韓 旭

剛剛通過的《刑法修正案（九）》 （以下簡稱“刑九”）增設了泄露案件信息罪這一新罪名，并對擾亂法庭秩序罪的罪狀作出修改，立法上的規(guī)制和調整雖然不是針對律師群體，但是與近年來一系列影響性案件中存在的律師執(zhí)業(yè)亂象不無關系?？梢灶A料的是，“刑九”實施后，上述兩個罪名的適用主體將更多的是作為辯護人和訴訟代理人的律師，律師執(zhí)業(yè)行為將越來越多的受到刑法規(guī)制。刑事立法的調整雖然有利于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，但可能會對律師執(zhí)業(yè)權利構成限制，從而影響辯護職能作用的充分發(fā)揮。這就是為什么律師界普遍對上述兩個罪名的設立和修改給予更多關注的原因，也正是在律師界的強烈關注和社會公眾的廣泛參與推動下，修正案草案中擾亂法庭秩序罪的兜底罪狀“其他擾亂法庭秩序的情形”最終未被保留，而是細化為具體罪狀，立法機關希冀以此預防和減少刑罰權的濫用。隨著“刑九”的正式通過，刑法修改過程中的各種爭議雖將持續(xù)下去，但不再是討論的重點，而如何正確理解和適用“刑九”規(guī)定以及如何有效防止刑罰權的濫用將會成為法學界乃至全社會關注的熱點話題。本文擬結合“刑九”中與律師執(zhí)業(yè)權利保障關系最為密切的泄露案件信息罪和擾亂法庭秩序罪這兩個罪名，重點論述以下三個問題：一是“刑九”對律師執(zhí)業(yè)行為進行立法規(guī)制存在的問題；二是“刑九”實施后對律師執(zhí)業(yè)行為可能產(chǎn)生的影響；三是警惕“刑九”中追究律師刑事責任的條款被濫用。

一、《刑法修正案（九）》對律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)制存在的問題

（一）泄露案件信息罪存在的問題

針對近年來發(fā)生的律師在辦理不公開審理案件中違規(guī)泄露當事人隱私、不當披露案情這一較為突出的問題，為了保護國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，保障訴訟活動依法獨立公正進行，修正后的《刑法》第308條之一第1款規(guī)定：“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！边@一規(guī)定將泄露案件信息行為“入罪化”，加大了對該類行為的保護力度，實現(xiàn)了對不公開審理案件中包括個人隱私在內的案件信息的刑法保護，有利于實現(xiàn)對當事人權益和司法利益的保護，具有一定的現(xiàn)實性和必要性，應當說是刑事立法上的一個進步。但是，由于法規(guī)范之間缺乏協(xié)調性、法條的含糊性以及律師執(zhí)業(yè)行為邊界的不清晰，導致在對該法條理解和適用上仍面臨一系列問題。

一是法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調性。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。”既然“有權”予以保密，那么對辯護律師而言，保密乃是一項“權利”而非義務。根據(jù)法理學的基本原理，“權利”既可以行使，也可以放棄，對權利的放棄并不會產(chǎn)生不利的后果，也就是說當辯護律師放棄保密權而泄露委托人的“有關情況和信息”時并不會承擔任何法律責任。既然如此，又何來以“泄露案件信息罪”追究泄密人刑事責任之說？2012年《刑事訴訟法》和2015年《刑法修正案（九）》均是全國人大通過的基本法律，效力上并無高下之分，刑事訴訟法是專門機關和訴訟參與人進行訴訟活動所遵循的基本行為規(guī)范，作為實體法的刑法無權對刑事訴訟法律規(guī)范作出修改。在刑訴法未將辯護律師保密作為法定義務予以規(guī)定的情況下，此次“刑九”修改拋開刑訴法的既有規(guī)定于不顧，將泄露案件信息行為“入罪”，不僅導致實體法與程序法在同一事項上的沖突，使辯護律師在此問題上無所適從，而且使得該罪名的設立和適用缺乏正當性、合法性依據(jù)，從而影響該法條的實施效果。①在“刑九”實施中可能會發(fā)生被追訴人及其辯護人以刑訴法賦予“保密權”為由對“泄露案件信息罪”的指控進行抗辯的情形。

二是“依法不公開審理的案件中不應當公開的信息”范圍具有相當?shù)牟淮_定性。

“泄露案件信息罪”中的“案件信息”是指“依法不公開審理的案件中不應當公開的信息”。對于“依法不公開審理的案件”比較容易理解和把握，根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，是指有關國家秘密案件、個人隱私案件、當事人申請不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件以及審判的時候被告人不滿18周歲的案件。②《刑事訴訟法》第183條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！钡?74條規(guī)定：“審判的時候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場?！薄睹袷略V訟法》第134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！薄缎姓V訟法》第54條規(guī)定：“人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規(guī)定的除外?！备鶕?jù)《刑法》第308條之一第2款之規(guī)定：“有前款行為，泄露國家秘密的，依照本法第

398條的規(guī)定定罪處罰?！币虼?，泄露內容屬于“國家秘密”的，成立“泄露國家秘密罪”而非“泄露案件信息罪”。據(jù)此，“泄露案件信息罪”中“依法不公開審理的案件”主要是指涉及個人隱私案件、未成年人犯罪案件和申請不公開審理的離婚案件、涉及商業(yè)秘密案件。該罪通常發(fā)生在這四類案件的訴訟過程中應無異議，問題的關鍵是這四類案件中哪些信息屬于“不應當公開的信息”？“不應當公開的”標準是什么？范圍如何界定？是“依法律規(guī)定”不公開還是“依司法解釋、規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范”不公開？抑或是“依辦案機關的要求”不公開？等等，這些問題在立法上均不明確。“不公開審理案件中哪些信息屬于不應當公開的信息，其范圍缺乏必要的界定?！雹哿志S：《刑法應當如何平等規(guī)制律師》，載《中國法律評論》2015年第2期。就擔任辯護人、訴訟代理人的律師而言，其在“依法不公開審理的案件”中“不應當公開的信息”范圍依據(jù)不同法律規(guī)定和司法解釋性文件、行業(yè)規(guī)范的要求而不同。根據(jù)《律師法》相關規(guī)定，律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。對泄露商業(yè)秘密或者個人隱私的，給予相應的紀律懲戒。中華全國律師協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范擴大了律師應予保密的信息范圍，將“與案情有關的信息”、“摘抄、復制的材料”、“同案犯罪嫌疑人的情況和意見”等均列入保密范圍。例如，《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范（修訂）》第23條規(guī)定：“律師不得借職務之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關的信息?！薄堵蓭焻⑴c刑事訴訟辦案規(guī)范（試行）》第44條規(guī)定：“律師摘抄、復制的材料應當保密，并妥善保管。”第47條規(guī)定：“律師與犯罪嫌疑人通信時，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其親友的情況和意見。”“兩院三部”最近聯(lián)合發(fā)布的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》也將“案件重要信息和案卷材料”作為“不應當公開的信息”予以強調。該聯(lián)合文件第14條第4款規(guī)定：“律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途?！贝送?，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第249條規(guī)定：“法庭審理過程中，訴訟參與人、旁聽人員應當遵守以下紀律：……(三）不得對庭審活動進行錄音、錄像、攝影，或者通過發(fā)送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況，但經(jīng)人民法院許可的新聞記者除外；……?！痹撍痉ń忉寗t將庭審信息作為出庭律師禁止披露的內容，進一步擴大了“不應當公開的信息”范圍。綜上所述，除保守國家秘密外，律師保密的范圍大致分為商業(yè)秘密、個人隱私和案件信息。對于“商業(yè)秘密”的內容，《反不正當競爭法》第10條明確規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。對于“個人隱私”，通常理解為不涉及“公共領域”和“公共利益”個人私生活范疇，包括我國《律師法》規(guī)定的“委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息”，其實就是公民享有的隱私權。《未成年人保護法》第39條規(guī)定：“任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私。”第58條規(guī)定：“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！笨梢?，未成年人身份信息也屬于個人隱私的范疇。在認定“泄露案件信息罪”問題上，商業(yè)秘密和個人隱私的內容、范圍比較容易理解，而較難把握的是“案件信息”即“案情”，一般以案卷材料為載體，律師披露案情的內容、對象、范圍以及披露到何種程度等均缺乏明確的規(guī)則，實務上做法也不一致。例如，刑事訴訟中辯護律師向當事人披露案情或者將復制的案卷材料交給當事人及其近親屬查閱是否屬于泄露案件信息？律師在開庭前能否將辯護詞或者起訴書內容在網(wǎng)上予以公布？辯護詞、起訴意見書、起訴書和案卷材料等是否屬于泄露案件信息罪中“不應當公開的信息”？等等，這些問題都有待從制度規(guī)則上予以明確。④關于辯護律師向被追訴人及其家屬披露案件信息的范圍問題，可參見韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權研究》，載《現(xiàn)代法學》2009年第5期。

（二）擾亂法庭秩序罪存在的問題

“刑九”在原刑法第309條擾亂法庭秩序罪基礎上，增加規(guī)定了兩項罪狀：侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的?！靶叹拧痹黾由鲜鰞身椧?guī)定，具有非常強的目的性和指向性，意在對近年來頻頻出現(xiàn)的“死磕派”律師“鬧庭”現(xiàn)象進行刑法規(guī)制。在律師界強烈的反對聲中，最終通過的《刑法修正案（九）》雖然將“草案”中“其他嚴重擾亂法庭秩序的行為”的兜底規(guī)定予以刪除，代之以“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的”這一具體、明確的罪狀，在一定程度上避免了擾亂法庭秩序罪淪為一個“口袋罪”，防止公權力利用該規(guī)定對律師進行職業(yè)報復。但是，“刑九”仍然保留了“草案”中關于“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的”規(guī)定，該項規(guī)定在實踐中仍然存在著被濫用的可能?！拔耆?、誹謗、威脅”用語均帶有很強的主觀色彩，實務上容易被司法人員作擴張解釋。譬如，律師因不滿法官在法庭上的表現(xiàn)而當庭發(fā)表批評性意見、當庭提出抗議或者言詞過于激烈，就很可能被視作是“侮辱”、“威脅”而獲罪。又如，律師在控辯雙方激烈辯論中帶有人身攻擊性的語言與“侮辱”的界限同樣不是涇渭分明。因此，如何細化、完善擾亂法庭秩序罪的具體適用條件，如何有效劃清“侮辱、誹謗、威脅”與辯護律師激烈甚至不當言辭之間的界限，尚有待司法解釋進一步明確。

二、《刑法修正案（九）》實施后對律師執(zhí)業(yè)權利可能產(chǎn)生的影響

盡管立法部門相關負責人聲稱“刑九”相關條文不是針對律師群體的，但是從上述兩個罪名增設和修訂情況看，其立法意圖重點在于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，希望通過刑罰制裁來維護法庭秩序、樹立司法權威?？梢灶A料的是，“刑九”實施必然會對律師執(zhí)業(yè)帶來一定的影響。這種影響主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面律師執(zhí)業(yè)中的不規(guī)范行為將逐步得到遏制，有助于促進律師業(yè)的健康發(fā)展，這可以稱之為“積極影響”；另一方面律師執(zhí)業(yè)尤其是開展刑事辯護活動可能面臨更大的職業(yè)風險，刑事辯護功能將受到抑制，由此帶來新的“辯護難”問題，這可稱之為“消極影響”。

（一）律師執(zhí)業(yè)中不規(guī)范行為將逐步得到遏制

近年來律師執(zhí)業(yè)中行為失范問題比較突出，在社會上造成惡劣影響。例如，在轟動一時的李某某強奸案中，李某某的辯護人周某將庭審情況以微博、博客方式向媒體披露，公開發(fā)布被害人有關婦科檢查材料，公開發(fā)布鑒定結論、監(jiān)控視頻、警方照片等案件證據(jù)，并且對案件證據(jù)、其他辯護人的意見進行分析、評價。北京律師協(xié)會依據(jù)相關規(guī)定認定周某構成不當披露案情、泄露當事人個人隱私等違規(guī)行為，遂對其作出公開譴責的行業(yè)紀律處分，并建議司法行政機關給予相應的行政處罰。⑤參見“北京市律師協(xié)會行業(yè)紀律處分情況通報”，網(wǎng)址為：http://beijinglawyers.org.cn/cac/4167.htm， 2015年9月21日訪問。在福建念斌案中，被告人辯護律師張燕生2010年以來通過其新浪博客發(fā)表數(shù)十篇文章，披露了關于念斌案的具體案情、證據(jù)，發(fā)表了關于此案的法律意見，對司法機關及人員的評論、批評等言論。⑥轉引自楊先德：《刑事司法中律師庭外言論法律問題探討》，載《政法論壇》2015年第2期。針對上述現(xiàn)象，在“刑九”起草過程中，多數(shù)人認為當前泄露審判信息和國家秘密的情況時有發(fā)生，一些不公開審理的案件尚未開庭，被害人信息等案情就被公布和炒作，不僅侵犯了當事人的合法權益，而且妨害司法機關正常的司法運作，對其中造成嚴重后果的或者情節(jié)嚴重的，應當追究刑事責任。⑦參見《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）參閱資料》，第十二屆全國人大常委會第十一次會議參閱資料（三），2014年10月27日。轉引自趙秉志、商浩文：《論妨害司法罪的立法完善——以刑法修正案（九）草案的相關修法為主要視角》，載《法律適用》2015年第1期。由于律師協(xié)會的行業(yè)規(guī)范效力較低，加之相關規(guī)范較為模糊，即使發(fā)生律師違規(guī)行為，通常處理較輕，有的甚至不了了之，未能對律師形成有效的約束機制，以至于律師界的違規(guī)行為屢屢發(fā)生卻得不到有效遏制。此次“刑九”將之前律師違法違規(guī)行為上升為犯罪，不惜動用刑罰手段予以規(guī)制，就是希望以此來遏制近年來越演愈烈的律師違規(guī)行為。刑罰具有嚴厲性、最后性和保障性的特點，可以達到相關法律、行業(yè)規(guī)范所無法起到的效果。無論是增加泄露案件信息罪還是將“侮辱、誹謗、威脅”行為入罪，無疑會對包括律師在內的訴訟參與人形成一定的威懾力，使他們在執(zhí)業(yè)或參與訴訟過程中盡量保持自我克制，謹言慎行、不越雷池，律師執(zhí)業(yè)中不當披露案情、侵犯當事人隱私權以及法庭上審辯沖突的亂象可望得到改變?？傮w上看，“刑九”的實施將對規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生一定的影響，起到積極的推動作用。當然，“刑九”中上述兩罪的實施效果以及對律師執(zhí)業(yè)行為可能產(chǎn)生的影響還有待觀察和實踐檢驗。

（二）律師從事刑事辯護或將面臨更大的職業(yè)風險

在看到“刑九”實施可能對律師執(zhí)業(yè)產(chǎn)生積極影響的同時，也不能忽視其實施過程中所存在的問題。

其一，“不應當公開的信息”范圍和內容可能會被辦案機關作擴大解釋。這是該罪名在適用中最大也是最容易發(fā)生的問題。例如，刑訴法第37條第4款規(guī)定：“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)?！甭蓭熛蚍缸锵右扇?、被告人核實證據(jù)可能會涉及到“不應當公開的信息”問題。“有關證據(jù)”顯然不是“全部證據(jù)”。然而，律師核實證據(jù)活動中究竟哪些證據(jù)可以披露？哪些證據(jù)不能披露？無論學理上還是立法上都沒有一個清晰的界定。目前訴訟法學界在核實證據(jù)的范圍問題上存在著較大的認識分歧。具有代表性的有以下三種觀點：一是“閱卷權說”⑧參見陳瑞華：《論被告人的閱卷權》，載《當代法學》2013 年第 3 期。；二是“客觀證據(jù)說”⑨參見孫謙：《關于修改后刑事訴訟法執(zhí)行情況的若干思考》，載《國家檢察官學院學報》2015年第3期；朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期。；三是“不一致證據(jù)說”⑩參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第33頁。。在法規(guī)范層面，“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》（征求意見稿）中本來對“有關證據(jù)”的范圍是作出了解釋性規(guī)定的，但遺憾的是正式公布的該聯(lián)合性司法文件卻仍沿襲了刑訴法第37條第4款規(guī)定的原文，除此之外，還對律師披露案情和案卷材料作出禁止性規(guī)定。?該文件第14條第4款規(guī)定：“律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途?！庇捎谶@一問題沒有得到解決，律師核實證據(jù)面臨著更大的職業(yè)風險。以前律師違規(guī)披露案情，僅會受到行業(yè)紀律處分或者主管機關的行政處罰?《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范（修訂）》（中華全國律師協(xié)會）第23條規(guī)定：“律師不得與犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人會見在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借職務之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關的信息?！?第45條規(guī)定：“對于違反本規(guī)范的律師、律師事務所，由律師協(xié)會依照會員處分辦法給予處分，情節(jié)嚴重的，由司法行政機關予以處罰?！薄堵蓭焻f(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》（全國律協(xié)常務理事會）第12條規(guī)定：“個人會員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市律師協(xié)會懲戒委員會給予訓誡，情節(jié)嚴重的給予通報批評處分：（二十三）違反規(guī)定，攜帶非律師人員會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者違反規(guī)定為其傳遞信息、信件、物品的?！?，而一旦“刑九”實施后，律師同樣的行為將可能承擔泄露案件信息罪的刑事責任。原最高人民檢察院副檢察長朱孝清主張：“如果辯護律師把案內不同或相反的證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人，那同樣涉嫌泄露案件秘密、通風報信、幫助串供串證等違法犯罪?！?朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期。過去的司法實務中，曾經(jīng)發(fā)生辯護律師因為把從法院復制的案卷材料交給當事人親屬閱覽而以泄露國家秘密罪被追究刑事責任的案例?參見“河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案”案例，載北大法律信息網(wǎng)，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33621758。，雖然該案中辯護律師因審判階段的案卷材料并非國家秘密而被二審法院宣告無罪，但是如果同樣的情形發(fā)生在“刑九”實施后，該辯護律師很可能會面臨“泄露案件信息罪”的指控。筆者于2014年8月在S省五個市進行問卷調查，在對118位辯護律師所作的一項關于“您取得案卷材料或者證據(jù)材料后發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑問，是否會向在押當事人核實證據(jù)”問卷調查。統(tǒng)計顯示：有近20%的律師表示“不會核實”或者“不會認真核實”；在核實方式上，有51%的律師表示“采用綜合概括的方式向當事人說明，不直接出示或者宣讀證據(jù)?！眱H有30%的律師表示“會向當事人出示或者宣讀證據(jù)材料”。?參見韓旭：《新刑訴法實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析》，載《法學論壇》2015年第3期。統(tǒng)計結果表明，由于擔心泄露案件信息，因而對本應核實的證據(jù)不進行核實或者不予認真核實。之前尚且如此，泄露案件信息罪入法后的情況便可想而知。因此，“刑九”實施后律師參與刑事辯護的風險不降反升，律師同樣的行為將承擔更大的責任、面臨更嚴重的后果。這將在一定程度上架空刑訴法賦予律師的核實證據(jù)權，被追訴人在刑事訴訟中的地位將進一步惡化，辯護權更難以得到保障。

其二，司法解釋有可能降低“刑九”的入罪門檻從而使律師輕易獲罪。根據(jù)以往的刑法實施經(jīng)驗，在刑法作出修改后尤其是增設新的罪名之后，最高司法機關便會出臺相應的司法解釋，對刑法中的“犯罪情節(jié)”、“后果”等抽象性規(guī)定、模糊性用語作出具體、細化規(guī)定，以統(tǒng)一適用標準、指導司法實踐。從泄露案件信息罪和擾亂法庭秩序罪的犯罪構成看，兩個罪名既可能是結果犯、也可能是情節(jié)犯。因此，對結果或情節(jié)的判斷直接決定犯罪成立與否。例如，泄露案件信息罪要求“造成信息公開傳播或者其他嚴重后果”；公開披露、報道不應當公開的案件信息，要求具備“情節(jié)嚴重”。擾亂法庭秩序罪中的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，要求達到“嚴重擾亂法庭秩序”的程度；對于毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，要求具備“情節(jié)嚴重”這一條件。至于何為“公開傳播或者其他嚴重后果”、何為“嚴重擾亂法庭秩序”、“情節(jié)嚴重”等，都有待司法解釋作出進一步規(guī)定。毋庸諱言，近年來少數(shù)律師的違規(guī)行為著實讓司法人員“頭疼”甚至深惡痛絕，律師在一些地方被視為“異己”和“麻煩制造者”。此種背景下，最高司法機關在解釋法律時能否堅守中立立場、會不會帶有職業(yè)偏見和歧視都不無疑問。更讓人疑慮的是，在這種偏見和歧視的影響下，不排除通過司法解釋放寬定罪條件、降低入罪門檻的可能，以此使更多“不聽話”的律師輕易獲罪。如果這樣，不僅是司法的悲哀，也是法治的悲哀。

三、警惕修正案（九）中追究辯護人刑事責任條款被濫用

如果說以前律師從事刑事辯護活動的風險來源于調查取證（涉嫌《刑法》第306條辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪），那么隨著“刑九”的實施，泄露案件信息和擾亂法庭秩序將會成為刑事辯護新的風險點。為了降低律師參與辯護的風險，警惕和防止“刑九”關于追究辯護人、訴訟代理人的法律條款被濫用，在理解和適用“刑九”時應當注意以下幾個方面的問題。

（一）抑制刑罰沖動、保持司法克制

刑罰是一種不得已的“惡”，在適用中應當堅持比例原則，在使用較輕的懲罰措施能夠達到制止違法效果的情況下，就不要使用對當事人權益造成重大影響的措施。刑法所具有的人權保障機能，是通過其謙抑性體現(xiàn)出來。尤其是對立法時就備受爭議的新增設罪名或者罪狀，在“由輕改重”之后，其司法適用更應慎重。?立法起草過程中，有意見認為，增設泄露案件信息罪應當慎重。該條主要是針對律師等披露案件信息的情況進行的規(guī)定，關于禁止披露不公開審理案件中不應公開的信息，律師法相關的規(guī)章、行業(yè)規(guī)范都有明確的規(guī)定，從加強職業(yè)規(guī)范管理角度就可以解決問題。在當前律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和法治環(huán)境較差，辯護權得不到有效保障的情況下，片面強調和動用刑法來維護司法權威，是否符合當下中國的實際情況，需要進一步研究。參見注⑦。關于立法過程中兩罪的爭論，還可參見周光權：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干爭議問題 》，載《法學雜志》2015年第5期。對于泄露案件信息的行為，《律師法》、《未成年人權益保護法》等相關法律均將其作為違法行為而給予行政處罰；而對于擾亂法庭秩序的行為，《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第250條根據(jù)情節(jié)輕重，已分別規(guī)定了警告、訓誡、強行帶出法庭以及罰款、拘留等司法措施。如果上述措施足以制止違法違規(guī)行為，就無需刑法化。因此，在具體適用時，應注意行政處罰、司法強制措施與刑事處罰之間的過渡和銜接，盡量多適用非刑罰化的處罰措施，只有在迫不得已的情況下作為最后手段才可以動用刑罰手段。如果刑罰過度適用，不僅會挫傷律師辦理刑事案件的積極性，使目前刑事案件律師參與率低的現(xiàn)狀雪上加霜，而且會導致刑事辯護環(huán)境的進一步惡化，律師不敢依法大膽辯護進行“真辯”，控辯關系嚴重失衡，辯護職能將漸趨萎縮，冤假錯案自然難以防范。

（二）注重情節(jié)權衡、合理適用“但書”

如上所述，無論是泄露案件信息罪還是擾亂法庭秩序罪，均有“情節(jié)嚴重”的法定要件。因此，在罪與非罪問題上，司法辦案人員應注意審查判斷并區(qū)分案件情節(jié)，對于雖有泄露案件信息或者擾亂法庭秩序行為發(fā)生，但是沒有造成嚴重后果或者惡劣社會影響、有認錯悔過表現(xiàn)以及因一時沖動、情緒失控而發(fā)生言語沖突或者法庭指揮、決定確系違法而律師依法據(jù)理力爭、進行言辭抗議等情形，可以適用《刑法》第13條“但書”規(guī)定，以“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”進行處理。必要時，可以向律師所在的律師協(xié)會進行通報，并向律協(xié)或者司法行政機關發(fā)送要求予以紀律懲戒或者行政處罰的司法建議。

（三）善意適用法律、防止曲意釋法

正確適用法律的前提是準確理解法律，理解法律也包括對法律作出解釋性規(guī)定。有關刑法適用的司法解釋無論將來是由中央政法各機關聯(lián)合作出還是由最高法院作出，解釋者都必須懷有良善之心，防止脫離立法精神作任意的擴張解釋，避免陷整個律師界于不利境地。同時，應注意平衡懲治律師違法違規(guī)行為與保障辯護權正當行使的關系。尤其是在律師因核實證據(jù)、披露案卷材料可能涉嫌泄露案件信息問題上，應盡快明確律師核實有關證據(jù)的范圍、方式等。在相關規(guī)定出臺之前，不宜將證人證言、被害人陳述甚至同案人口供排除在可以核實的證據(jù)范圍之外。即便因律師核實證據(jù)包括將案卷材料交給被追訴人閱覽而導致翻供，也不應追究律師泄露案件信息罪的刑事責任。

（四）堅持控辯平等、避免厚此薄彼

法庭是一個由控辯審三方組成的場域，控辯平等是程序正義的基本要求和具體體現(xiàn)。裁判方的獨立、公正體現(xiàn)在對控辯雙方的平等對待上，既包括程序上的平等，也包括實體上的平等。程序上的平等不僅可以維護控辯平衡、塑造法官的中立形象、樹立司法權威，而且有利于避免和減少審辯沖突以及沖突升級所導致的法庭秩序混亂，從而預防擾亂法庭秩序行為的發(fā)生。實體上的平等主要是刑法適用上的平等，它既是一項刑法原則，也是一項憲法原則。?《刑法》第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！薄稇椃ā返?3條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！贬槍Α拔耆琛⒄u謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的”情形，擾亂法庭秩序罪的主體既可能是作為辯護人、訴訟代理人的律師，也可能是作為公訴人、出庭檢察人員的檢察官。實踐中，檢察官在法庭上侮辱、誹謗、威脅律師、被告人、證人等訴訟參與人的情況也并非鮮見。?在李莊案一審法庭上，公訴人在沒有證據(jù)的情況下竟然拋出李莊“嫖娼門”事件，該公訴人之行為即涉嫌對被告人進行“誹謗”。很多時候，主持庭審的法官“睜只眼閉只眼”，任由公訴人濫行權力，公訴人儼然法庭上的第二法官，法庭的中立性、權威性喪失殆盡。這種狀況希望在“刑九”實施后能夠得以改變。對于檢察官侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人，法官能否像對待律師一樣及時制止，并在制止無效且嚴重擾亂法庭秩序時啟動刑事追責程序，既關乎刑法是否能夠一視同仁地實施，也是對法官依法獨立行使職權“成色”的檢驗。對檢察官而言，雖然其肩負著代表國家出庭指控犯罪的神圣使命，但是在法庭這個特殊的場域內，為了保證“游戲”的公平進行，檢察官應克服自身在道德上的“優(yōu)越感”，“放下身段”與辯護律師“平起平坐”，以“訴訟一方當事人”的心態(tài)和角色投入到“游戲”中，自覺接受規(guī)則的約束。

（五）適用管轄回避、堅守程序正義

泄露案件信息也好，擾亂法庭秩序也罷，其妨礙的都是辦案機關的司法利益。因此，辦案機關與案件處理結果產(chǎn)生了實質上的利害關系。任何人不得作為自己案件的法官，這是“自然正義”的基本要求。正是基于此，刑訴法對追究律師妨害作證罪刑事責任程序作出了特別規(guī)定，即“違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會”。設置特別程序，“有利于防止偵查機關濫用律師偽證罪的規(guī)定，隨意對辯護人立案偵查和采取強制措施，使辯護人能更加放心大膽地依法履行辯護職責，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”?王尚新、李壽偉主編：《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第35頁。泄露案件信息罪、擾亂法庭秩序罪與辯護人、訴訟代理人妨害作證罪在犯罪主體上都可能是律師，侵犯的客體都可能是訴訟活動的順利進行等司法利益，尤其是泄露案件信息與串供之間可能會產(chǎn)生犯罪競合。因此，上述三個罪名之間具有某種同質性。既然律師涉嫌妨礙作證罪適用指定管轄、異地管轄等特別程序，那么律師涉嫌泄露案件信息罪、擾亂法庭秩序罪同樣應當適用這一程序。為了防止原辦案機關先入為主、避免職業(yè)報復行為發(fā)生，維護基本的程序公正，對律師涉嫌上述犯罪的，原負責偵查、審查起訴和審判的辦案機關應當集體回避，實行異地管轄，由原辦案機關以外的辦案機關辦理，具體可由上一級公安機關指定其他公安機關立案偵查。如果原辦案機關是檢察院或者法院，那么應當將律師涉嫌犯罪的線索或者證據(jù)材料移送同級公安機關，由同級公安機關報上一級公安機關指定管轄。