成協(xié)中

近年來(lái)，“八二憲法”第10條第1款“城市土地屬于國(guó)家所有”的解釋和適用引發(fā)了學(xué)界熱議。這一現(xiàn)象不僅是學(xué)術(shù)界自覺(jué)探求憲法規(guī)范內(nèi)涵的努力嘗試，更是實(shí)踐中土地制度陷入困境的必然反應(yīng)。從微觀層面來(lái)看，這一條款的解釋和適用，不僅直接影響到包括征收制度在內(nèi)的城市地權(quán)關(guān)系的科學(xué)配置，也將從根本上影響農(nóng)村集體土地制度改革的方向。從宏觀層面來(lái)看，這一條款的解釋和適用，還涉及共產(chǎn)黨的執(zhí)政合法性，以及“八二憲法”所確立的整個(gè)憲法架構(gòu)及國(guó)家政權(quán)的正當(dāng)性。因此，對(duì)這一條款的解釋和適用，需要尤其慎重。任何偏執(zhí)一端的做法，都可能引發(fā)不良后果。本文認(rèn)為，對(duì)“八二憲法”城市土地屬于國(guó)家所有這一條款的解釋，既要遵循中共執(zhí)政的歷史脈絡(luò)和“八二憲法”所確立的國(guó)家性質(zhì)，也要符合憲政國(guó)家權(quán)利保障的基本理念和規(guī)范要求。這一條款既具有公法上的意義，也具有私法上的意義。從私法角度將其理解為“國(guó)家所有權(quán)”，不僅面臨無(wú)法彌合的理論和邏輯張力，也會(huì)從根本上限制國(guó)家針對(duì)城市土地所享有的處分和管制權(quán)能。

一、對(duì)城市土地國(guó)家所有的幾種解釋及初步評(píng)價(jià)

目前，圍繞“八二憲法”第10條第1款“城市土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定，基于不同解釋目的和方法，學(xué)者們得出了不同的解釋結(jié)論。

（一）名義所有權(quán)說(shuō)

以張千帆教授為代表。其通過(guò)對(duì)比美國(guó)、英國(guó)、加拿大等國(guó)土地國(guó)家所有的具體內(nèi)涵，提出我國(guó)城市“國(guó)有土地”，“全民”所有權(quán)只能是一種名義所有權(quán)，土地使用權(quán)實(shí)際上屬于特定個(gè)人、企事業(yè)單位、政府機(jī)構(gòu)，街道、廣場(chǎng)等使用權(quán)不隸屬于特定主體的公地則由政府“托管”。1982年憲法宣布城市土地“國(guó)家所有”并未剝奪任何個(gè)人或單位的土地使用權(quán)，而至多是確認(rèn)了政府作為“無(wú)主”公地的管理主體。既然人民仍然擁有原先的土地使用權(quán)，政府不僅需要補(bǔ)償被征收房屋，而且需要依情形適當(dāng)補(bǔ)償被征收的土地使用權(quán)，否則就違反了《憲法》第13條對(duì)征收“給予補(bǔ)償”的要求。〔1〕參見(jiàn)張千帆：《城市土地“國(guó)家所有”的困惑與消解》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期。

這一解釋是建立在土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分割和分離的基礎(chǔ)上，試圖虛化土地所有權(quán)人的地位，而強(qiáng)化土地使用權(quán)的地位。這一解釋的路徑和結(jié)果都可被理解，但其在法理和邏輯上仍存在難以擺脫的困境：（1）“名義所有權(quán)”的規(guī)范內(nèi)涵如何？特別是其與實(shí)際的土地使用權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何？現(xiàn)有觀點(diǎn)并未對(duì)此做出清晰解答；（2）國(guó)家在城市土地上享有的權(quán)利并不總是“名義上的”，比如通過(guò)征收獲得的土地，國(guó)家就是實(shí)際的土地所有權(quán)人。如何區(qū)分國(guó)家對(duì)于土地的權(quán)利，究竟是“名義上的所有權(quán)”，還是“法律上的所有權(quán)”？這一解釋尚未給出令人信服的答案。

（二）可以國(guó)家所有說(shuō)

以程雪陽(yáng)教授為代表。他提出，通過(guò)法解釋學(xué)的分析，《憲法》第10條第1款本身并非一個(gè)強(qiáng)制性法律規(guī)范，而是與《憲法》第10條第3款共同構(gòu)成一個(gè)授權(quán)性規(guī)范。其規(guī)范內(nèi)涵是“城市的土地可以屬于國(guó)家所有，也可以不屬于國(guó)家所有；城市可以建設(shè)在國(guó)有土地上，也可以建設(shè)在非國(guó)有土地上；國(guó)家可以（而不是必須）基于公共利益的需要將城市的土地征收為國(guó)家所有，但這項(xiàng)權(quán)力的行使必須遵守《憲法》第10條第3款的規(guī)定，而不能直接將非國(guó)有土地?zé)o償概括國(guó)有化”?！?〕參見(jiàn)程雪陽(yáng)：《論“城市的土地屬于國(guó)家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期。

這一解釋試圖打破土地城市化與土地國(guó)有化之間的內(nèi)在勾連，主張城市土地也可以集體所有，從而破除集體土地入市必須經(jīng)過(guò)征收的制度障礙，具有明顯的結(jié)果主義導(dǎo)向。但這一解釋可能面臨如下質(zhì)疑：（1）這一觀點(diǎn)不能解決“八二憲法”通過(guò)對(duì)于當(dāng)時(shí)城市建成區(qū)的土地所有權(quán)的歸屬問(wèn)題。其可能造成的效果是：它實(shí)際是將同一條款割裂為憲法生效前和憲法生效后兩個(gè)階段，前者是“必須國(guó)有化”，而后者則是“可以國(guó)有化”。（2）這一解釋也不能為“八二憲法”之后新建成城市的地權(quán)變動(dòng)提供規(guī)范性指引。既然城市土地可以國(guó)家所有，也可以不屬于國(guó)家所有，那么在城市化進(jìn)程中，國(guó)家是否要變動(dòng)地權(quán)關(guān)系，則會(huì)陷入兩難境地。

（三）無(wú)償概括國(guó)有化說(shuō)

這一解釋以彭錞博士為代表。他認(rèn)為這一條款實(shí)際上是國(guó)家運(yùn)用主權(quán)權(quán)力進(jìn)行的一次國(guó)有化，實(shí)現(xiàn)了“八二憲法”通過(guò)之時(shí)城市土地的無(wú)償概括國(guó)有化。他提出，《憲法》第10條第1款是一個(gè)“土地國(guó)有化”的條款，但是這里所規(guī)定的“城市”只包括“1982年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地。1982年憲法頒布以后被劃歸城市規(guī)劃區(qū)的土地，必須經(jīng)過(guò)征收才可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地”?！?〕參見(jiàn)彭錞：《“征地悖論”成立嗎？——八二憲法城市土地國(guó)有條款的再解釋》，載《國(guó)家所有權(quán)的性質(zhì)與行使機(jī)制學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，第203～223頁(yè)。

這一觀點(diǎn)能夠較好地實(shí)現(xiàn)被征收人權(quán)利保護(hù)需要，適當(dāng)限縮了無(wú)償概括國(guó)有化的范圍。這一理解可能面臨的問(wèn)題在于：這一解釋對(duì)“八二憲法”通過(guò)之后的土地是否以及具有怎樣的規(guī)范意義，尚不明確?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^(guò)之后實(shí)際上形成了城市土地國(guó)家壟斷的法權(quán)關(guān)系。這一解釋方案與“八二憲法”通過(guò)之后三十多年的法制實(shí)踐存在明顯背離。

（四）修憲權(quán)行使說(shuō)

這種觀點(diǎn)以張睿博士為代表。他認(rèn)為，個(gè)人土地所有權(quán)等公民權(quán)利是可由憲法賦予、更改和消滅的，并不需要通過(guò)征購(gòu)和征用等行政權(quán)的行使，因?yàn)樾迲棛?quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家的其他一切權(quán)力，國(guó)家的其他權(quán)力均由憲法賦予，亦無(wú)權(quán)干涉憲法規(guī)范的效力。其修改程序及修改主體符合我國(guó)憲法的規(guī)定，也充分體現(xiàn)了民主。因而該條款的形式正當(dāng)性并無(wú)可質(zhì)疑之處?！?〕張睿：《82憲法中土地所有權(quán)條款的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。

這一解釋可能面臨的問(wèn)題在于：（1）公民權(quán)利可由憲法賦予，但能否由憲法條款來(lái)變更和消滅？在理論上似可質(zhì)疑；（2）修憲權(quán)只能證明該條款的形式正當(dāng)性，而不能證明其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

（五）公共財(cái)產(chǎn)說(shuō)

以李忠夏教授為代表。他提出，憲法中的“國(guó)家所有”不能置于《憲法》第13條“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的框架下理解，而需從《憲法》第12條“公共財(cái)產(chǎn)”的角度理解，物權(quán)法中的“國(guó)家所有權(quán)”需置于憲法“國(guó)家所有”的體系內(nèi)才能得以詮釋。〔5〕參見(jiàn)李忠夏：《憲法上的“國(guó)家所有權(quán)”：一場(chǎng)美麗的誤會(huì)》，載《國(guó)家所有權(quán)的性質(zhì)與行使機(jī)制學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，第67～90頁(yè)。

這一觀點(diǎn)實(shí)際上是在堅(jiān)持私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的防御功能的前提下，主張摒棄傳統(tǒng)上從私法上理解國(guó)家所有權(quán)的做法，強(qiáng)調(diào)自然資源、土地等的公共財(cái)產(chǎn)屬性。這一分析具有重要的理論價(jià)值。其可能面臨的挑戰(zhàn)在于：（1）我國(guó)憲法的體系、價(jià)值與建立于自由主義理念上的德國(guó)憲法存在較大差別，以德國(guó)法上的防御權(quán)、制度性保障等來(lái)解釋中國(guó)憲法的相關(guān)條款，是否妥當(dāng)可進(jìn)一步探討；（2）無(wú)論是自然資源，還是土地，如果從公共財(cái)產(chǎn)的角度予以理解的話，國(guó)家的職責(zé)更側(cè)重“保障”。在我國(guó)土地管理和自然資源管理實(shí)踐中，國(guó)家對(duì)土地、自然資源等享有的處分權(quán)、收益權(quán)能否在公共財(cái)產(chǎn)的角度下獲得正當(dāng)理解，也可能存有疑問(wèn)。

（六）國(guó)家公權(quán)說(shuō)

以鞏固教授為代表。盡管他主要以《憲法》第9條自然資源的國(guó)家所有為分析對(duì)象，但其分析思路和結(jié)論亦可用于《憲法》第10條關(guān)于城市土地屬于國(guó)家所有的解釋，姑且借用。他認(rèn)為，從憲法與民法之別、權(quán)利與權(quán)力之別以及《憲法》第9條的完整表述來(lái)看，資源國(guó)家所有權(quán)屬于憲法性公權(quán)。作為國(guó)家對(duì)于公共資源的一種“公權(quán)性支配”，資源國(guó)家所有權(quán)的實(shí)質(zhì)是對(duì)資源利用的“積極干預(yù)權(quán)”，內(nèi)容在于保障自然資源的合理利用，通過(guò)立法、行政和司法加以行使，并為這三種權(quán)力施加規(guī)范和限制?！?〕參見(jiàn)鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國(guó)家所有權(quán)公權(quán)說(shuō)再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。

這一解釋完全摒棄了從私法角度來(lái)理解憲法上的“國(guó)家所有”的思路，將憲法上的“國(guó)家所有”解釋為一種憲法性公權(quán)。這一解釋面臨的最大理論障礙在于：如何理順憲法上的“國(guó)家所有”與國(guó)家管制權(quán)的關(guān)系。國(guó)家對(duì)于自然資源的積極干預(yù)和管制，是否必然需要以“國(guó)家所有”為前提？那些沒(méi)有被憲法規(guī)定為屬于“國(guó)家所有”的自然資源及其他物品，國(guó)家是否享有管制權(quán)？基于“國(guó)家所有”而產(chǎn)生的“積極干預(yù)權(quán)”與基于憲法和法律產(chǎn)生的“管制權(quán)”，在性質(zhì)和內(nèi)容上是否存在差異？

前述觀點(diǎn)，大致涵蓋了學(xué)界關(guān)于城市土地屬于國(guó)家所有的主要解釋方法。當(dāng)然，除此之外，還有其他一些解釋路徑。比如不少民法學(xué)者主張將《憲法》第9條、第10條規(guī)定的國(guó)家所有全部納入物權(quán)的范疇，提出“根據(jù)民法原理思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問(wèn)題”；〔7〕孫憲忠：《根據(jù)民法原理來(lái)思考自然資源所有權(quán)的制度建設(shè)問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。薛軍教授亦指出，“我國(guó)的自然資源國(guó)家所有權(quán)制度是一個(gè)民法層面上的制度，在物權(quán)法中對(duì)其作規(guī)定不存在任何體系上的問(wèn)題”?！?〕薛軍：《自然資源國(guó)家所有權(quán)的中國(guó)語(yǔ)境與制度傳統(tǒng)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。也有一些學(xué)者提出，“自然資源的國(guó)家所有權(quán)包含憲法上的所有權(quán)和民法上的所有權(quán)的雙階構(gòu)造”〔9〕稅兵：《自然資源國(guó)家所有權(quán)雙階構(gòu)造說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。，“自然資源的國(guó)家所有權(quán)不是專屬于公法的所有權(quán)概念，它包含三層結(jié)構(gòu)：私法權(quán)能、公法權(quán)能與憲法義務(wù)”?！?0〕王涌：《自然資源國(guó)家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。鑒于篇幅，本文難以對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行逐一評(píng)述。

這里需要特別指出兩點(diǎn)：第一，對(duì)前述典型觀點(diǎn)的評(píng)述，盡管指出了各種觀點(diǎn)可能面臨的質(zhì)疑，并不必然表明這些解釋路徑的不合理性，而只是表明其需要更為精細(xì)的論證和解釋，以實(shí)現(xiàn)理論、邏輯與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一。第二，前述觀點(diǎn)更多側(cè)重于學(xué)理和邏輯上的自洽，具有明顯的結(jié)果主義傾向，對(duì)我國(guó)“八二憲法”通過(guò)之后的地權(quán)變革實(shí)踐未予以充分考察?；诖?，這些解釋方法在彌合理論、邏輯與現(xiàn)實(shí)的鴻溝方面都存在些許不足，值得進(jìn)一步完善。有鑒于此，本文嘗試在梳理“八二憲法”實(shí)施對(duì)現(xiàn)實(shí)地權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的實(shí)際影響的基礎(chǔ)上，重新探討城市土地屬于國(guó)家所有這一憲法條款應(yīng)當(dāng)具有的規(guī)范內(nèi)涵。

二、“八二憲法”通過(guò)之后的地權(quán)變動(dòng)實(shí)踐

本文認(rèn)為，對(duì)城市土地屬于國(guó)家所有的憲法解釋，不能單從文本和邏輯層面展開(kāi)，其更應(yīng)當(dāng)兼顧歷史和現(xiàn)實(shí)。我們不能以今天所普遍接受和理解的法理去揣度三十多年前的制憲者意圖，亦不能以域外的憲政法理經(jīng)驗(yàn)來(lái)解釋我國(guó)的憲法文本。今天，我們重新討論“八二憲法”規(guī)定的城市土地屬于國(guó)家所有的內(nèi)涵，主要也不是為了探尋“八二憲法”制定之初的制憲者原意，而是為了破解當(dāng)下中國(guó)土地改革困局和尋求土地改革的方向。那么，我們首先需要弄清楚，“八二憲法”通過(guò)對(duì)于我國(guó)的地權(quán)格局究竟產(chǎn)生了怎樣的影響。即使從邏輯和規(guī)范的角度來(lái)看，實(shí)踐中的做法可能并不完善，但它是我們進(jìn)行法律解釋不可回避的前提。

（一）“八二憲法”通過(guò)之前城市的地權(quán)結(jié)構(gòu)

在舊中國(guó)，農(nóng)村土地所有制主要有四種類(lèi)型：地主所有制、官有公有制、富農(nóng)所有制、農(nóng)民小土地所有制。地主所有制對(duì)其他土地所有制形式具有支配和制約作用?！?1〕參見(jiàn)杜潤(rùn)生主編：《中國(guó)的土地改革》，當(dāng)代中國(guó)出版社1996年版，第5～15頁(yè)。土地占有的高度不平均，是舊中國(guó)土地問(wèn)題最為集中的表現(xiàn)形式。據(jù)毛澤東同志1930年對(duì)江西興國(guó)第十區(qū)的調(diào)查，只占人口6%的地主富農(nóng)，占有80%的土地；而占人口61%的貧雇農(nóng)，只占有5%的土地?！?2〕《毛澤東農(nóng)村調(diào)查文集》，人民出版社1982年版，第199～200頁(yè)?！坝捎谥袊?guó)封建土地制度的特點(diǎn)，在地主土地所有制占主導(dǎo)地位的同時(shí)，存在大量的農(nóng)民小土地所有制，這就造成了中國(guó)的土地改革不同于歐洲簡(jiǎn)單地反對(duì)封建領(lǐng)主、解放農(nóng)奴，從而增加了制定分配土地政策的復(fù)雜性?！薄?3〕杜潤(rùn)生：《關(guān)于中國(guó)的土地改革運(yùn)動(dòng)》，載《中共黨史研究》1996年第6期。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)民革命，一直將反對(duì)土地剝削，平均地權(quán)作為重要的施政目標(biāo)。1899年，孫中山在東京與梁?jiǎn)⒊懻撏恋貑?wèn)題時(shí)曾說(shuō)，“今之耕者，率貢其所獲之半于租主而未有已，農(nóng)之所以困也。土地國(guó)有后，必能耕者然后授之田，直納若干租稅于國(guó)，而無(wú)復(fù)有一層地主從中脧削之，則民可以大蘇”。1905年春，孫中山在布魯塞爾訪問(wèn)第二國(guó)際主席王德威爾和書(shū)記處書(shū)記胡斯曼時(shí)，提出中國(guó)社會(huì)主義者的目標(biāo)之一，即“要使中國(guó)的土地全部或大部公有，亦即很少或沒(méi)有大地主，土地由公社照章租給農(nóng)民，……每人依其財(cái)產(chǎn)數(shù)量交納租稅”。1905年中國(guó)同盟會(huì)成立，宣誓實(shí)踐“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華，創(chuàng)立民國(guó)，平均地權(quán)”的革命宗旨，平均地權(quán)成為中國(guó)同盟會(huì)以及后來(lái)中國(guó)國(guó)民黨及其領(lǐng)導(dǎo)的中華民國(guó)的基本方針?！?4〕參見(jiàn)郭德宏：《論孫中山的土地主張》，載《東疆學(xué)刊》1991年第1至2期。國(guó)民黨執(zhí)政后也制定過(guò)土地改革法案，試圖以和平贖買(mǎi)的方式實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”，但終因國(guó)家財(cái)力不足以償付地主的經(jīng)費(fèi)，政策從未落實(shí)?！?5〕關(guān)于中國(guó)國(guó)民黨土地政策的進(jìn)一步研究，可參見(jiàn)金德群主編：《中國(guó)國(guó)民黨土地政策研究（1905—1949）》，海洋出版社1991年版。

中國(guó)共產(chǎn)黨成立之后，也一直將反對(duì)剝削，實(shí)現(xiàn)耕者有其田作為自己的施政綱領(lǐng)。新中國(guó)成立之前的土地改革運(yùn)動(dòng)，一直以農(nóng)村為中心。通過(guò)沒(méi)收、清算、征購(gòu)、獻(xiàn)田等多種方式獲得土地之后，再將這些土地?zé)o償分配或低價(jià)出售給農(nóng)民，以換取農(nóng)民對(duì)于革命的支持和生產(chǎn)關(guān)系的變革。〔16〕從中共建立之時(shí)到建國(guó)前土地改革的相關(guān)實(shí)踐，可進(jìn)一步參見(jiàn)趙效民主編：《中國(guó)土地改革史（1921—1949）》，人民出版社1990年版。新中國(guó)成立之后，除了繼續(xù)完成新解放區(qū)的農(nóng)村土地改革外，也在城市進(jìn)行了一定的土地改革。但不同于農(nóng)村大規(guī)模的地權(quán)關(guān)系重構(gòu)，城市的土地改革一直較為謹(jǐn)慎、穩(wěn)妥，除了沒(méi)收官僚資本和大資產(chǎn)階級(jí)房產(chǎn)外，城市私有房產(chǎn)和土地一直處于被保護(hù)的地位。如1949年5月16日北平市新政府公布的《北平市軍事管制委員會(huì)布告規(guī)定處理本市房屋問(wèn)題辦法》，“城市房屋之占有關(guān)系及由于所產(chǎn)生的租賃關(guān)系，有別于封建的或半封建的土地制度，現(xiàn)在不但不應(yīng)該廢除，而且還應(yīng)該予以合理之保護(hù)，此乃我人民政府既定之政策”。

可能構(gòu)成對(duì)城市地權(quán)關(guān)系產(chǎn)生較大變動(dòng)的是1956年開(kāi)始的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)。1956年，政府開(kāi)始針對(duì)廠家和店鋪（生產(chǎn)資料）等實(shí)施工商社會(huì)主義改造，先是公私合營(yíng)，繼而在清產(chǎn)核資的基礎(chǔ)上進(jìn)行“和平贖買(mǎi)”，贖買(mǎi)期定為20年，贖買(mǎi)期間私方領(lǐng)取定息。較為正式的有關(guān)城市土地所有權(quán)“國(guó)有化”的文件是1956年1月18日中共中央轉(zhuǎn)批中央書(shū)記處第二辦公室《關(guān)于目前城市私有房基本情況及進(jìn)行社會(huì)主義改造的意見(jiàn)》。該意見(jiàn)提出，“對(duì)城市私人房屋通過(guò)采用國(guó)家經(jīng)租、公私合營(yíng)等方式，對(duì)城市房屋占有者用類(lèi)似贖買(mǎi)的辦法，即在一定時(shí)期內(nèi)給以固定的租金，來(lái)逐步地改變他們的所有制；同時(shí)對(duì)依靠房租作為全部或主要生活來(lái)源的房東和二房東，進(jìn)行逐步的教育和改造，使他們由剝削者改造成為自食其力的勞動(dòng)者”。但該文件及隨后的改造運(yùn)動(dòng)，是否改變了房產(chǎn)和土地的所有權(quán)歸屬，還存有爭(zhēng)議。〔17〕王維洛：《1982年的一場(chǎng)無(wú)聲無(wú)息的土地“革命”——中國(guó)的私有土地是如何國(guó)有化的？》，載《當(dāng)代中國(guó)研究》2007年第4期。但透過(guò)隨后的相關(guān)文件，我們不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)經(jīng)租的房產(chǎn)已經(jīng)完成了所有權(quán)的轉(zhuǎn)換。國(guó)家城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部先后于1982年和1985年下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步抓好落實(shí)私房政策工作的意見(jiàn)》和《關(guān)于城市私有出租房屋社會(huì)主義改造遺留問(wèn)題的處理意見(jiàn)》及其說(shuō)明，指出：“凡是符合國(guó)家和省、市、自治區(qū)人民政府的政策規(guī)定，納入社會(huì)主義改造的私有出租房屋（即國(guó)家經(jīng)租房屋），根據(jù)中共中央（1966）507號(hào)文第2項(xiàng)‘公私合營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)改為國(guó)營(yíng)企業(yè)，資本家的定息一律取消’的規(guī)定精神，可明確宣布屬于國(guó)家所有?！薄耙呀?jīng)納入社會(huì)主義改造的私有出租房屋，一律屬于國(guó)家所有，由房管部門(mén)統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)管理?！?005年12月15日，建設(shè)部《關(guān)于“經(jīng)租房”有關(guān)問(wèn)題的處理意見(jiàn)》再次對(duì)經(jīng)租屋所有權(quán)做出規(guī)定：“國(guó)家比照工商業(yè)社會(huì)主義改造，通過(guò)發(fā)給定租的形式，進(jìn)行了社會(huì)主義改造的城市私出租房屋，是我國(guó)社會(huì)主義改造的一部分。納入社會(huì)主義改造的私有出租房屋，凡是符合國(guó)家和省、自治區(qū)、直轄市人民政府政策規(guī)定的，其產(chǎn)權(quán)性質(zhì)按國(guó)家政策規(guī)定已明確屬于國(guó)家所有，不得變動(dòng)?！备鶕?jù)上述文件可以看出，從國(guó)家層面來(lái)看，無(wú)論各地所采取的社會(huì)主義改造形式如何，其已構(gòu)成城市房屋和土地所有權(quán)變動(dòng)的法定事由。

“文革”開(kāi)始后，大量城市私房被侵占，大部分業(yè)主被迫交出房地產(chǎn)所有證。1967年11月4日《國(guó)家房產(chǎn)管理局、財(cái)政部稅務(wù)總局答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國(guó)有化請(qǐng)示提綱的記錄》中規(guī)定：“對(duì)于中共中央批轉(zhuǎn)中央書(shū)記處二辦文件中：‘一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過(guò)適當(dāng)辦法一律收歸國(guó)有。’其中街基等地產(chǎn)應(yīng)包括在城鎮(zhèn)上建有房屋的私有宅基地?！薄拔母铩苯Y(jié)束后，政府開(kāi)始退還“文革”期間侵占的房產(chǎn)。1980年9月18日《關(guān)于處理機(jī)關(guān)部隊(duì)擠占私房進(jìn)一步落實(shí)私房政策的通知》提出：“十年浩劫中收繳的私人房屋，根據(jù)憲法規(guī)定，應(yīng)一律確認(rèn)原房主的所有權(quán)，把房產(chǎn)還給房主。對(duì)于自住房和出租房，應(yīng)分別不同情況，采取不同處理方法，根據(jù)國(guó)家財(cái)力、物力的可能逐步解決?！?982年3月27日國(guó)家城市建設(shè)總局《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》中提出：“根據(jù)憲法規(guī)定精神，我國(guó)城市房屋存在著幾種不同的所有制。應(yīng)加強(qiáng)房屋和土地產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理。”“凡在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)，不論屬于國(guó)家集體或個(gè)人所有，均需到當(dāng)?shù)胤抗軝C(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)所有證。”

從現(xiàn)有資料來(lái)看，從中共成立到建國(guó)初期（1956年以前），對(duì)于城市私有房產(chǎn)及土地，基本采取的是維持現(xiàn)狀和保護(hù)政策。1956年開(kāi)始的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)，通過(guò)經(jīng)租和公私合營(yíng)等方式，將城市中資本主義工商業(yè)的私有土地、私有出租的房地產(chǎn)以及個(gè)體手工業(yè)者私有的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。但對(duì)私人自?。ɑ蛴猩倭砍鲎猓┑乃接蟹康禺a(chǎn)，則作為生活資料仍保留其私人所有權(quán)?！拔母铩逼陂g的相關(guān)政策則提出將所有城市土地（含私房宅基地）一律收歸國(guó)有。但“文革”之后“八二憲法”通過(guò)之前，有相關(guān)政策提出要落實(shí)私房，返還“文革”期間侵占的房產(chǎn)。

（二）“八二憲法”關(guān)于城市土地收歸國(guó)有的爭(zhēng)論

透過(guò)相關(guān)立憲史梳理，“八二憲法”關(guān)于城市土地屬于國(guó)家所有的規(guī)定，主要有如下幾方面的意圖。

1．反映現(xiàn)狀

比如1981年12月26日，彭真與項(xiàng)淳一、顧昂然集中討論憲法修改中的土地所有權(quán)時(shí)指出：“關(guān)于土地所有權(quán)，過(guò)去憲法和法律沒(méi)有明確規(guī)定，但歷來(lái)對(duì)城市土地是按國(guó)有對(duì)待，農(nóng)村土地是集體所有?！?982年2月憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處為委員會(huì)第二次全體會(huì)議準(zhǔn)備的憲法修改草案討論稿說(shuō)明，城市土地國(guó)有是“我國(guó)實(shí)際情況的反映”?！?8〕許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第619頁(yè)。另?yè)?jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國(guó)226個(gè)城市7 438平方公里城市建成區(qū)中有私有土地334．7平方公里，占4．5%?！?9〕鄭振源：《私房土地使用權(quán)的歷史沿革》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2003年6月4日。實(shí)際上，立憲者在將城市土地收歸國(guó)有這一問(wèn)題的認(rèn)知存在故意的偏差。盡管事后統(tǒng)計(jì)表明城市建成區(qū)的私有土地只占4．5%，但非私有的土地并非當(dāng)然的就屬于“國(guó)有”。當(dāng)然，也正是鑒于當(dāng)時(shí)城市建成區(qū)私有土地占有份額不高，憲法草案規(guī)定城市土地屬于國(guó)家所有并未遭致太激烈的反對(duì)。

2．減輕日后城市建設(shè)阻力

這是立憲過(guò)程中被憲法起草者多次提及的一個(gè)理由。時(shí)任全國(guó)政協(xié)副主席的榮毅仁提出：“草案規(guī)定，除城市外，絕大部分土地歸集體所有，問(wèn)題很大?，F(xiàn)在開(kāi)礦很困難。建軍馬場(chǎng)、開(kāi)采石油等都涉及土地問(wèn)題。憲法規(guī)定任何單位和個(gè)人不得買(mǎi)賣(mài)、租賃土地。實(shí)際上，屬于集體的土地就在買(mǎi)賣(mài)、租賃?！眹?guó)防部部長(zhǎng)耿飚說(shuō)：“這個(gè)問(wèn)題與軍隊(duì)關(guān)系很大?？哲?、海軍的機(jī)場(chǎng)都在郊區(qū)或者農(nóng)村。憲法應(yīng)考慮到不妨礙國(guó)家建設(shè)和將來(lái)的發(fā)展。”國(guó)家科委主任方毅說(shuō)：“這兩種所有制的矛盾日益尖銳和嚴(yán)重。國(guó)家企業(yè)、事業(yè)要發(fā)展，要用地，而土地有限，郊區(qū)和農(nóng)村土地歸集體所有，變成了他們向國(guó)家敲竹杠、發(fā)洋財(cái)?shù)氖侄??！薄?0〕見(jiàn)前注〔18〕，許崇德書(shū)，第644～645頁(yè)。盡管他們都是從主張農(nóng)村土地國(guó)有化的角度出發(fā)，但其理由無(wú)疑表明，在他們看來(lái)，國(guó)有化之后能夠從根本上減少日后國(guó)家征地阻力。

3．社會(huì)主義的必然要求

社會(huì)主義的國(guó)家性質(zhì)，盡管在立憲過(guò)程中并未被過(guò)多關(guān)注，但其無(wú)疑也是導(dǎo)致城市土地國(guó)家所有的一個(gè)重要理由。如彭真曾指出：“這次憲法明確規(guī)定，城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，包括個(gè)人使用的宅基地和自留地，除法律規(guī)定為國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。任何單位和個(gè)人不得買(mǎi)賣(mài)和租賃土地。這對(duì)堅(jiān)持社會(huì)主義是必需的?！睂?shí)際上，如果我們追溯至更早期的土地政策，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“土地國(guó)有”一直是社會(huì)主義國(guó)家的基本政策。早在1926年11月，共產(chǎn)國(guó)際第七次執(zhí)行委員會(huì)會(huì)議（擴(kuò)大）在《關(guān)于中國(guó)問(wèn)題決議案》中提出：“中國(guó)共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)承認(rèn)‘土地國(guó)有’為無(wú)產(chǎn)階級(jí)的農(nóng)村政綱之基本要求?！?930年6月，共產(chǎn)國(guó)際執(zhí)委會(huì)政治秘書(shū)處在《關(guān)于中國(guó)問(wèn)題的決議案》中指示中國(guó)共產(chǎn)黨：“同時(shí)黨應(yīng)該宣傳土地國(guó)有這個(gè)中心口號(hào)；把土地國(guó)有口號(hào)徹底實(shí)行，與全中國(guó)的革命高漲以及與工農(nóng)革命民主專政的勝利聯(lián)系起來(lái)。”〔21〕參見(jiàn)張永泉、趙泉鈞：《中國(guó)土地改革史》，武漢大學(xué)出版社1985年版，第100～105頁(yè)。盡管這種土地國(guó)有政策并不完全符合中國(guó)革命的實(shí)際，也未為中共所完全遵循，但透過(guò)整個(gè)革命期間及新中國(guó)建立后的實(shí)踐來(lái)看，土地國(guó)有化的驅(qū)動(dòng)無(wú)時(shí)不在。這種驅(qū)動(dòng)雖有特定時(shí)空社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要，但更多是源于深入骨髓的社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)使然。那種認(rèn)為“八二憲法”中城市土地國(guó)有化的主張只是“文革”遺產(chǎn)的觀點(diǎn)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到我國(guó)土地革命的歷史以及我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)的內(nèi)在要求。

（三）“八二憲法”通過(guò)對(duì)于建成區(qū)土地的權(quán)利義務(wù)的實(shí)際影響

根據(jù)有限的史料，可以確認(rèn)以下信息：

1．城市私有住宅的所有權(quán)和使用權(quán)未受影響

“八二憲法”通過(guò)之后，國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)秩序逐步邁入正軌。政府也開(kāi)始清理“文革”期間被侵占的私房。如北京在1983年3月就通過(guò)了《北京市人民政府關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》（后文簡(jiǎn)稱《落實(shí)私房規(guī)定》），明確提出，“對(duì)‘文革’中由房管部門(mén)接管的私人出租房，要確認(rèn)原房主的所有權(quán)，發(fā)還產(chǎn)權(quán)”?！胺恐髯宰》楷F(xiàn)仍由原房主居住的，要確認(rèn)原房主的所有權(quán)，發(fā)還產(chǎn)權(quán)。”“房主自住房在‘文革’中被占用，要求收回原房居住的，應(yīng)先發(fā)還其產(chǎn)權(quán)，由占房職工所在單位或使用單位負(fù)責(zé)將占用的自住房騰退給房主，一時(shí)騰退不了的，可分期騰退。”顯然，對(duì)于“文革”期間被非法侵占的房產(chǎn)，新的立法和政策并未認(rèn)可其合法性，而是要求在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，恢復(fù)原房主的產(chǎn)權(quán)。進(jìn)言之，盡管“八二憲法”宣布了城市土地屬于國(guó)家所有，但先前的私人房產(chǎn)的所有和使用并未受到直接影響，房產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)仍然得到合法保障。當(dāng)然，在實(shí)踐中，因歷史、財(cái)力等諸多因素的影響，產(chǎn)權(quán)恢復(fù)工作的實(shí)現(xiàn)程度存在較大差異。

2．私房所在土地所有權(quán)被“無(wú)償國(guó)有化”

《落實(shí)私房規(guī)定》專門(mén)對(duì)如何處理土地產(chǎn)權(quán)做出了規(guī)定。該規(guī)定第6條指出：1982年五屆人大五次會(huì)議通過(guò)的《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。”因此，落實(shí)私房政策，只發(fā)還房產(chǎn)權(quán)，不發(fā)還地產(chǎn)權(quán)。1990年國(guó)土部回應(yīng)最高人民法院的一個(gè)答復(fù)中指出，“我國(guó)1982年憲法規(guī)定城市土地歸國(guó)家所有后，公民對(duì)原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)。例如上海市人民政府曾于1984年發(fā)布公告，對(duì)原屬公民所有的土地，經(jīng)過(guò)申報(bào)辦理土地收歸國(guó)有的手續(xù)，確認(rèn)其使用權(quán)”?！啊稇椃ā返?0條規(guī)定，把城市中一切非國(guó)有土地在法律上宣布為國(guó)有了。”〔22〕馬克偉主編：《中國(guó)改革全書(shū)（1978—1991）土地制度改革卷》，大連出版社1992年版，第11頁(yè)。所有私有的城市土地就喪失了所有權(quán)，只具有使用權(quán)。土地喪失了私人所有權(quán)，而房屋還是私有的，由此產(chǎn)生了私房土地使用權(quán)。受此影響的土地有多少？據(jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國(guó)226個(gè)城市7 438平方公里城市建成區(qū)中有私有土地334．7平方公里，占4．5%。〔23〕見(jiàn)前注〔19〕，鄭振源文。

3．土地所有權(quán)變更未履行必要手續(xù)

盡管在制度層面和社會(huì)認(rèn)知層面普遍接受“八二憲法”將城市土地“無(wú)償國(guó)有化”這一主張，但憲法通過(guò)這一事實(shí)本身肯定不能構(gòu)成土地產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的依據(jù)。城市土地產(chǎn)權(quán)變動(dòng)，必須通過(guò)合法的手續(xù)來(lái)完成。比如，“八二憲法”通過(guò)之后，應(yīng)該就城市土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換的程序制定具體規(guī)范，將公民私有的城市土地所有權(quán)變更登記為城市土地使用權(quán)，以法定形式明確其“自然享有”。據(jù)傳，上海市人民政府曾于1984年發(fā)布公告，對(duì)原屬公民所有的土地，經(jīng)申報(bào)辦理土地收歸國(guó)有的手續(xù)，確認(rèn)其使用權(quán)。而華新民則指出，“后來(lái)我經(jīng)過(guò)調(diào)查，這個(gè)公告是不存在的，也沒(méi)有私房主辦過(guò)私地收歸國(guó)有的手續(xù)。更不要說(shuō)全中國(guó)都沒(méi)有過(guò)，就是上海也沒(méi)有發(fā)生過(guò)”。〔24〕華新民：《城市土地從來(lái)私有至今私有》，載天則經(jīng)濟(jì)研究所網(wǎng)站（http：∥www．unirule．org．cn／index．php？c＝article＆id＝3448，最后訪問(wèn)時(shí)間2015－04－10）?！盁o(wú)論在1982年之前還是之后，政府都沒(méi)有以任何一種方式取得城市祖宅業(yè)主曾經(jīng)花錢(qián)買(mǎi)下的土地：沒(méi)有出錢(qián)購(gòu)買(mǎi)——無(wú)論是通過(guò)普通市場(chǎng)交易購(gòu)買(mǎi)，還是強(qiáng)行購(gòu)買(mǎi)（征收），也沒(méi)有沒(méi)收——沒(méi)收私人財(cái)產(chǎn)屬于刑事處罰，需要法院的判決書(shū)，需要理由?！薄?5〕華新民：《中國(guó)城市土地所有權(quán)的梳理和追問(wèn)》，載《東方早報(bào)》2012年11月27日，第C01版。“在1982年城市土地?zé)o償國(guó)有化的過(guò)程中，政府什么也沒(méi)做，甚至沒(méi)有向土地所有者發(fā)布任何公告，讓他們知道，所有的城市私人房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書(shū)中的地產(chǎn)部分一夜間已全部失效?！薄?6〕見(jiàn)前注〔17〕，王維洛文。就此來(lái)看，“八二憲法”通過(guò)之后，城市土地產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)并未在法律層面完成。但是，以現(xiàn)在的觀點(diǎn)來(lái)要求當(dāng)時(shí)的立法者和執(zhí)政者可能過(guò)于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盡管欠缺必要的法律程序，但國(guó)有化的事實(shí)已經(jīng)存在并為后續(xù)立法和政策所確認(rèn)。城區(qū)原有公共用地或無(wú)主地，也經(jīng)由這一憲法條款而被確認(rèn)為國(guó)家所有。

4．“自動(dòng)的”“無(wú)期限”的土地使用權(quán)

盡管“八二憲法”通過(guò)之前通過(guò)繼承、購(gòu)買(mǎi)等方式獲得的土地所有權(quán)并未自動(dòng)轉(zhuǎn)化為“八二憲法”所承認(rèn)的土地所有權(quán)，但先前通過(guò)合法方式獲得的土地所有權(quán)并未完全滅失，其依然得到了新憲法秩序的承認(rèn)。原國(guó)家土地管理局1989年發(fā)布的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問(wèn)題的若干意見(jiàn)》第15條規(guī)定，凡依法經(jīng)國(guó)家征用、劃撥、解放初期接收或通過(guò)繼承、接受地上建筑物等方式合法使用國(guó)有土地的，可以依照規(guī)定確定其國(guó)有土地使用權(quán)。1990年國(guó)家土地管理局對(duì)最高人民法院關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問(wèn)題的復(fù)函指出，“我國(guó)1982年憲法規(guī)定城市土地歸國(guó)家所有后，公民對(duì)原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)”。1995年國(guó)家土地管理局發(fā)布《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第28條指出：“土地公有制之前，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)房屋或土地及租賃土地方式使用私有土地，土地轉(zhuǎn)為國(guó)有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國(guó)有土地使用權(quán)?！?003年，北京市政府開(kāi)始給城區(qū)祖宅業(yè)主發(fā)“國(guó)有土地使用證”，填寫(xiě)的內(nèi)容里自然沒(méi)有“期限”，既然不是來(lái)自政府“出讓”，也沒(méi)有在“使用權(quán)類(lèi)型”一欄里寫(xiě)“劃撥”，既然不存在政府把相關(guān)土地劃撥給業(yè)主的事實(shí)，此欄至今空著?！?7〕見(jiàn)前注〔24〕，華新民文。

（四）對(duì)于新建成城市的地權(quán)關(guān)系影響

如果將1982年憲法關(guān)于城市土地屬于國(guó)家所有這一條款，理解為國(guó)家的一次制憲權(quán)（修憲權(quán)）的行使，其目的是對(duì)當(dāng)時(shí)建成區(qū)私有土地的一次概括國(guó)有化和非國(guó)有土地的所有權(quán)的確認(rèn)，那么其規(guī)范效果顯然只能針對(duì)1982年憲法通過(guò)之時(shí)已建成的城區(qū)，而不能約束至“八二憲法”通過(guò)之后新建成的城市。然而，事實(shí)上，基于多方面原因，“八二憲法”對(duì)于現(xiàn)有城市土地的概括國(guó)有化并未引發(fā)大的爭(zhēng)議，至少未引起城市私有房產(chǎn)主的激烈反抗。而該條款對(duì)于1982年之后新建成區(qū)域的地權(quán)關(guān)系方面，則引發(fā)了激烈的社會(huì)抗?fàn)幒蛯W(xué)術(shù)爭(zhēng)議。

1．城市區(qū)劃的調(diào)整不直接影響地權(quán)關(guān)系

早在1984年出臺(tái)的《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第31條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)，需要使用屬于國(guó)家所有的土地或者征用屬于集體所有的土地，都必須持經(jīng)國(guó)家規(guī)定程序批準(zhǔn)的建設(shè)計(jì)劃、設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū)或者其他有關(guān)證明文件，向城市規(guī)劃主管部門(mén)提出建設(shè)用地的申請(qǐng)?！钡?3條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，需要征用屬于集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)的，由城市人民政府按照國(guó)家關(guān)于建設(shè)征用土地的規(guī)定，統(tǒng)一向農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社征地?！钡?5條：“位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位，其用地位置和范圍，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)城市規(guī)劃主管部門(mén)審查批準(zhǔn)?！边@些規(guī)定表明：（1）城市規(guī)劃的調(diào)整不直接產(chǎn)生地權(quán)關(guān)系變動(dòng)的法律效果；（2）在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，允許存在集體所有的土地；（3）是否征收土地，需要報(bào)規(guī)劃主管部門(mén)批準(zhǔn)。

2．城市擴(kuò)張之后國(guó)家的土地征收義務(wù)

實(shí)踐中不少人將“八二憲法”第10條第1款理解為“城市土地只能由國(guó)家所有”，據(jù)此，只要城市范圍擴(kuò)張，國(guó)家就有義務(wù)將屬于集體的土地征收為國(guó)有?，F(xiàn)在難以找到這種觀點(diǎn)的具體主張者，但透過(guò)相關(guān)的政府文件，我們可以發(fā)現(xiàn)此種觀點(diǎn)在實(shí)踐中非常普遍。這種觀點(diǎn)可能產(chǎn)生的問(wèn)題在于，其與《憲法》第10條第3款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”之間存在潛在悖論?！?8〕參見(jiàn)周其仁：《農(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度——中國(guó)城市化面臨的重大選擇》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》2004年第4期，第197頁(yè)。有學(xué)者對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了激烈批判。如張千帆教授指出：（1）1982年憲法本身并沒(méi)有任何文字表明兩種土地所有權(quán)之間的轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過(guò)征收環(huán)節(jié)，也沒(méi)有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類(lèi)制憲意圖；（2）1982年之后的實(shí)踐否定了農(nóng)村城市化和工業(yè)化必須首先征地的理解；（3）對(duì)《憲法》第10條的誤讀也顯然不符合憲法其他條款的規(guī)定，人為地造成了1982年憲法的內(nèi)在張力和沖突。〔29〕張千帆：《城市化不需要征地》，載《法學(xué)》2012年第6期。而另有學(xué)者提出，在我國(guó)當(dāng)前的城市化過(guò)程中，確實(shí)還存在著另一種農(nóng)村集體土地不經(jīng)土地征用程序而無(wú)償轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有的情形，這就是“農(nóng)村集體土地的概括國(guó)有化”?！?0〕參見(jiàn)陳甦：《城市化過(guò)程中集體土地的概括國(guó)有化》，載《法學(xué)研究》2000年第3期。盡管如此，“八二憲法”之后三十多年的實(shí)踐，毫無(wú)疑問(wèn)是建立在“城市土地只能屬于國(guó)家所有”這一假設(shè)之上。盡管這一觀點(diǎn)不一定能夠獲得普遍認(rèn)同，但其的確是支撐我國(guó)征地制度運(yùn)行的內(nèi)在理?yè)?jù)。

3．土地所有權(quán)與使用權(quán)的制度性分離

經(jīng)過(guò)社會(huì)主義改造之后，城市土地已經(jīng)大部分歸國(guó)家所有。各種組織要使用國(guó)有土地，主要手段是由政府劃撥?chē)?guó)有土地和征用國(guó)有土地。城鎮(zhèn)國(guó)有土地的無(wú)償、無(wú)限期劃撥使用是在長(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中形成的，與我國(guó)曾經(jīng)實(shí)行的統(tǒng)收統(tǒng)支的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)模式相適應(yīng)。〔31〕馬克偉主編：《中國(guó)改革全書(shū)（1978—1991）土地制度改革卷》，大連出版社1992年版，第16頁(yè)。但這種土地利用模式必然導(dǎo)致土地利用效率低下、土地浪費(fèi)嚴(yán)重、有礙市場(chǎng)主體平等競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)家的所有權(quán)地位無(wú)法得到經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)等問(wèn)題。而“八二憲法”的通過(guò)，又被解讀為城市土地國(guó)家所有權(quán)地位的不能動(dòng)搖。改革開(kāi)放之后，國(guó)家要進(jìn)行大規(guī)模的城市建設(shè)，迫切需要擴(kuò)大資金來(lái)源。其結(jié)果是城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓制度改革。從最初的收取城鎮(zhèn)土地使用費(fèi)（稅），到1987年深圳、上海開(kāi)始的城鎮(zhèn)土地使用權(quán)有償出讓試點(diǎn)，城市土地在維護(hù)國(guó)家所有權(quán)的前提下，通過(guò)拍賣(mài)、招標(biāo)、協(xié)議等方式進(jìn)入了市場(chǎng)領(lǐng)域。在此背景下，1988年憲法修正案，將《憲法》第10條第4款“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”?！锻恋毓芾矸ā芬苍诘?條新增了一款：“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”1988年《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》獲得通過(guò)。國(guó)有土地所有權(quán)與使用權(quán)開(kāi)始出現(xiàn)制度性的分離。

4．國(guó)家壟斷建設(shè)用地供應(yīng)

應(yīng)當(dāng)說(shuō)這一效果并非八二憲法的本意，至少?gòu)膽椃ㄎ谋竞椭茟検?，我們難以找到支撐這一結(jié)論的直接證據(jù)?！?2〕見(jiàn)前注〔29〕，張千帆文。1982年通過(guò)的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》第2條就規(guī)定：國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地時(shí)，必須按照本條例辦理。禁止任何單位直接向農(nóng)村社隊(duì)購(gòu)地、租地或變相購(gòu)地、租地。農(nóng)村社隊(duì)不得以土地入股的形式參與任何企業(yè)、事業(yè)的經(jīng)營(yíng)。1987年《土地管理法》刪除了這一規(guī)定，但該法第12條規(guī)定，集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國(guó)有土地，可以由集體或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。承包經(jīng)營(yíng)土地的集體或者個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)。第21條規(guī)定：國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國(guó)有土地的，按照本章規(guī)定辦理。1998年《土地管理法》將這一規(guī)定推向了極致。該法第43條規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

因此，正是通過(guò)立法者一步步的限縮，集體土地的所有權(quán)和使用權(quán)受到了根本性限制。建立在對(duì)集體土地所有權(quán)的限制和剝奪基礎(chǔ)上，國(guó)家取得了對(duì)建設(shè)用地的供應(yīng)壟斷地位。

三、城市土地國(guó)家所有的規(guī)范意義

（一）實(shí)體法上城市土地“國(guó)家所有權(quán)”的虛化

從前文的梳理來(lái)看，《憲法》第10條第1款城市土地屬于國(guó)家所有這一條款，在實(shí)踐中發(fā)揮的功能主要如下：（1）對(duì)“八二憲法”通過(guò)之前現(xiàn)存的城市私有土地的概括國(guó)有化；（2）對(duì)“八二憲法”通過(guò)之時(shí)公共用地的國(guó)家所有的法律確認(rèn)；（3）隱含了“八二憲法”通過(guò)之后新建城區(qū)國(guó)家的土地征收義務(wù)。

除此之外，另有兩點(diǎn)特別值得關(guān)注。即（1）這一條款實(shí)際上剝奪了私人擁有城市土地的可能。盡管這一內(nèi)容無(wú)法從文字上推演而出，但“八二憲法”通過(guò)之后三十多年的實(shí)踐表明，城市土地上任何私人所有權(quán)都無(wú)法獲得承認(rèn)；（2）這一條款實(shí)際上也限制了城市土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)和處分。由于國(guó)家所有權(quán)在形成上的單向性，國(guó)家所有權(quán)的核心功能就演變?yōu)榻⒃趯?duì)限制集體土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的征收前提：即由于土地管理法規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，嚴(yán)重限制了集體土地進(jìn)入土地市場(chǎng)的可能性，要進(jìn)入土地市場(chǎng)必須將集體土地轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地。

因此，如果從私法的角度來(lái)理解城市土地屬于國(guó)家所有，將其理解為一種國(guó)家所有權(quán)，其必然面臨著所有者缺位、所有權(quán)對(duì)象不特定、所有權(quán)權(quán)能缺失、救濟(jì)途徑缺乏等諸多困境。從前述歷史梳理，我們也可以發(fā)現(xiàn)，將城市土地屬于國(guó)家所有這一條款理解為國(guó)家所有權(quán)條款，不僅剝奪了私人針對(duì)土地可能享有的合法權(quán)益的范圍，也限制和剝奪了國(guó)家的土地處分和管制權(quán)能。城市土地的國(guó)家所有權(quán)，實(shí)際上處于一種無(wú)法觸碰的虛化狀態(tài)。其唯一的例外，就是這一條款可能構(gòu)成國(guó)家針對(duì)集體土地的征收義務(wù)的根據(jù)。

（二）國(guó)家針對(duì)集體土地征收權(quán)力（義務(wù)）的正當(dāng)性分析

盡管憲法確立了土地的國(guó)家所有制和集體所有制，但如前所示，國(guó)家所有權(quán)因欠缺最核心的處分權(quán)能而成為了一種不完整產(chǎn)權(quán)，其核心功能就依附于建立在限制集體土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的征收前提。盡管這一功能本身并非制憲者本意，但這已經(jīng)成為一個(gè)廣泛共識(shí)，成為了二元土地所有制的核心。這一功能實(shí)際上是由立法者通過(guò)諸多立法不斷予以確立和強(qiáng)化，最終落實(shí)為“進(jìn)行建設(shè)必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”這一不平等條款。

然而，這一條款并非“八二憲法”第10條第1款的必然要求。這一條款實(shí)際上來(lái)源于《土地管理法》，特別是第43條的具體規(guī)定?！?3〕第43條規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。這一規(guī)定被絕大多數(shù)人理解為限制集體土地入市的規(guī)范依據(jù)，也被諸多學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成違憲。但筆者認(rèn)為，結(jié)合相關(guān)立法史料和法律背景，并輔之以目的解釋，這一條款并非當(dāng)然地視為違憲。

首先，結(jié)合相關(guān)立法史料，我們可以發(fā)現(xiàn)，（1）此條的主要意圖在于強(qiáng)化土地用途管制，防止耕地流失。1994年在審議城市房地產(chǎn)管理法法律草案的過(guò)程中，全國(guó)人大法律委員會(huì)在研究了各方面的意見(jiàn)之后認(rèn)為，“在這個(gè)問(wèn)題上，必須認(rèn)真貫徹黨的十四屆三中全會(huì)的精神，我國(guó)地少人多，必須十分珍惜和合理利用土地資源，加強(qiáng)土地管理，切實(shí)保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。國(guó)家壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)。同時(shí)本法應(yīng)當(dāng)與憲法和土地管理法相銜接，建議將草案第9條修改為‘城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓’”?！?4〕參見(jiàn)房維廉主編：《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法釋義》，人民法院出版社1994年版，第233頁(yè)。（2）此條背后的基礎(chǔ)在于土地使用權(quán)市場(chǎng)改革的制度試驗(yàn)。在1998年土地法修改過(guò)程中，不少地方政府重新提出集體土地流轉(zhuǎn)制度。最終的立法對(duì)集體土地流轉(zhuǎn)施加了更為嚴(yán)格的限制，即形成了現(xiàn)在的第43條。立法者解釋說(shuō)，“由于我國(guó)的土地市場(chǎng)剛剛建立，政府管理土地市場(chǎng)的各項(xiàng)措施還不健全，加上前幾年‘房地產(chǎn)熱’‘開(kāi)發(fā)區(qū)熱’造成大量的閑置土地，如果再允許集體土地進(jìn)入市場(chǎng)，將又有大量集體土地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，形成更多的閑置土地，國(guó)有土地使用制度改革也將難以進(jìn)行”。〔35〕參見(jiàn)卞耀武主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第176頁(yè)。（3）此條隱藏的悖論在于對(duì)集體土地所有者的不信任。在尚未建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)規(guī)劃制度，且土地用途管制尚不健全的背景下，為防止農(nóng)村集體將耕地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，強(qiáng)調(diào)經(jīng)由國(guó)家征收程序而實(shí)現(xiàn)集體土地的間接入市，具有一定的積極意義。

其次，從法解釋學(xué)的角度來(lái)看，（1）法律并未明文禁止集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人行使土地開(kāi)發(fā)權(quán)。（2）集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人對(duì)于集體土地開(kāi)發(fā)權(quán)的行使要受到一定的限制（土地利用規(guī)劃、建設(shè)用地總量控制、耕地保護(hù)政策等）。這是國(guó)家基于憲法和法律授權(quán)代表公權(quán)力所進(jìn)行的管制。（3）第43條“必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的解釋：a．作為國(guó)家立法，《土地管理法》可以對(duì)自己所有（國(guó)有土地）設(shè)定義務(wù)，而不能對(duì)不屬于自己的財(cái)產(chǎn)（集體土地）設(shè)定過(guò)多的義務(wù)；b．本條的重點(diǎn)應(yīng)在“必須依法”，而非“國(guó)有土地”，本條不能兌換為“只能申請(qǐng)使用國(guó)有土地”；c．即使本條在客觀上可能造成國(guó)家對(duì)于土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷，其也能從土地利用管制的角度找到相應(yīng)的正當(dāng)性根據(jù)（耕地保護(hù)、合理利用等）；d．在國(guó)家立法未對(duì)集體土地開(kāi)發(fā)權(quán)做出明確禁令的背景下，基于“法無(wú)禁止即自由”以及土地所有權(quán)的完整權(quán)能，集體土地的所有權(quán)人可以自行制定集體土地開(kāi)發(fā)權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

最后，在建立了統(tǒng)一的城鄉(xiāng)規(guī)劃制度，土地用途管制日趨嚴(yán)格的背景下，以保護(hù)耕地為由由國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的供應(yīng)，違反了憲法和物權(quán)法確立的平等保護(hù)原則。盡管通過(guò)上述解釋能在一定程度上消解其對(duì)于集體土地入市的規(guī)范制約，但為避免不必要的法律爭(zhēng)議，建立通過(guò)修法對(duì)此條內(nèi)容做出修改，強(qiáng)化其用途管制的功能。

（三）城市土地國(guó)家所有的規(guī)范內(nèi)涵

1．政治內(nèi)涵：消除剝削，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義

從制憲史來(lái)看，我國(guó)直到1982年才在憲法中第一次規(guī)定城市土地國(guó)有，就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)很多城市私人土地所有者不僅利用所擁有的土地剝削他人，而且在政府為了公共利益征收私有土地時(shí)，漫天要價(jià)。根據(jù)我國(guó)《憲法》第6條第2款和第7條的規(guī)定，將生產(chǎn)資料主要源于土地和自然資源交給國(guó)有的目的就是社會(huì)主義目的，即為了消滅因?yàn)樯a(chǎn)資料私有所帶來(lái)的剝削，維護(hù)社會(huì)公平，因此國(guó)家應(yīng)當(dāng)保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展，進(jìn)而國(guó)有的生產(chǎn)資料就應(yīng)由國(guó)有企業(yè)來(lái)經(jīng)營(yíng)并將經(jīng)營(yíng)收益歸屬于全體人民?！?6〕肖澤晟：《憲法意義上的國(guó)家所有權(quán)》，載《法學(xué)》2014年第5期?！皯椃ㄍㄟ^(guò)設(shè)立自然資源國(guó)家所有權(quán)規(guī)針對(duì)的就是防止自然資源過(guò)度非全民化?！薄皩?duì)于自然資源來(lái)說(shuō)，如果不建立自然資源的國(guó)家所有制度，必然造成社會(huì)剝削的存在?！薄?7〕王旭：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期。理解我國(guó)城市土地國(guó)家所有的內(nèi)涵，首先應(yīng)當(dāng)回歸這一制度的思想基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，即通過(guò)建立生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，實(shí)現(xiàn)消除剝削，建立一個(gè)公平正義的理想社會(huì)。城市土地國(guó)家所有的具體制度建構(gòu)，也必須圍繞此目標(biāo)而進(jìn)行。

2．公法意義

城市土地屬于國(guó)家所有作為一個(gè)憲法條款，其首先必然指向公法上的意義。有不少學(xué)者受法國(guó)等大陸法系國(guó)家公法上所有權(quán)理論的影響，甚至提出了“公法上的所有權(quán)”概念，以區(qū)別于私法上的所有權(quán)?！?8〕參見(jiàn)尹田：《民法思維之展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第296頁(yè)；譚柏平：《自然資源物權(quán)質(zhì)疑》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第3期；王克穩(wěn)：《自然資源特許使用權(quán)之論》，載《公法研究》第11輯，浙江大學(xué)出版社2012年版。鞏固教授則直接將自然資源的國(guó)家所有權(quán)稱為是一種“憲法性公權(quán)”，王克穩(wěn)教授也認(rèn)為，“自然資源國(guó)家所有權(quán)實(shí)質(zhì)上是國(guó)家對(duì)自然資源的管理權(quán)”?！?9〕王克穩(wěn)：《論自然資源國(guó)家所有權(quán)的法律創(chuàng)設(shè)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第3期。盡管筆者認(rèn)為對(duì)包括土地在內(nèi)的自然資源國(guó)家所有應(yīng)當(dāng)從憲法上理解，但筆者并不認(rèn)同上述學(xué)者從管理權(quán)的角度來(lái)理解“國(guó)家所有”。國(guó)家對(duì)土地等自然資源的管理權(quán)，無(wú)需以“國(guó)家所有”為前提。換言之，即使沒(méi)有為憲法確立為國(guó)家所有的自然資源，國(guó)家仍然可以通過(guò)立法來(lái)形成其管轄權(quán)。

簡(jiǎn)言之，城市土地屬于國(guó)家所有的公法意義如下：（1）這一條款屬于社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度的范疇，確立了城市土地的國(guó)家所有制，原則上排除了國(guó)家之外的任何組織或個(gè)人對(duì)城市土地主張所有者權(quán)利；（2）這一條款賦予了國(guó)家成為城市土地所有者的權(quán)能和資格。即國(guó)家可以或應(yīng)該成為城市土地的所有權(quán)人。但國(guó)家究竟通過(guò)何種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)這種所有權(quán)，是征收、沒(méi)收，還是繼承、購(gòu)買(mǎi)等，端視國(guó)家在不同時(shí)代的具體需要而定；（3）作為一個(gè)基本經(jīng)濟(jì)制度條款，其本身并不導(dǎo)向特定的法權(quán)結(jié)構(gòu)。即這一條款既不能實(shí)現(xiàn)所有權(quán)變更的功能，也不指向城市土地完全或只能由國(guó)家所有享有這一法權(quán)結(jié)構(gòu)。如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公有制的實(shí)現(xiàn)方式可以多元化一樣，在法律領(lǐng)域，城市土地國(guó)家所有的實(shí)現(xiàn)方式也可以多元化?？梢杂蓢?guó)務(wù)院代表國(guó)家壟斷全部城市土地，也可以由地方政府分別作為所有者；可以由國(guó)家直接占有、使用，也可以在國(guó)家保留所有權(quán)的前提下將使用權(quán)出讓等；（4）國(guó)家所有權(quán)是一個(gè)不容回避的地權(quán)條款。國(guó)家所有權(quán)在各個(gè)國(guó)家都普遍存在，但其范圍和權(quán)能、責(zé)任等存在較大差異。國(guó)家所有權(quán)并非絕對(duì)沒(méi)有理論上的存在空間，或者當(dāng)然屬于私權(quán)、公權(quán)的范疇。自然資源、土地，其所有者的權(quán)利設(shè)定，及其所應(yīng)受到的規(guī)制義務(wù)，與制憲者目標(biāo)應(yīng)密切關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)情勢(shì)的變化，這種所有權(quán)關(guān)系及內(nèi)容，可由立法者因時(shí)因地調(diào)整?！?0〕類(lèi)似觀點(diǎn)參見(jiàn)張翔：《國(guó)家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。應(yīng)當(dāng)反對(duì)概括物權(quán)化的傾向；（5）盡管?chē)?guó)家所有的內(nèi)涵，要由實(shí)體法因時(shí)因地來(lái)充實(shí)，但應(yīng)當(dāng)建立有效的違憲審查制度，防止相關(guān)立法偏離憲法目標(biāo)或克減國(guó)家的保障義務(wù)。

3．私法意義

對(duì)于國(guó)家所有權(quán)的法律屬性，私法學(xué)者多從私法的角度，認(rèn)為國(guó)家所有權(quán)嚴(yán)重違背民法科學(xué)原理，其主體、客體、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等民事法律關(guān)系五個(gè)基本要素均不明確和確定。因而主張盡速?gòu)U止“童話式的統(tǒng)一唯一國(guó)家所有權(quán)”理論，代之以符合民法科學(xué)原理的公法法人所有權(quán)理論?！?1〕參見(jiàn)孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國(guó)家所有權(quán)”理論的悖謬及改革切入點(diǎn)分析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第3期。另有學(xué)者提出，國(guó)家所有權(quán)在權(quán)利性質(zhì)、權(quán)能設(shè)置、行使方式、法律保護(hù)等方面與傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)存在重大差別，已脫離傳統(tǒng)物權(quán)和所有權(quán)的理論構(gòu)成和立法結(jié)構(gòu)。國(guó)家所有權(quán)具有私權(quán)和公權(quán)的二重性，受私法和公法共同調(diào)整，是一種特殊的混合法律關(guān)系。國(guó)家所有權(quán)制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)超越私法的傳統(tǒng)界域?！?2〕參見(jiàn)馬俊駒：《國(guó)家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。

盡管我們應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)城市土地屬于國(guó)家所有的公法屬性，但其在私法上的意義仍不容忽視。盡管城市土地屬于國(guó)家所有并不必然導(dǎo)致特定的土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，但城市土地的國(guó)家所有權(quán)仍是其中最典型、最主要的一種權(quán)利（義務(wù)）結(jié)構(gòu)。作為一種國(guó)家所有權(quán)，其仍應(yīng)具備私法上的意義：（1）所有權(quán)的內(nèi)容，包括占有、使用、收益和處分等多項(xiàng)權(quán)能?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^(guò)之后在城市土地上開(kāi)展的國(guó)有土地使用權(quán)制度改革，從最初的征收國(guó)有土地使用費(fèi)（稅），到后期的國(guó)有土地使用制度有償出讓，都體現(xiàn)了國(guó)家作為土地所有者的地位；（2）所有權(quán)的取得、內(nèi)容、行使等應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，依法而為。如《土地管理法》（1986年）第10條規(guī)定：依法改變土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)，更換證書(shū)?！段餀?quán)法》第五章也對(duì)國(guó)家所有權(quán)的范圍和內(nèi)容做出了原則性規(guī)定；（3）這種所有權(quán)受到法律的保護(hù)。如《土地管理法》第13條規(guī)定：依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。

然而以此關(guān)照城市土地的國(guó)家所有權(quán)，其私法權(quán)能存在嚴(yán)重不足：（1）大量國(guó)有土地未經(jīng)過(guò)登記。特別是“八二憲法”通過(guò)之后因概括國(guó)有化而獲得的原私有房產(chǎn)及部分公共用地。因未經(jīng)登記，相關(guān)土地的權(quán)屬是否已經(jīng)發(fā)生改變，在理論上和實(shí)踐中都存在爭(zhēng)議。盡管《城市房地產(chǎn)管理法》通過(guò)之后，國(guó)土部門(mén)發(fā)文要求：“無(wú)論以何種方式取得的土地使用權(quán)，都必須向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門(mén)申請(qǐng)登記，不經(jīng)登記的土地使用權(quán)不是依法設(shè)定的，不受法律保護(hù)，也不能對(duì)抗第三者?！钡捎谠撐拇_立的是“申領(lǐng)制”且無(wú)硬性懲戒措施，而非依照職權(quán)主動(dòng)登記，大量國(guó)有土地的使用并未辦理國(guó)有土地使用權(quán)證；（2）國(guó)有土地所有權(quán)的行使方式，立法規(guī)定得并不明確。盡管實(shí)踐中存在征收國(guó)有土地使用費(fèi)（稅）、土地出讓和收取土地出讓金、收回國(guó)有土地使用權(quán)等多種方式，但由于并無(wú)統(tǒng)一的意思形成機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，作為主體的國(guó)家行使所有者權(quán)利的方式受到極大限制；（3）國(guó)家所有權(quán)面臨的最大限制是：其不能轉(zhuǎn)讓和處分。盡管在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)與使用權(quán)的分離，國(guó)有土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但是國(guó)有土地的所有權(quán)因喪失了最重要的處分權(quán)而變成了一種不完整的產(chǎn)權(quán)。

四、回歸法治實(shí)踐的合憲性解釋

前述分析試圖從實(shí)證和規(guī)范兩個(gè)層面，解釋“八二憲法”規(guī)定的城市土地屬于國(guó)家所有的具體內(nèi)涵。這一解釋并不完全強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)和邏輯上的自洽，而是試圖符合建國(guó)至今已經(jīng)發(fā)生的歷史和實(shí)踐。以主要通過(guò)邏輯推演建構(gòu)的學(xué)術(shù)理論來(lái)批判現(xiàn)實(shí)，即使不是有害的，也是意義有限的。但這不表明本文的解釋必然是現(xiàn)實(shí)取向而欠缺價(jià)值關(guān)懷。本文竭力反對(duì)的，乃是在強(qiáng)烈價(jià)值關(guān)懷指引下的法律解釋，其不僅可能有違立法初衷，有違法規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)，更有可能有違鮮活生動(dòng)的法治實(shí)踐。

對(duì)城市土地屬于國(guó)家所有的解釋，應(yīng)當(dāng)首先兼顧歷史與現(xiàn)實(shí)。這一條款既是一次立憲安排，重構(gòu)了城市土地的憲制秩序，也是一次政治運(yùn)動(dòng)，通過(guò)憲法鞏固和確認(rèn)了中共成立以來(lái)改造社會(huì)的諸多成果。對(duì)這一條款的解釋，不能簡(jiǎn)單理解為是主權(quán)者運(yùn)用制憲權(quán)所重構(gòu)的地權(quán)秩序，而應(yīng)將其放在中共建政、施政的歷史長(zhǎng)河中來(lái)考察。這一條款是中共踐行反對(duì)剝削，建立平等地權(quán)秩序的一次制度實(shí)踐。當(dāng)然，與歷次土地改革一樣，此次地權(quán)關(guān)系重構(gòu)在理念、技術(shù)、程序等方面可能還存在欠缺，但其整體合法性不應(yīng)受到質(zhì)疑。

就城市土地國(guó)家所有的規(guī)范理解上，首先需要回歸這一條款的政治內(nèi)涵，即消除剝削，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。其次，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)該條款的公法意義。城市土地屬于國(guó)家所有作為一種基本經(jīng)濟(jì)制度，其并不導(dǎo)向特定的法權(quán)結(jié)構(gòu)。法權(quán)關(guān)系的形成和轉(zhuǎn)換，皆需要在具體的立法指引下通過(guò)法律行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。國(guó)家所有物權(quán)化的傾向，既可能削減國(guó)家綜合使用和規(guī)制土地的權(quán)能，亦可能克減國(guó)家對(duì)于土地的憲法保障義務(wù)。當(dāng)然，土地的國(guó)家所有權(quán)并非絕對(duì)不能成立和存在。在城市土地國(guó)家所有制下，國(guó)家所有權(quán)是最主要，但并非唯一的一種法權(quán)結(jié)構(gòu)。作為一種國(guó)家所有權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的私法規(guī)范。

最后需要指出的是，盡管關(guān)于城市土地國(guó)家所有形成了諸多解釋方案，但注定沒(méi)有一種解釋是完美的。憲法規(guī)范本身的開(kāi)放性，決定了憲法規(guī)范和內(nèi)涵和憲法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都有賴于因時(shí)因地而形成的具體立法?；蛟S，我們迫切需要面對(duì)的，既不是將城市土地國(guó)家所有導(dǎo)入公法軌道，以證成國(guó)家管制的正當(dāng)性，也不是將其引入私法軌道，充實(shí)國(guó)家土地所有權(quán)的內(nèi)涵，而是系統(tǒng)反思當(dāng)下我們究竟需要什么樣的地權(quán)關(guān)系和地權(quán)結(jié)構(gòu)，以及如何防止具體立法偏離憲法目標(biāo)或克減國(guó)家的保障義務(wù)?！鞍硕椃ā蓖ㄟ^(guò)之后三十多年的實(shí)踐充分證明了地方立法在充實(shí)憲法內(nèi)涵方面的能力欠缺。我們的法學(xué)理論和制度實(shí)踐尚未能對(duì)此提出有效的應(yīng)對(duì)之策。另一個(gè)與此相關(guān)的憲政命題是，城市土地國(guó)家所有的政治目標(biāo)在于結(jié)束剝削實(shí)現(xiàn)平等，但國(guó)家所有是否是實(shí)現(xiàn)平等的有效方式或最佳方式？如果存在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的證明表明其他所有制更有助于實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，城市土地國(guó)家所有的制度設(shè)計(jì)是否存在調(diào)整的空間和可能？本文只能提出這一問(wèn)題，而沒(méi)有能力給予科學(xué)的回應(yīng)。