐忽略社會經(jīng)驗、價值和其他學科知識。從而法學和法律實踐中應實行的體系化，應是以法律背后的價值集合為支撐，以規(guī)范作為最小單位構(gòu)建的體系，而并非是概念推演式的概念體系。這要求在具體處理法律問題時，以問題為導向。解決問題居首位，維持體系居次位。具體而言，在面對疑難案件〔71〕簡單案件可直接適用法律得出結(jié)論。當然，這里又涉及如何劃分簡單案件和疑難案件這個頗為疑難的問題。此不贅述。時，應分如下兩步走：

第一步：直面問題，暫時忘卻構(gòu)建技術(shù)，尋找應然（即具體案件中應該的處理方式）。所謂直面問題，即直接面對案件應當如何處理這個問題，探求具體案件中的“應然”，也即探求原告的訴求是否應得到支持。所謂直接面對，是指探求問題答案時，雖然應參考現(xiàn)行法和法學理論，但不應拘泥于它們，甚至要拋掉某事實屬于何種法學概念，即首先拋掉構(gòu)建這種技術(shù)，而是要考慮可能涉及的各種支持或反對某種處理方式的論據(jù)，如社會價值、法律原則、后果考量、手段適當性等等。在各種論據(jù)間進行反復衡量后，得出案件的應然處理結(jié)果。這是一個對各種論據(jù)都開放的理性辯論過程。依此，在疑難案件中，并非優(yōu)先運用構(gòu)建這種體系化的方法，即并非首先憑借既有的法學概念體系去得出具體案件中的應然處理后果。只有這樣，才能克服法教義學體系化特征導致的潛在弱點。

第二步：回歸現(xiàn)行法和教義學體系。如在上文中強調(diào)的，任何對法律現(xiàn)象的觀察，如果能對法律實踐發(fā)揮作用，必須要轉(zhuǎn)譯成法教義學這種“法言法語”。從而，處理疑難案件的第二步便是，將第一步中得出的具體案件的應然處理結(jié)論，轉(zhuǎn)譯為適當?shù)慕塘x學語言，為第一步中理性辯論得出的應然處理結(jié)論，尋找現(xiàn)行法和教義體系中適當?shù)母拍詈椭贫?，以實現(xiàn)第一步中得出的結(jié)論。

以上兩步走的操作方式，與法律論證理論中的“法的發(fā)現(xiàn)”和“法的證立”之間的區(qū)分，有類似之處，也有不同之處。法的發(fā)現(xiàn)指的是正確裁決被做出的實際過程，其是一種心理過程，其中可能充斥著利益、偏好、前見、法感覺等，該過程屬于描述性的過程。法的證立則涉及對判斷進行證立以及涉及評價判斷中所使用的評價標準，其只涉及與裁判證立過程中提出的論述相關的要件而不考慮大量的現(xiàn)實因素?！?2〕關于法的發(fā)現(xiàn)與法的證立，參見雷磊：《法律論證何以可能？》，載《政法論壇》2007年第4期，第142頁；雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期，第204～205頁；焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，載《法學研究》2005年第5期。本文所主張之兩步走中的第一步，與法的發(fā)現(xiàn)過程有相似之處，即此時各種因素都會摻雜進來，并需要針對各種論據(jù)進行充分的辯論。但與所謂法的發(fā)現(xiàn)不同的是，本文主張兩步走中的第一步，也是一個證立過程，而不僅僅是對法的發(fā)現(xiàn)過程的描述；其也是“規(guī)范性的”，而不是“描述性的”。其雖然可能（或必然）受前見、法感覺、偏好等的指引，但并不止于這些，而更多的是一個理性辯論過程。而在本文所主張的兩步走中，第二步與法的證立實質(zhì)相同。只不過本文更強調(diào)第二步中的證立屬于法律內(nèi)部視角下的操作。進而需要指出的是，第一步中的理性辯論過程與第二步中的證立不同點只是在于，在第一步的理性辯論中，法的內(nèi)部視角并不起決定性作用；而在第二步中，則必須要用法的內(nèi)部視角下的操作，實現(xiàn)第一步中得出的結(jié)論。第二步中的證立方法，解決的是如何通過對現(xiàn)行法規(guī)范的處理，去實現(xiàn)案件結(jié)果的實質(zhì)正當性；其方法包括但不限于法律方法，例如法律解釋、漏洞填補等?！?3〕從這個意義上講，法律方法并不是一種獲取案件結(jié)果的“做法”，案件結(jié)果的獲取應依賴于第一步中的理性辯論；法律方法是在案件結(jié)果已經(jīng)被獲取后，依據(jù)法的內(nèi)部視角給出的一個“說法”，即法的內(nèi)部視角下的證立。但這并不是說法律方法這種“說法”可有可無。恰恰相反，法律方法堅持了法的規(guī)范性，是認真對待有效之法律規(guī)范的方法，是解決案件處理結(jié)果實質(zhì)正當性與形式法治之間張力的必要手段，是法治的要求。即：法律方法是一種修辭，但只要堅持法治，它就是必不可少的修辭。另外，如果通過第一步中的理性辯論無法達成共識，那么便應直接跳入第二步，選擇符合法律內(nèi)部視角下之證立結(jié)果的方案。

此種兩步走的操作方式，是以問題為導向，從問題出發(fā)，從論理上并不拘泥于現(xiàn)行法和教義學理論，但最后會回歸到現(xiàn)行法規(guī)范和法教義學的語言。現(xiàn)試舉例說明。具體例子為江蘇宜興法院宣判的中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案：小夫妻采用人工輔助生育技術(shù)繁育后代，計劃于2013年3月25日進行胚胎移植手術(shù)。但不幸于2013年3月20日發(fā)生交通事故雙雙身亡。男方父母訴求取得冷凍胚胎的繼承權(quán)。本案一審法院宜興法院于2014年5月15日判決駁回訴訟請求。主要根據(jù)是冷凍胚胎不具有財產(chǎn)的屬性，不能被繼承；且胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但該行為違法。而一審法院的判決被二審法院江蘇省無錫市中級人民法院撤銷。二審法院于2014年9月17日做出終審判決，判定胚胎由小夫妻雙方父母四位老人“共同監(jiān)管和處置”?！?4〕關于此案參見二審法院的終審判決書2014（錫）民終字第01235號。http：∥weibo．com／p／10016037565 02501452557，最后訪問時間2014－09－29。

學者在討論本案時，主要糾結(jié)于冷凍胚胎是否是物。如是，則可繼承；如否，則不可繼承。這是典型地運用建構(gòu)技術(shù)的體系思維。而如果按照上述兩步走的方式，也就是首先不從構(gòu)建技術(shù)入手，即首先不討論冷凍胚胎到底是物還是人格利益，而是如上文所示之第一步，直接考慮案件中的具體問題，那么問題的焦點便應是，老夫妻是否有權(quán)繼承該胚胎?！?5〕本案一審法院宜興市人民法院的討論焦點便是冷凍胚胎是物還是人格利益，并在認定胚胎是人格利益的基礎上，否定了老父母的繼承權(quán)。而與此相反，本案二審法院江蘇省無錫市中級人民法院則直面問題，認為“本案的爭議焦點為：涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的行使主體如何確定？”以上參見二審法院判決書2014（錫）民終字第01235號。一審法院的處理方式是典型的建構(gòu)思維；而二審法院則是直面問題的思維方式。對此應進行各種支持或反對的論據(jù)的衡量。如果先破除頭腦中關于物還是人格利益的糾結(jié)（即放棄建構(gòu)這種技術(shù)），那么會立刻發(fā)現(xiàn)，其實并沒有正當?shù)睦碛煞磳先死^承胚胎，例如老人繼承胚胎，將其制成標本，放置家中，以供追思，有何不可？反對的理由或謂：老人繼承胚胎其實是為了代替已故子女行使其生育權(quán)。但此理由并不足以反對老人的繼承權(quán)，而只能限制對胚胎的進一步利用。也就是應該區(qū)分能否繼承和繼承后對胚胎的利用。由于生育權(quán)作為具有高度人身屬性的權(quán)利，除非有小夫妻明示，否則老人不可代其行使。從而，應禁止的是老人將胚胎發(fā)展為人，而非是老人對胚胎的繼承。到此，第一步尚未完結(jié)。尚需要考慮的是，如果法院允許老人繼承胚胎，會帶來何種可能的現(xiàn)實后果（后果導向的思維方式）。一種現(xiàn)實后果便是，老人將胚胎發(fā)展為人。而在中國代孕違法以及存在代孕“黑市”的情況下，允許老人獲得胚胎的后果很可能是老人找人代孕，以求保住家族的“血脈”?！?6〕當然，這里還存在小夫妻生育權(quán)和老人保住家族“血脈”這兩種利益之間的衡量，甚至也包括胚胎如被發(fā)展成人，該嬰兒的未來福利。壓倒老人保住“血脈”這個利益的一個理由是小夫妻的生育權(quán)的高度人身性，另一個理由是嬰兒出生即無父母對嬰兒也并非福利。即便法院判決禁止老人將胚胎發(fā)展為人，此種禁令在現(xiàn)實中也很難執(zhí)行。從而，防范老人找人代孕的唯一機會在于不允許老人實際占有胚胎。至此，第一步分析的結(jié)論是，老人有繼承權(quán)，但老人不應獲得胚胎的占有?？梢钥吹?，第一步中使用的各種理由，不見得一定是法律和教義學上的理由，而是現(xiàn)行法（禁止代孕）、教義學（生育權(quán)的高度人身性）、后果考量（很難執(zhí)行代孕禁令）各種理由的綜合衡量。

接下來的第二步是將第一步中分析和衡量得出的結(jié)論，轉(zhuǎn)化為教義學中的語言，即運用現(xiàn)行法和教義學中的概念和技術(shù)，實現(xiàn)基于第一步理性辯論得出的上述結(jié)論。首先可以認定胚胎構(gòu)成物。因為如果胚胎非物，則老人即便將胚胎制成標本、以供追思這種想法，也會被否定。另外，如果小夫妻在世時胚胎被盜，小夫妻自然可以主張返還請求權(quán)，而這典型是一種物上請求權(quán)。接下來順理成章，胚胎作為遺產(chǎn)一部分，可被老人繼承。最后，老人雖然對之有繼承權(quán)，但老人不得行使《物權(quán)法》第34條規(guī)定的返還請求權(quán)，理由在于《物權(quán)法》第7條所規(guī)定的物權(quán)行使應尊重社會公德。在無法防范代孕的情況下，應基于《物權(quán)法》第7條禁止老人行使物的返還請求權(quán)。設若在一個社會中，可以有效防范老人將胚胎發(fā)展為人，則老人行使物權(quán)返還請求權(quán)以占有該胚胎，應予認可。從而在第二步中，回歸到現(xiàn)行法和教義學的處理方式，便是老人有權(quán)繼承，但禁止老人行使物的返還請求權(quán)?！?7〕本案二審法院判定胚胎由小夫妻雙方父母四位老人“共同監(jiān)管和處置”，實際上是承認了胚胎是物且可被繼承，否則何來監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)？而與本文觀點不同的是，二審法院并沒有對老人行使物上請求權(quán)進行限制。

本文希望通過對該案的分析，來展示疑難案件中上述兩步走的分析路徑。盡管對此案的處理還可能存在不同的觀點，但只要上述兩步走的分析路徑能夠通過對此案的討論得以展現(xiàn)，那么本文分析此案的目的便已經(jīng)達到。

五、結(jié) 論

作為法律實踐的語言和作為法律實踐之溝通空間的法教義學，具有不可替代的功能。但在科學化之法的觀念影響下，以體系化為方法的法學科學化過程，可能會傾向于忽略現(xiàn)實、屏蔽其他學科知識，從而具有保守、僵化、封閉的潛在傾向。如果法教義學體系化的方法是“把法學體系視為法律淵源＋公理式推演＋概念體系”，那么此種法教義學必然會體現(xiàn)保守、僵化、封閉的傾向。這實際也是一直被各個法學流派所批判之概念法學的特點。雖然最新的研究表明，在歷史上從來就沒有任何人全面主張過概念法學，而是概念法學被各個法學家在構(gòu)建自己的方法論理論時，不停地被樹立為批判對象加以抨擊?！?8〕參見［德］漢斯·彼得·哈佛坎普：《概念法學》，紀海龍譯，載《比較法研究》2012年第5期。但本文上述的討論也表明，概念法學的各個側(cè)面的消極傾向，都不同程度地（潛在）存在于自歷史法學派發(fā)展過來的德國式法教義學中。

然而也要清楚地認識到，法教義學的上述弱點，并非是其必然的構(gòu)成因素，毋寧只是“偶素”而非“常素”。為了克服法教義學的上述（潛在）弱點，就應該1）嚴格區(qū)分法的體系和法學體系（相應地嚴格區(qū)分解釋論和立法論）；2）重視價值（原則）體系和社會現(xiàn)實（包括其他學科知識對法律現(xiàn)象的分析），概念體系是為了價值體系服務；3）同時也應清楚概念和對現(xiàn)象的定性，都是為了尋找合適的規(guī)范?，F(xiàn)代的法教義學理論應重視的是規(guī)范和規(guī)范背后的道理、價值、原則，而并非概念和概念的體系化。