楊興培 田 然

一段時(shí)間來(lái)訴訟欺詐行為在我國(guó)有愈演愈烈之趨勢(shì)，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的民事訴訟當(dāng)事人濫用訴權(quán)，通過(guò)虛構(gòu)民事法律關(guān)系，偽造證據(jù)，意圖騙取法院的有利判決，從而侵占他人財(cái)物或者免除自身債務(wù)。據(jù)報(bào)道：廣州市人民檢察院2013年至2015年6月共受理虛假訴訟申訴案件97件，涉案金額2.63億元。①鳳凰網(wǎng)廣州：《制造虛假訴訟被罰80萬(wàn)》，http://gz.ifeng.com/zaobanche/detail_2015_06/29/4050652_0.shtml。據(jù)溫州市人民檢察院披露：2012年至2014年9月，溫州市檢察機(jī)關(guān)共查處虛假訴訟201件，審查后向公安機(jī)關(guān)移送犯罪線索122件，公安機(jī)關(guān)刑事立案77件103人，法院刑事判決25人。②浙江新聞網(wǎng)：《溫州市3年查處虛假訴訟201件 多為逃避執(zhí)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)》，http://zjnews.zjol.com.cn/system/2014/10/15/020304433.shtml，2015年6月30日訪問(wèn)。這些數(shù)據(jù)無(wú)不顯示著訴訟欺詐現(xiàn)象的日益嚴(yán)重。訴訟欺詐對(duì)司法秩序、司法公正和司法公信力造成了極大的破壞，它使人民法院的庭室殿堂成了豎子之輩弄虛作假的暗室舞臺(tái)，司法權(quán)威成了宵小之徒斂財(cái)避債的保護(hù)傘，裁判文書(shū)成了社會(huì)惡棍肆意侵犯他人財(cái)產(chǎn)的工具。同時(shí)，這種行為也是對(duì)有限的司法資源的一種惡意侵占和肆意揮霍，司法機(jī)關(guān)投入了大量的人力、物力和財(cái)力后，換來(lái)的卻是惹人非議的錯(cuò)案一樁，使得本就飽受爭(zhēng)議的司法公信力雪上加霜，也使得被害人或是懷疑人民法院與犯罪行為人沆瀣一氣、狼狽為奸而移恨整個(gè)社會(huì)，或是采取極端手段抗拒裁判不公的執(zhí)行而又鋃鐺入獄，或是走上曠日持久的上訴申訴之路而惶惶不可終日，這都將對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成極大的危害，對(duì)他人合法權(quán)利造成嚴(yán)重侵害。因此，《刑法修正案（九）》的補(bǔ)充規(guī)定是十分及時(shí)和必要的。但毋庸諱言，由于這一法律規(guī)定尚有諸多待解的難題和值得討論的問(wèn)題，為此本文集思廣益，以圖破解之，故作努力一試。

一、訴訟欺詐的界定

長(zhǎng)期以來(lái)，理論界和司法實(shí)務(wù)部門對(duì)訴訟欺詐行為的犯罪主體、主觀目的、行為類型以及行為的定性等問(wèn)題都存在著嚴(yán)重的意見(jiàn)分歧?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?5條規(guī)定：“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”是訴訟欺詐行為，這一規(guī)定在一定程度上緩解了上述分歧，明確規(guī)定訴訟欺詐行為是發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域中，訴訟主體通過(guò)虛構(gòu)民事法律關(guān)系、偽造證據(jù)等行為提起民事訴訟的行為就是訴訟欺詐犯罪。然而，訴訟欺詐行為是否要求行為人具有非法占有之目的？訴訟欺詐行為是否僅限于訴訟當(dāng)事人間的“惡意串通”？訴訟欺詐行為是否僅僅限于民事訴訟程序中？發(fā)生在民事調(diào)解程序、執(zhí)行程序以及行政訴訟、仲裁程序中的欺詐行為是否也應(yīng)當(dāng)納入犯罪？這些疑問(wèn)仍未得到妥善解決。

（一）訴訟欺詐概念之聚訟

何謂訴訟欺詐行為，學(xué)界早已給出不少見(jiàn)解，有學(xué)者認(rèn)為訴訟欺詐行為是訴訟參與人之間的惡意串通提起的虛假訴訟行為：“訴訟欺詐指訴訟參加人惡意串通，通過(guò)符合程序的訴訟形式，使法院作出錯(cuò)誤裁判，虛構(gòu)民事法律關(guān)系或法律事實(shí)，從而達(dá)到損害他人利益、謀取非法利益目的的違法行為。”③陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第5期。也有不少學(xué)者認(rèn)為訴訟欺詐并不僅限于當(dāng)事人之間的惡意串通，還應(yīng)當(dāng)包括原告單方提起的惡意訴訟，如有學(xué)者提出：“我國(guó)刑法研究視野中的‘訴訟欺詐’的內(nèi)涵不僅包括‘串通欺騙法院’的行為，也應(yīng)包括‘單方欺騙法院’的行為。”④高銘暄、陳冉：《論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙罪者商榷》，載《法學(xué)雜志》2013年第4期?？梢?jiàn)，學(xué)者們對(duì)訴訟參與人之間的惡意串通損害他人合法權(quán)益的行為屬于訴訟欺詐沒(méi)有爭(zhēng)議，而對(duì)單方欺詐行為是否屬于訴訟欺詐還存在不同的見(jiàn)解。

就訴訟欺詐行為主觀上是否應(yīng)當(dāng)具有特定目的而言，不少學(xué)者認(rèn)為行為人主觀上必須具有非法占有之目的：“訴訟欺詐必須具有非法占有他人財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的目的，這與訴訟中的陳述不實(shí)、過(guò)失提出虛假證據(jù)有著本質(zhì)的區(qū)別?！雹萼嵽保骸墩撛V訟欺詐及其刑法調(diào)整》，華東政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。也有不少學(xué)者認(rèn)為訴訟欺詐罪不應(yīng)該對(duì)目的作出限定，原因在于訴訟欺詐罪侵害了司法秩序，而不論行為人基于何種目的，無(wú)論是為牟取正當(dāng)利益還是非正當(dāng)利益，只要捏造事實(shí)提起民事訴訟的，都是嚴(yán)重妨害司法訴訟秩序的行為。⑥梁根林：《虛假訴訟行為入罪要斟酌三個(gè)問(wèn)題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年1月29日。

就訴訟欺詐行為的發(fā)生領(lǐng)域而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐罪不僅可以發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域，行政訴訟以及強(qiáng)制執(zhí)行程序中的欺詐行為也應(yīng)構(gòu)成該罪：“為了騙取法院的裁判文書(shū)或執(zhí)行，提起民事訴訟、行政訴訟或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，在訴前或訴中虛假陳述、妨害作證、毀滅偽造證據(jù)等虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相，欺騙法院，從而達(dá)到損害他人利益，或謀取財(cái)物或非物質(zhì)利益目的的行為?！雹邊侨时蹋骸对V訟欺詐犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，第23～24頁(yè)。

就訴訟欺詐犯罪的既遂狀態(tài)而言，有不少觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以法院是否作出“錯(cuò)誤判決”或者是“有利判決”為標(biāo)準(zhǔn)：“行為人以非法占有為目的，以民事訴訟為手段，在民事訴訟中適用虛假證據(jù)欺騙法院，使法院作出錯(cuò)誤判決，從而騙取了公私產(chǎn)物的行為?！雹喽裢ィ骸墩撛V訟詐騙及其刑法評(píng)價(jià)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期。

（二）訴訟欺詐罪主要觀點(diǎn)之述評(píng)及應(yīng)然概念之探尋

1.訴訟欺詐罪應(yīng)當(dāng)僅限于民事訴訟領(lǐng)域。民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟都屬于“訴訟”，都有可能發(fā)生訴訟參與人的欺詐行為，訴訟秩序也同樣能夠被訴訟參與人的欺詐行為所干擾破壞。然而，這幾類訴訟程序的啟動(dòng)與展開(kāi)有著極大的不同。與其他訴訟程序相比，民事訴訟活動(dòng)有著鮮明的當(dāng)事人主義色彩，民事法律關(guān)系的建立、民事糾紛的解決、民事訴訟的提起、民事證據(jù)的收集都依據(jù)當(dāng)事人的自由意志而展開(kāi)，法院介入民事法律關(guān)系和民事訴訟關(guān)系是非常被動(dòng)的，即便是已經(jīng)介入，法院仍然還是熱衷于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過(guò)和解、調(diào)解等非訴方式化干戈為玉帛。民事訴訟的這些特征易于滋生訴訟欺詐。刑事訴訟則是一種國(guó)家行動(dòng)，訴訟程序的啟動(dòng)與展開(kāi)有著鮮明的公權(quán)力運(yùn)作色彩，我國(guó)刑法對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的保護(hù)已十分全面，公訴機(jī)關(guān)如果捏造事實(shí)提起刑事訴訟將面臨著徇私枉法罪、妨害作證罪等罪責(zé)，自訴人捏造事實(shí)提起刑事自訴案件的將被追究誣告陷害罪。因而在刑事訴訟領(lǐng)域，控訴方和自訴人的捏造事實(shí)行為現(xiàn)有罪名都已經(jīng)涵蓋，而無(wú)需另設(shè)新罪。我國(guó)的行政訴訟中的證據(jù)材料往往保存在行政機(jī)關(guān)一方，行政訴訟采取證明責(zé)任倒置的證明規(guī)制，行政機(jī)關(guān)要對(duì)自己作出的行政行為的合理性、合法性承擔(dān)證明責(zé)任，否則便要承擔(dān)敗訴結(jié)果。面對(duì)占有充分證據(jù)材料的行政機(jī)關(guān)，行政相對(duì)人捏造事實(shí)、虛構(gòu)證明材料的空間極其狹小，虛假行政訴訟嚴(yán)重?fù)p害司法秩序的情形更為少見(jiàn)，將其入罪也有違刑法的必要性和節(jié)儉性，因此將訴訟欺詐的范圍限定在民事訴訟程序中既是合理的，也是必須的。

2.訴訟欺詐罪不應(yīng)以“惡意串通”為限。發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的欺詐行為本是按照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰的，我國(guó)民事訴訟法第112、113條也將虛假訴訟行為限定為“當(dāng)事人之間惡意串通”。筆者認(rèn)為，原告單方惡意訴訟類型的單數(shù)主體的訴訟欺詐行為與原被告串通型的復(fù)數(shù)主體的訴訟欺詐行為的確存在不同之處，在單數(shù)主體的情形下，原告與被告之間就法律事實(shí)、系爭(zhēng)標(biāo)的、證據(jù)材料有一個(gè)質(zhì)證和辯論的過(guò)程，被害人能夠及時(shí)意識(shí)到權(quán)利受到侵害也能及時(shí)救濟(jì)自身的合法權(quán)利。而惡意串通型的訴訟欺詐，被害人系案外第三人，對(duì)訴訟欺詐行為往往不知情，因而惡意串通型的訴訟欺詐更容易得逞。訴訟欺詐罪旨在保護(hù)民事訴訟司法秩序不被虛假訴訟所利用和破壞，而無(wú)論是原告單方的虛假訴訟行為，還是原、被告雙方惡意串通實(shí)施的訴訟欺詐行為，對(duì)司法秩序的破壞效果并無(wú)二致，因而訴訟欺詐應(yīng)當(dāng)包括原、被告雙方串通實(shí)施的意在損害第三人合法權(quán)益的欺詐行為，也應(yīng)當(dāng)包括原告針對(duì)被告所實(shí)施的單方欺詐行為。

3.“非法占有目的”不應(yīng)是本罪成立的要件。

行為人實(shí)施訴訟欺詐的目的既可能是為了非法占有他人財(cái)物，也可能是為了逃避債務(wù)，或者是為了獲得其他利益，事實(shí)上絕大多數(shù)的訴訟欺詐行為都是以騙取法院的民事裁判，進(jìn)而獲取他人財(cái)物或者是減免自身債務(wù)，然而這是否意味著訴訟欺詐罪就是一種財(cái)產(chǎn)性犯罪？財(cái)產(chǎn)類犯罪最為鮮明的特征便是行為人的犯罪行為直接作用于財(cái)物，我國(guó)刑法分則第五章中規(guī)定的十三類財(cái)產(chǎn)性犯罪都是以他人的財(cái)物為直接對(duì)象的行為。而訴訟欺詐行為則并非是直接針對(duì)被害人財(cái)物的犯罪行為，它采取了率先騙取法院判決，依靠法院判決之效力間接獲取被害人之財(cái)物，其行為的直接對(duì)象不是取得被害人財(cái)物，而是騙取法院的有利判決，因而有學(xué)者指出：“‘訴訟欺詐’妨礙干擾訴訟是直接和必然的，而導(dǎo)致公私財(cái)產(chǎn)受損則是間接的、附帶的和偶然的?！雹嵬ⅱ?。這一觀點(diǎn)不無(wú)道理，行為人提起虛假訴訟、惡意訴訟的直接目的是騙取法院的有利判決，該行為本質(zhì)上是對(duì)司法訴訟秩序的侵害，因而“非法占有目的”不應(yīng)是本罪成立的要件。

4.“騙取法院的錯(cuò)誤判決”不應(yīng)是本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。循著行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的兩條徑路，刑法也面臨著應(yīng)以行為還是以結(jié)果為處罰基礎(chǔ)的艱難抉擇。就行為犯而言，刑法預(yù)先設(shè)定了只要行為符合了法條中所凝固的構(gòu)成要件，就推定其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而不需要等待危害結(jié)果的發(fā)生便能將其入罪。而結(jié)果犯則強(qiáng)調(diào)，一定危害結(jié)果的出現(xiàn)才能認(rèn)定犯罪之成立或者犯罪之既遂。訴訟欺詐罪屬于結(jié)果犯還是屬于行為犯？民事訴訟中，當(dāng)事人夸大自身的損失，放大對(duì)方的過(guò)錯(cuò)是民事訴訟中極為常見(jiàn)之現(xiàn)象，對(duì)此民事訴訟法中也規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。在前置法已有規(guī)定的情形下，為區(qū)分訴訟欺詐一般違法與犯罪的界限，將一定的危害后果的出現(xiàn)作為刑法介入的條件十分必要，因此訴訟欺詐在廣義上可以視為“結(jié)果犯”，以出現(xiàn)嚴(yán)重的危害后果為該罪成立之必要條件。但這種危害結(jié)果不應(yīng)僅限于獲得了法院的“錯(cuò)誤判決”為限，結(jié)合訴訟欺詐行為的一般模式，這一嚴(yán)重的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)是指：訴訟欺詐行為嚴(yán)重妨害了司法秩序以及訴訟欺詐行為嚴(yán)重?fù)p害了他人的合法權(quán)益。

由上述的分析可知，訴訟欺詐是對(duì)發(fā)生在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)等方式提起虛假的民事訴訟行為的影射。訴訟欺詐行為的發(fā)生領(lǐng)域?yàn)槊袷略V訟領(lǐng)域，包括民事一審、二審、再審以及反訴、刑事附帶民事訴訟等多個(gè)程序內(nèi)涵。

二、訴訟欺詐行為定性紛爭(zhēng)與解析

面對(duì)訴訟欺詐行為的頻發(fā)，無(wú)論是立法部門、司法實(shí)踐部門還是學(xué)理界都在激烈探討如何規(guī)制訴訟欺詐行為，司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)過(guò)依照詐騙罪、妨害作證罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰行為人的訴訟欺詐行為。

（一）司法實(shí)踐中的定性紛爭(zhēng)

早在2002年，最高人民檢察院法律政策研究室曾發(fā)布《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》，該《答復(fù)》規(guī)定：以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。⑩中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng)： http://www.spp.gov.cn/site2006/2006-02-22/00024-230.html，2015年6月2日訪問(wèn)。2002年的《答復(fù)》旨在澄清訴訟欺詐不同于詐騙罪，在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)司法實(shí)踐起著一定的指導(dǎo)作用。然而對(duì)此質(zhì)疑聲也隨之而起，各地司法實(shí)踐仍不斷探索如何規(guī)制訴訟欺詐行為。2010年7月，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確界定虛假訴訟犯罪是指為了騙取人民法院裁判文書(shū)，惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，向人民法院提起民事訴訟構(gòu)成犯罪的行為，并從犯罪行為人的作案目的、作案手段入手，分別予以定罪處罰，共涉及妨害作證罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等10項(xiàng)罪名。類似的規(guī)定還有2010年9月黑龍江省高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于處理虛假訴訟行為若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，2011年3月長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于防范和治理民事虛假訴訟行為的若干意見(jiàn)》。近年來(lái)各地區(qū)相繼頒布的司法適用指南則更傾向于將訴訟欺詐侵害他人財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為是詐騙罪、敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。

筆者以“訴訟欺詐”為關(guān)鍵字，以“精確”為匹配方式，以“全文”為范圍檢索“北大法律信息網(wǎng)”，得到如下數(shù)據(jù)，截止到2015年6月15日，北大法律信息網(wǎng)共收集到有關(guān)“訴訟欺詐”案例與裁判文書(shū)共計(jì)181份。其中，以刑事案件立案的共計(jì)14份（其中有兩份為“案例”與“裁判文書(shū)”的重復(fù)，有效份數(shù)實(shí)為12份），以民事立案的共計(jì)164份。?北大法律信息網(wǎng)：http://www.pkulaw.cn/case/，2015年6月15日訪問(wèn)。筆者以“虛假訴訟”為關(guān)鍵詞，日期設(shè)置為2014年1月1日至2015年6月30日，搜索“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”，共獲得了4201條案件記錄，其中刑事裁判文書(shū)約80份，其余皆以民、商事案件結(jié)案。也即是說(shuō)，目前當(dāng)事人虛假訴訟主要還是按照妨害民事訴訟司法秩序的一般違法行為處置，而依靠刑法調(diào)整的這80份文書(shū)中，以妨害作證罪論處的為45份，以詐騙罪定性的為21份（其中有兩份以合同詐騙罪定性），以拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處的為4起，以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處的為4份，以敲詐勒索罪論處的為3份。

通過(guò)對(duì)大量訴訟欺詐案例的考察可以總結(jié)出司法實(shí)踐中規(guī)制訴訟欺詐行為的一些基本特征：自2002年最高人民檢察院法律政策研究室的《答復(fù)》頒布以來(lái)，司法實(shí)踐中的訴訟欺詐行為多按照手段行為或者是結(jié)果行為定性。而自2010年至2014年之間司法實(shí)踐中多將訴訟欺詐行為定性為詐騙罪，自2014年《刑法修正案（九）》（草案）頒布以來(lái)，司法實(shí)踐中多將訴訟欺詐行為定性為“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”以及“拒不執(zhí)行判決裁定罪”等危害司法秩序類犯罪。

（二）理論界的定性之爭(zhēng)

面對(duì)訴訟欺詐案件，理論界也長(zhǎng)期被罪與非罪、此罪與彼罪之難題所困。我國(guó)理論界對(duì)訴訟欺詐行為的定性有較大爭(zhēng)議，目前主要形成以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)也是較為通行的觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟欺詐行為是三角詐騙的典型形式?參見(jiàn)張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第99頁(yè)；諸葛腸、文明：《訴訟詐騙行為的定性分析》，載《中國(guó)檢察官》2014年第2期；鄭薇、吳?。骸对V訟詐騙的刑法分析——質(zhì)疑最高人民檢察院的一個(gè)〈答復(fù)〉》，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第2期。，視三角詐騙是詐騙罪的特殊形式，因而訴訟詐騙也屬于詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟欺詐侵財(cái)行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，當(dāng)事人并沒(méi)有因被騙而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（通常情況下被害人對(duì)訴訟騙局十分清楚，但因舉證不能而敗訴，或者在原被告串通型訴訟欺詐的情形下，被害人根本就不知情），被害人也沒(méi)有在意思瑕疵下的處分行為，法院的判決以及強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)被害人形成一種強(qiáng)制，因而應(yīng)當(dāng)成立敲詐勒索罪。?參見(jiàn)王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2003年2月12日；王飛躍：《論訴訟欺詐取財(cái)行為的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2012年第11期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐行為構(gòu)成搶劫罪，“在訴訟詐騙行為中，法院基于形式真實(shí)主義作出有利于行為人的判決，進(jìn)而將之執(zhí)行，受害人便面臨暴力的威脅，訴訟欺詐的行為人是將法院的強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)成工具加以利用進(jìn)行搶劫的間接正犯”。?李翔、黃京平：《論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐行為可以通過(guò)改造偽證罪后，按照偽造罪處罰，訴訟欺詐行為主要是通過(guò)偽造證據(jù)妨害人民法院的正常審判活動(dòng)，然而刑法第305條規(guī)定的偽證罪只能是發(fā)生在刑事訴訟活動(dòng)中才得以構(gòu)成，因而應(yīng)當(dāng)修改刑法第305條偽證罪的構(gòu)成要件，將民事訴訟中的該類行為歸于偽證罪較為適宜。?參見(jiàn)侯國(guó)云、徐夢(mèng)：《對(duì)偽證罪的修訂與整合——兼論亟待增加的兩個(gè)罪名》，載《法治研究》2015年第1期。

（三）以敲詐勒索罪、搶劫罪、偽證罪評(píng)價(jià)訴訟欺詐行為之不足

以敲詐勒索罪、搶劫罪定罪處罰的觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了訴訟欺詐行為與詐騙行為之間的區(qū)別，但這些觀點(diǎn)本身并不妥當(dāng)。敲詐勒索罪是指行為人采取威脅、要挾或者恫嚇的方式使他人陷入恐懼而被迫交出財(cái)物，威脅、要挾和恫嚇主要是指行為人以惡害、揭露隱私等要求被害人交付財(cái)物，威脅和要挾的事項(xiàng)較為廣泛，既可以是被害人本人以及親屬的生命、健康、利益等的侵害行為，也包括以揭露隱私、揭發(fā)違法犯罪等事實(shí)為內(nèi)容而要挾或威脅。法院的不利判決以及強(qiáng)制執(zhí)行，雖也具有強(qiáng)制性，但并不等同于以惡害相要挾。因而將訴訟欺詐行為按敲詐勒索罪處理其理由并不充分。搶劫罪的暴力脅迫和取財(cái)行為都具有時(shí)空性特點(diǎn)，要求行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或者是以暴力相威脅，搶走他人財(cái)物的行為，搶劫罪要求行為人實(shí)施了針對(duì)被害人的暴力、脅迫行為，而且暴力、脅迫程度要到達(dá)致使被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的程度。而訴訟欺詐行為人并未針對(duì)被害人實(shí)施暴力或者脅迫，法院的不利判決以及強(qiáng)制執(zhí)行也并沒(méi)有達(dá)到致使被害人不能反抗、不知反抗的程度。因此按搶劫罪處理訴訟欺詐并不符合搶劫罪之構(gòu)成。

也有學(xué)者提出通過(guò)改造偽證罪之構(gòu)成，將民事訴訟納入到偽證罪。該觀點(diǎn)同樣不妥。偽證罪僅處罰發(fā)生在刑事訴訟中的相關(guān)訴訟參與人的偽證行為，其原因在于民事訴訟和刑事訴訟是兩種性質(zhì)不同的訴訟，民事訴訟的證據(jù)證明程度只要達(dá)到高度蓋然性即可，即便是當(dāng)事人指使他人故意做虛假證明、鑒定、記錄和翻譯的，被訴方如果不能提出相應(yīng)證據(jù)反駁，被害人也僅承擔(dān)敗訴的不利后果。發(fā)生在刑事訴訟程序中的偽證行為將會(huì)使被害人無(wú)故承擔(dān)刑事責(zé)任，亦或者是幫助行為人逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，嚴(yán)重危害被害人的人身權(quán)利以及正常的司法秩序，滋生冤假錯(cuò)案，其造成的危害程度是民事訴訟中的欺詐行為所不能比擬的。因此將偽證罪僅限于刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)有其合理之處，不能隨意突破。也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大偽證罪的主體范圍，將刑事案件中的被告人和自訴案件中的原告納入其中。?同注?。然而這一觀點(diǎn)同樣有不妥之處?！缎淌略V訟法》第50條明文規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。刑事訴訟中被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任，相對(duì)于控訴方，被告人處于防御、辯護(hù)地位，被告人如有隱瞞自己犯罪事實(shí)或者犯罪證據(jù)的行為，因其享有不自證其罪的特權(quán)，其行為并不構(gòu)成犯罪。倘若刑事訴訟中的被告人有指使他人作偽證的行為，直接構(gòu)成妨害作證罪，也不需要以偽證罪追究被告人的刑事責(zé)任。倘若被告人并未指使他人作偽證，而是自己捏造事實(shí)，破壞或者是偽造證據(jù)，意在逃避、減輕或者降低處罰的，實(shí)踐中可以將此類行為認(rèn)定為妨害作證罪，通常也不需要按偽證罪定罪論處。因此通過(guò)改造偽證罪的構(gòu)成要件，將訴訟欺詐行為放置在偽證罪的名下也是不合理的。

三、訴訟欺詐不構(gòu)成詐騙罪

隨著將訴訟欺詐認(rèn)定為敲詐勒索罪、搶劫罪以及改造偽證罪的方案相繼失敗后，將訴訟欺詐按照詐騙罪處理的“詐騙論”便就“順理成章”，成了備受刑法學(xué)界青睞的主流觀點(diǎn)。然而筆者認(rèn)為將訴訟欺詐按照詐騙罪這一削足適履的做法也同樣從本質(zhì)上違背了詐騙罪的構(gòu)成要件。目前，刑法學(xué)界將訴訟欺詐按詐騙罪論處的觀點(diǎn)主要是從兩條路徑進(jìn)行努力的，一是將三角詐騙理論引入，對(duì)詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新解釋，認(rèn)為訴訟欺詐是一種典型的“三角欺詐”，視三角詐騙是詐騙罪的特殊形式，因而訴訟詐騙也應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。?參見(jiàn)張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。二是直接將訴訟欺詐認(rèn)定為詐騙罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為被害人對(duì)財(cái)物的轉(zhuǎn)移是否自愿與訴訟詐騙成立詐騙罪并無(wú)關(guān)系，法院是被騙人，也是財(cái)產(chǎn)處分人，訴訟詐騙是法院與行為人之間的詐騙關(guān)系，與實(shí)際被害人無(wú)關(guān)，訴訟詐騙符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，“論證訴訟詐騙成立詐騙罪，并不需以三角詐騙為橋梁”?趙冠男：《“訴訟詐騙”的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第2期。。然而，筆者認(rèn)為將訴訟欺詐認(rèn)定為是詐騙罪，無(wú)論是以三角詐騙論還是直接認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪為解釋路徑和方法選擇都有著無(wú)法自圓其說(shuō)的尷尬之處。

（一）三角詐騙論是一個(gè)偽命題

將訴訟欺詐按詐騙罪論處的觀點(diǎn)試圖改造我國(guó)詐騙罪的傳統(tǒng)理論，希冀通過(guò)借鑒德日刑法理論，力求在理論基礎(chǔ)與觀念上與德日訴訟詐騙理論構(gòu)造趨于一致。然而訴訟欺詐發(fā)生在行為人、法院以及被害人三個(gè)主體之間，與傳統(tǒng)的被害人因受騙而處分財(cái)物的詐騙罪的構(gòu)成模式之間有著本質(zhì)之別，為了勾連傳統(tǒng)的僅僅發(fā)生在行為人與被害人之間的詐騙罪與行為人、法院、被害人三者之間發(fā)生的訴訟欺詐之間的溝渠，不少學(xué)者架起了三角詐騙理論這一橋梁。但是發(fā)端于德日刑法理論的三角詐騙論，將詐騙罪中的被害人與受騙人分離，認(rèn)為受騙者和被害人不必一致，“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位時(shí)，是三角詐騙”?Vgl. WesselsHillenkamp, StrafrechtBesonderer Teil/2,23. Auf.C.F. Müller 2000，S.251.。三角詐騙論者將訴訟欺詐罪中的受騙人之地位限定為既不是財(cái)產(chǎn)的所有人也不是財(cái)產(chǎn)的占有者，但又在法律上或者事實(shí)上享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)或者是居有財(cái)產(chǎn)處分之地位，這樣事實(shí)上是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者等同于詐騙罪中的被害人。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在我國(guó)刑法理論上很難成立。

1.間接受害人并非是詐騙罪中的受害人。按照三角詐騙理論，“在三角詐騙中，受騙人處分的既可能是自己占有的財(cái)產(chǎn)，也可能是自己沒(méi)有占有的財(cái)產(chǎn)；之所以如此，是因?yàn)槭茯_人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分他人財(cái)產(chǎn)的地位?！?同注?。因此，成立三角詐騙的被騙人還必須具有等同于被害人地位的處分權(quán)限（唯有如此才能將被騙人的處分行為視為是被害人自己的處分行為，并且被騙人對(duì)被害人所遭受的損失不承擔(dān)責(zé)任），三角詐騙中的被騙人對(duì)被騙之財(cái)物具有處分權(quán)限，并且三角詐騙中的被騙人也不能是被騙之財(cái)物的所有權(quán)人或者是占有人。因?yàn)楸或_人一旦具有占有權(quán)或者所有權(quán)，此時(shí)的詐騙便是行為人直接從財(cái)物的占有人或者所有人那里騙取財(cái)物，這是典型的二者之間的詐騙罪，行為人直接從所有權(quán)人或者占有權(quán)人處騙取財(cái)物的，是普通的二者之間的詐騙，而非所謂的三角詐騙。然而，脫離于所有權(quán)人與占有人之外的處分權(quán)能是否存在呢？事實(shí)上，在民事法律關(guān)系中，確實(shí)存在這類既不是占有人或所有權(quán)人而又享有處分權(quán)的權(quán)利人。從民事法律關(guān)系上看，除財(cái)物所有人外，可以代替所有權(quán)人行使處分權(quán)能的人主要有代理人、被委托人、監(jiān)護(hù)人、遺產(chǎn)管理人等保管人員。依據(jù)民事法律關(guān)系，民法上的代理人、受托人、遺產(chǎn)保管人、財(cái)產(chǎn)保管人等管理人具有財(cái)產(chǎn)保管和處分之權(quán)能，其在從事管理事項(xiàng)、委托事項(xiàng)時(shí)因不可歸責(zé)于己之責(zé)任而產(chǎn)生的損害后果，由被代理人、委托人承擔(dān)，也可以向被代理人、委托人追償。民事法律中的代理責(zé)任制度、委托責(zé)任制度是對(duì)損害后果如何分配的規(guī)定。然而，從刑事法律關(guān)系上看，刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人。受托人、代理人、管理人等受欺詐而產(chǎn)生的損害后果由委托人、被代理人承擔(dān)是對(duì)損害后果的分配，這一責(zé)任分配并非是將發(fā)生在行為人與代理人、委托人之間的欺詐行為直接視同為是欺詐了本權(quán)利人，而是在行為人、被騙人和本權(quán)利人之間分別有著兩層法律關(guān)系。一是行為人與被騙人之間的法律關(guān)系，就這一關(guān)系而言，由于管理人具有處分權(quán)能，行為人基于欺騙手段而從管理人處騙取財(cái)物的自然成立被騙人與行為人兩者之間的刑事詐騙關(guān)系，受到詐騙行為直接侵害的人是管理人。由此，管理人應(yīng)當(dāng)是受害人。二是被騙人與實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害人之間的法律關(guān)系，按照相應(yīng)的民事制度，代理人、監(jiān)護(hù)人如按照約定或相關(guān)規(guī)定已恪盡職守而仍然被騙的，他不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，并且依據(jù)民事法律的規(guī)定，其受到的損失還可以向委托人、代理人追償。然而，代理人、委托人基于相應(yīng)的代理制度、監(jiān)護(hù)制度或者當(dāng)事人之間的約定不承擔(dān)賠償責(zé)任，其自身受到的損害還可以向委托人、被代理人追償，不等于詐騙關(guān)系中的被害人身份也直接發(fā)生了轉(zhuǎn)移，保管人、監(jiān)護(hù)人等管理人仍是詐騙刑事法律關(guān)系中的受害人。而委托人、被代理人等被管理人不是詐騙行為的直接受害人，而是基于代理制度、委托制度、管理制度承擔(dān)損害后果而事后塑造的受害者之身份。

2.三角詐騙論是對(duì)現(xiàn)存刑事詐騙關(guān)系的曲解。三角詐騙論者以“保姆案”?“保姆案”：行為人謊稱是洗衣店員工欺騙保姆將雇主的衣物拿去干洗，保姆因被騙而將雇主的西服拿給行為人。“、代理案”為例?“代理案”：代理人在從事代理事項(xiàng)時(shí)被騙，代理人處分了被代理人的財(cái)物。，認(rèn)為我國(guó)刑法金融詐騙罪之立法是三角詐騙理論成立之明證。然而，筆者認(rèn)為將類似于“保姆案”、“代理案”的情形認(rèn)定為是三角詐騙，這種做法要么是對(duì)兩者之間的詐騙關(guān)系的曲解，要么是將盜竊行為按照詐騙行為處置的錯(cuò)誤攀纏。就“保姆案”而言，保姆與雇主之間存在著雇傭關(guān)系，保姆對(duì)雇主之財(cái)物一般都負(fù)有保管義務(wù)，一般情形下，沒(méi)有雇主之授權(quán)保姆不具有處分雇主財(cái)物之權(quán)能。行為人從保姆處騙取雇主之財(cái)物，如果保姆獲得了雇主的授權(quán)或委托具有處分之權(quán)限，詐騙關(guān)系得以生成，但并非三角詐騙論者聲稱的行為人與保姆以及雇主之間的三角詐騙關(guān)系，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關(guān)系，詐騙行為針對(duì)的被害人是保姆本人。保姆與雇主之間因民事代理或者委托制度，保姆因不可歸責(zé)于己之責(zé)任可以不承擔(dān)賠償損失。而倘若保姆沒(méi)有獲得授權(quán)或委托，即受騙之保姆并不具有處分權(quán)，此時(shí)詐騙罪便難以成立，行為人的行為是盜竊。就盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分而言，盜竊罪是違反被害人意志而取得財(cái)物的，詐騙罪是利用被害人的瑕疵意思而取得財(cái)物，行為人從無(wú)處分權(quán)能人處騙得財(cái)物的行為是盜竊，而不成立三角詐騙。

三角詐騙論者認(rèn)為票據(jù)詐騙、信用卡詐騙罪，是三角詐騙理論在刑事立法中的體現(xiàn)，“刑法分則關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定，事實(shí)上包含了三角詐騙的情形?！?張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期?！霸p騙罪的客觀構(gòu)成要件應(yīng)包含票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，而票據(jù)詐騙罪中的‘冒用他人匯票、本票、支票’的行為以及信用卡詐騙罪中的‘冒用他人信用卡’的行為，均為三角欺詐的典型情形?！?吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2005年第4期。事實(shí)上這一論斷曲解了詐騙人與信用卡詐騙或票據(jù)詐騙罪中的商業(yè)銀行或者特約商戶和被害人之間的關(guān)系。目前，信用卡的付款確認(rèn)方式種類主要有兩類：一類是只需要簽名確認(rèn)即可，特約商戶和銀行職員比對(duì)簽名的審查義務(wù)。而一旦信用卡被他人冒用，持卡人能夠證實(shí)簽名錯(cuò)誤、或者非持卡人本人消費(fèi)的，持卡人不具有還款義務(wù)，特約商戶或者是發(fā)卡銀行需要自行承擔(dān)損失，銀行以及特約商戶是金融詐騙罪的直接被害人，這種冒用事實(shí)上是普通的二者之間的詐騙關(guān)系。另一類是密碼和簽名雙重確認(rèn)的方式，這一確定方式要求持卡人妥善保管密碼，因票據(jù)的無(wú)因性，特約商戶以及銀行職員只要履行了形式審查義務(wù)，以及通過(guò)了銀行的自助取款設(shè)備的密碼識(shí)別或者是票據(jù)的背書(shū)審查，其根據(jù)先前的發(fā)卡協(xié)議、開(kāi)戶協(xié)議、存款貸款協(xié)議就應(yīng)當(dāng)根據(jù)持卡人或者票據(jù)持有人的指令無(wú)條件支付款項(xiàng)，在這一情形下，銀行或者是特約商戶的行為是一種履約或者是履職行為，而非是因被騙而處分財(cái)物，所謂的處分權(quán)是民法上的行為人基于自由意志對(duì)財(cái)物作出交易、轉(zhuǎn)讓、拋棄等處分行為，包括所有權(quán)的處分，也包括對(duì)占有權(quán)的處分。詐騙罪中的被騙人雖因被害人的受騙而陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但其作出的處分行為仍是在自由意志支配下的表意行為，而機(jī)械的執(zhí)行命令或者是履行義務(wù)的行為不應(yīng)該視為是詐騙罪中的處分行為。行為人冒用、冒領(lǐng)密碼卡或者背書(shū)、支票等金融憑證的，承受詐騙之侵害被害人是持卡人、付款人本人，銀行承擔(dān)的是履約行為，此時(shí)的金融詐騙行為仍是兩者之間的詐騙關(guān)系，而非三角之詐騙。有學(xué)者指出：“從法理上看，三角詐騙等主體結(jié)構(gòu)復(fù)雜的多角詐騙最終都可以并應(yīng)劃分為詐騙與被詐騙兩方或兩角”?黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，載《刑法論叢》2010年第1卷。，這一觀點(diǎn)不無(wú)道理。

（二）將訴訟欺詐直接認(rèn)定為詐騙罪違背詐騙罪的構(gòu)成原理

隨著人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日新月異，人們對(duì)財(cái)物的占有和控制方式也在不斷變化，以財(cái)物為對(duì)象原體的財(cái)產(chǎn)犯罪形態(tài)也是新樣態(tài)迭出。詐騙罪作為古老而又傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪形式之一，其犯罪樣態(tài)也在不斷地去陳出新。然而，無(wú)論行為變體如何地五花八門，但詐騙罪核心形態(tài)仍然是因行為人的欺騙、隱瞞行為本質(zhì)致使被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分自己占有的財(cái)物，行為人取得財(cái)物是由于被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而自愿交付財(cái)物。在詐騙罪構(gòu)成要件的類型化凝固樣態(tài)的規(guī)定中，行為人的欺詐行為使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)物始終是顛簸不破的模型原體，詐騙罪中被害人與受騙人是一致的，被害人因?yàn)槭茯_而處分了財(cái)物，行為人因被害人的處分行為而取得財(cái)物。與其他財(cái)產(chǎn)性犯罪相比，詐騙罪還有著濃厚的被害人參與性的色彩，被害人對(duì)詐騙行為的處分財(cái)物之回應(yīng)行為成為了犯罪成立的條件之一，“詐騙罪是最典型的犯罪人——被害人互動(dòng)型的犯罪之一，它既不同于直接對(duì)被害人身體或精神實(shí)施強(qiáng)制的犯罪（如搶劫），也不同于正面回避和躲閃被害人的財(cái)產(chǎn)犯罪（如盜竊）。詐騙的成功，是行為人與被害人‘面對(duì)面’甚至是‘光明正大’地進(jìn)行溝通和‘交易’，在被害人的‘積極配合’下，以一種非暴力的方式和平完成的?！?車浩：《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任》，載《法學(xué)》2008年第9期。被害人因被騙而為的處分行為仍是詐騙罪成立的必備要件。盡管訴訟欺詐的行為人采取虛假陳述、偽造證據(jù)、指使他人作偽證等手段捏造事實(shí)提起民事訴訟，騙取法院裁判，進(jìn)而侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避義務(wù)，訴訟欺詐罪與詐騙罪都有著“欺詐”的色彩，然而二者之間仍有本質(zhì)的區(qū)別。

首先，從犯罪對(duì)象這一要素來(lái)看，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決，而詐騙罪騙取的是財(cái)物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對(duì)象不同，詐騙罪中受騙者為財(cái)產(chǎn)的所有者或是財(cái)產(chǎn)的占有者，而訴訟欺詐中受騙的是法院。訴訟欺詐中欺騙的直接對(duì)象并不是被害人，而是法院。法院既不是財(cái)產(chǎn)占有者，也不是財(cái)產(chǎn)所有人，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財(cái)物，而是騙取法院的支持，利用法院的判決、裁定、執(zhí)行等減免自身債務(wù)，或者侵害他人合法權(quán)利。

其次，從“自愿處分”這一構(gòu)成要素來(lái)看，法院的判決不能認(rèn)定為是“自愿處分”。“自愿處分”是詐騙罪得以成立的必要要件，倘若訴訟欺詐行為可以構(gòu)成詐騙罪，法院的判決或者是法院的執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)被視為是對(duì)財(cái)產(chǎn)的自愿處分。然而，人民法院的判決并不等于是自愿處分行為。詐騙論者認(rèn)為，法院享有對(duì)訴訟當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)利，我國(guó)《物權(quán)法》第28條也已明文規(guī)定，人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)能夠引起物權(quán)變動(dòng)。然而法院的處分行為并非是“自愿處分”。所謂的自愿處分，是指被害人有是否作出處分與否的選擇性，而法院依據(jù)證據(jù)規(guī)制、法律事實(shí)作出的民事判決沒(méi)有選擇性，不等同于詐騙罪中被害人的“自愿處分”行為。

再次，從“自愿交付”要件看，訴訟欺詐與詐騙罪也有著本質(zhì)的不同?！敖桓叮ㄌ幏郑┬袨槭窃p騙罪成立不可缺少的要件”?劉明祥：《論詐騙罪中的交付財(cái)產(chǎn)行為》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期。，通說(shuō)認(rèn)為的詐騙罪的客觀構(gòu)成是行為人實(shí)施欺騙行為，致使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)方因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而主動(dòng)處分財(cái)產(chǎn)，行為人從而取得財(cái)產(chǎn)，即本質(zhì)特征是被害人基于行為人的欺騙手段作出錯(cuò)誤判斷而“自愿”交出財(cái)物。訴訟欺詐中，被害人受到財(cái)產(chǎn)損失并不是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為，而是因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q而其必須承擔(dān)的敗訴結(jié)果，實(shí)難謂被害人是因受到欺騙而自愿處分財(cái)產(chǎn)。事實(shí)上訴訟欺詐中，尤其是以被害人為被告的訴訟欺詐中，被害人對(duì)行為人的弄虛作假行為是深知肚明的，但在客觀上卻無(wú)力阻止法院的不利裁判。訴訟欺詐中被害人交付財(cái)物并非出于自愿，法院雖支持了行為的訴求，但法院并不是交付財(cái)物的主體。法院對(duì)被害人的財(cái)物既沒(méi)有占有權(quán)也沒(méi)有所有權(quán)，交付財(cái)物的主體仍然是被害人，但被害人絕非是基于自愿交付財(cái)物，被害人因敗訴結(jié)果而交付財(cái)物或者是因法院的強(qiáng)制執(zhí)行而交出財(cái)物，往往是被逼無(wú)奈亦或者是因上訴無(wú)門、申訴未果的情況下被迫交出財(cái)物，實(shí)難謂是自愿交付財(cái)物。由此可見(jiàn)訴訟欺詐并不符合詐騙罪“自愿交付財(cái)物”的本質(zhì)特征。

（三）《刑法修正案（九）》增設(shè)訴訟欺詐罪具有合理性

詐騙罪的立法目的在于保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)免受詐騙行為的不法侵害，從保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益角度而言，無(wú)疑將訴訟欺詐行為認(rèn)定為是財(cái)產(chǎn)性犯罪更為有利。然而將訴訟欺詐行為按詐騙罪論處的主張與做法并不是根據(jù)行為的本質(zhì)、行為的類型以及行為的危害性而形成的，而僅僅是從保護(hù)被害人財(cái)產(chǎn)安全的目的出發(fā)，刻意扭曲詐騙罪的構(gòu)成形態(tài)。這種做法雖能較好保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)安全，但卻以突破犯罪構(gòu)成對(duì)犯罪行為的凝固效果，以破壞詐騙罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性以及科學(xué)性為代價(jià)的，這種做法并不可取，其對(duì)刑法理論的科學(xué)性和司法實(shí)踐的嚴(yán)肅性產(chǎn)生的危害極大，純粹是刑法實(shí)踐功利主義的反映。筆者認(rèn)為，按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因與詐騙罪的犯罪構(gòu)成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時(shí)候，其特殊的行為構(gòu)造將其推向了犯罪獨(dú)立化的境域。我國(guó)《刑法修正案（九）》采用的專設(shè)訴訟欺詐罪正是這一理論與實(shí)踐發(fā)展趨勢(shì)的必然產(chǎn)物?！缎谭ㄐ拚福ň牛返谝淮螌徸h稿中將訴訟欺詐行為按照行為人的主觀目的不同，將牟取不正當(dāng)利益的行為定性為是訴訟欺詐，而將侵占他人財(cái)產(chǎn)和逃避合法債務(wù)的行為依照詐騙罪定罪處罰。2015年6月，我國(guó)人大常委會(huì)針對(duì)刑法修正案（九）（草案）進(jìn)行了第二次審議，第二次審議稿中規(guī)定，在刑法第307條后增加一條，作為第307條之一：“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的，嚴(yán)重妨害司法秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！?中國(guó)新聞網(wǎng)：《刑法修正案審議 虛假訴訟或入刑》，http://www.chinanews.com/gn/2015/06-24/7364013.shtml，2015年7月10日訪問(wèn)。第二次審議稿中將草案中“按照詐騙罪從重處罰”的規(guī)定修改為“構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。2015年8月28日通過(guò)的《刑法修正案（九）》最終沿用了這一規(guī)定?？梢?jiàn)立法機(jī)關(guān)也在有意地扭轉(zhuǎn)將訴訟欺詐行為有可能被簡(jiǎn)單地認(rèn)定為詐騙罪的理論與實(shí)踐傾向而盡了自己的曲折努力。

四、結(jié)語(yǔ)

法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，法與世宜則有功。?《韓非子·心度》。法律的修改與制定并非是隨心所欲的。訴訟欺詐罪為打擊日益猖獗的訴訟欺詐行為提供了法律依據(jù)。然而僅將訴訟欺詐行為禁錮在冰冷的法條里并不是我們的初衷，我們?nèi)孕璺此既绾螠p少實(shí)踐中頻發(fā)的訴訟欺詐現(xiàn)象，如何防止司法審判淪為犯罪工具。我們還需要認(rèn)識(shí)到法院以及法官對(duì)截流訴訟欺詐還可以作出更好的努力，“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是法律帝國(guó)的王侯；法官在法律帝國(guó)中具有至高無(wú)上的地位?！?［美］德沃金：《法律的帝國(guó)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第158頁(yè)。一旦神圣的司法審判為虎作倀，便動(dòng)搖了司法公正的根基，沖擊法院裁判的公信力。訴訟欺詐行為雖已經(jīng)入罪，但預(yù)防和瓦解訴訟欺詐犯罪的拉鋸之戰(zhàn)才剛剛起步。