李曉明

《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）第16條規(guī)定：在刑法第246條中增加1款作為第3款：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第1款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。”眾所周知，在《刑法》第246條第1款規(guī)定的是“侮辱罪”和“誹謗罪”：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！憋@然，這是根據(jù)現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對“侮辱罪”和“誹謗罪”更加嚴(yán)格的規(guī)定。其實，早在2013年9月9日最高法和最高檢就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》）。其中第2條第1項就規(guī)定：“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”，即認(rèn)定為刑法第246條第1款所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，從而確立了認(rèn)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，顯然這是對“侮辱罪”和“誹謗罪”傳統(tǒng)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的改變與突破。如此，認(rèn)定“誹謗罪”也就不能夠完全由犯罪人自己的行為來決定，而是取決于他人的行為推動（如“點擊”和“轉(zhuǎn)發(fā)”等），也即最終是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)“誹謗罪”是由他人點擊（5000次）或轉(zhuǎn)發(fā)（500次）的數(shù)量來決定的。此次《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定的“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。”顯然，如此的規(guī)定不僅改變了“提供證據(jù)”的責(zé)任由“原告承擔(dān)”的傳統(tǒng)做法，也即由“當(dāng)事人”（即“原告”）轉(zhuǎn)移給了“公安機(jī)關(guān)”，實質(zhì)上這是一種“舉證責(zé)任”的新變化。而且，在審理程序上也加入了“第三方”（即“公安機(jī)關(guān)”），假如“被告”對公安機(jī)關(guān)在履行“提供幫助”義務(wù)時所提供的證據(jù)遭“被告”質(zhì)疑或質(zhì)證，那么公安機(jī)關(guān)搜集證據(jù)的人員或提供的證人證言及其書面證據(jù)或鑒定意見就需要相關(guān)人員及證人和鑒定人出庭了。另外，假如此時“被告”也提出需要公安機(jī)關(guān)“協(xié)助”，那么法庭是支持還是不支持呢？不支持顯然“不甚公平”，支持似乎又沒有“法律根據(jù)”，因為《刑法修正案（九）》第16條只是規(guī)定“被害人”一旦“提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”。并沒有明確說“被告人”也可以享受這種“待遇”。加之公安機(jī)關(guān)“協(xié)助”所涉人員的“出庭”，以及法院必須給公安機(jī)關(guān)“調(diào)查取證”的時間等。故在審理程序上也出現(xiàn)較大的改變，包括最初的“立案標(biāo)準(zhǔn)”也將改變，過去“侮辱罪”和“誹謗罪”在立案時必須要求擁有一定的證據(jù)作“支持”與“支撐”，既然有了《刑法修正案（九）》第16條的規(guī)定，那么“原告”也就有了法律根據(jù)和“理由”不提供證據(jù)或在證據(jù)不足的情況下，人民法院也必須立案。由此可見，在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任和審理程序上均有新變化。

一、“網(wǎng)絡(luò)誹謗”行為在定罪上的新變化：由他人的行為來決定

從刑法理論上講，我國犯罪構(gòu)成要件是“主客觀相統(tǒng)一”①這也是我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的基本原理，是指認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成犯罪必須從主客觀兩個方面進(jìn)行分析和研究，并要求主客觀兩個方面的有機(jī)統(tǒng)一。缺少任何一方面，行為人的行為均不構(gòu)成犯罪。，即一個犯罪的認(rèn)定或成立不僅要有主觀方面的罪過，而且要有侵犯法益或危害社會的客觀行為。也就是說，符合犯罪主體條件的犯罪嫌疑人或者被告人，在其故意或者過失危害社會的心理支配下，客觀上實施了一定的危害社會的行為，對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系構(gòu)成了嚴(yán)重威脅或已經(jīng)造成現(xiàn)實的侵害，才能定罪或追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，就我國刑法的定罪標(biāo)準(zhǔn)而言，還有既定性又定量的限制。也即只有主觀方面的罪過和實施了客觀方面的行為還不能就此認(rèn)定行為人有罪或構(gòu)成犯罪，此外還必須考量行為人行為的社會危害性程度（如犯罪的情節(jié)、數(shù)額與數(shù)量等）。但即便如此，通常的爭論也基本限制在同一個行為人其實施的犯罪行為的危害性大小問題，并不存在他人（第三方）行為的介入。因此，該《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項首次增加了誹謗罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)“他人（第三方）行為”的介入，而且還不屬于共同犯罪的研究范疇。

當(dāng)然，這種他人（即第三方）行為的介入既可能是不經(jīng)意的，也可能是惡意的或是善意的。如果是“不經(jīng)意”的，或許相對于點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)而言還是比較客觀的，甚至不會造成被他人利用的情況。但如果是“經(jīng)意”的，尤其是帶有“惡意”的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)，不僅相對于點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)而言具有不客觀性，而且對于最初發(fā)布的行為人來講還可能帶來極大的不公正性和不客觀性，甚至被一些別有用心的人所利用，最終導(dǎo)致更為復(fù)雜的社會矛盾與后果。而且無論“惡意”還是“善意”，根據(jù)犯罪構(gòu)成的基本原理，一個人的涉罪因素和構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)當(dāng)是犯罪者本人的主觀和客觀要件相統(tǒng)一，而不應(yīng)當(dāng)是他人（即第三方）行為的介入。當(dāng)然，需要說明的是，假如構(gòu)成“共同犯罪”的除外。顯然，《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項討論的問題并不屬于“共同犯罪”，因為兩個行為人的主觀方面并不存在實際上的“共同故意”，但也并不完全排除兩人主觀方面構(gòu)成“共同故意”的可能，因此此種情況下也有構(gòu)成“共同犯罪”的可能性。誠然從法理上講，“他人（即第三方）行為”的介入造成構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的修改是一種不正常的情況，起碼“主客觀相統(tǒng)一”的傳統(tǒng)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已被突破，如此也勢必造成一個人的犯罪成立要由“他人（即第三方）行為”來決定的情況。實事求是地講，這種做法是極其危險的，甚至?xí)坏谌健皭阂狻崩茫罱K造成一些新的社會不穩(wěn)定因素及其后果。

如上所述，《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項規(guī)定的“同一誹謗信息”假如被他人（第三方）點擊或轉(zhuǎn)發(fā)（包括惡意點擊或轉(zhuǎn)發(fā)）達(dá)到5000次或500次以上，就會致使最初發(fā)布“誹謗信息”的行為人在他人（第三方）行為的介入與推動下構(gòu)成“誹謗罪”。這在犯罪構(gòu)成理論上是講不通的，也是極其荒謬的，除違背“主客觀相統(tǒng)一”基本構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與定罪原理外，還違背了“罪責(zé)自負(fù)”的基本原則。即為什么一個人的行為所導(dǎo)致的后果要由另外一個人來負(fù)？這不僅不公平，而且很容易被他人所利用，甚至陷害。退一萬步講，即便如此，也即通過“點擊次數(shù)”（5000次）或“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”（500次）達(dá)到所謂的“情節(jié)嚴(yán)重”來區(qū)分“罪與非罪”，也必須堅決地杜絕或排除“惡意”點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的情況，以防止可能造成的定罪異常、不公平或被人陷害的特殊情況。因為在現(xiàn)實網(wǎng)絡(luò)上，“惡意”點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的情況是客觀存在的，我們既然解釋法律，就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)漏洞或歧義，甚至造成新的社會不公和不穩(wěn)定隱患。正如有人指出的那樣，“退一步講，也可以根據(jù)那些不經(jīng)意的第三方的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)來給行為人定罪，但無論如何不能根據(jù)‘惡意’第三方點擊或轉(zhuǎn)發(fā)所達(dá)到的‘5000次’或‘500次’就認(rèn)定‘嚴(yán)重情節(jié)’，并給行為人定罪?！雹诶顣悦鳎骸墩u謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定》，載《政法論壇》2014年第1期。

在制定法國家，對立法作出適當(dāng)?shù)慕忉屖潜厝坏?，也是正常的。但是，解釋的前提必須是符合立法原意和解釋?guī)則，而不能進(jìn)行擴(kuò)張解釋或越權(quán)解釋，更不能違背犯罪構(gòu)成的基本原理與定罪的基本原則胡亂解釋，甚至解釋的同時不能產(chǎn)生新的歧義或產(chǎn)生更大的混亂。美國大法官霍姆斯曾經(jīng)指出：我承認(rèn)，“法官必須而且確實立法（在普通法系并沒有專門的司法解釋，而是通過辦案或制作判例來解釋法律，也即‘創(chuàng)制法律’或‘立法’，實際上包括對法律的理解或解釋——作者的理解），但他們只是在間隙中這樣做；他們被限制在克分子之間運動。”③［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第42頁。由此可見，作為司法解釋，由于其關(guān)乎人們的生命與人身自由，因此司法解釋的創(chuàng)造性越小越好、越謹(jǐn)慎越好，而對其的限制應(yīng)該更大、更加嚴(yán)格，否則不受約束或限制的司法解釋，尤其是類似于上述的擴(kuò)張解釋，甚至違背犯罪構(gòu)成基本原理和刑法基本原則的胡亂解釋，極有可能成為“罪刑擅斷”的復(fù)燃工具。顯然，《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項中有關(guān)“被點擊5000次，或者被轉(zhuǎn)發(fā)500次”的規(guī)定，其本身就是一種毫無嚴(yán)謹(jǐn)性的擴(kuò)張解釋，尤其是在沒有慎重考慮到有可能被他人（第三人）陷害或“惡意”利用的情況下，擅自更改誹謗罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，其產(chǎn)生的法律不嚴(yán)謹(jǐn)、不公正的后果是極其嚴(yán)重的，這種為打擊犯罪而不顧公正的做法，是無論如何不能提倡或允諾的，必須慎重對待。

如上所述，對《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》中第2條第1項的規(guī)定應(yīng)特別引起注意的是，假如有人想陷害或想治罪于初發(fā)布網(wǎng)絡(luò)信息行為人，只要組織人員在網(wǎng)絡(luò)上拼命“惡意”地點擊或轉(zhuǎn)發(fā)其最初發(fā)布的信息就可以了。從法理上講，這是否也具有了“客觀歸罪”或“他人助罪”的嫌疑，甚至可以由“他人（即第三方）行為”決定犯罪的不客觀、不公正情況的出現(xiàn)。因此，《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》中第2條第1項所導(dǎo)致的司法實踐中的無法操作與漏洞，不僅不符合刑法學(xué)的基本原理，甚至容易被別有用心之人所利用，從而引發(fā)出更大的社會矛盾。所以筆者認(rèn)為，《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項有進(jìn)一步完善的空間和必要，也即應(yīng)當(dāng)將“惡意”點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的情況排除在外。具體方案是，可以在《“網(wǎng)絡(luò)誹謗”解釋》第2條第1項中增加一句話：“假如發(fā)現(xiàn)有人惡意點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的，對其形成的不客觀數(shù)據(jù)應(yīng)予扣除，并依法追究惡意點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)人的法律責(zé)任?！币哉嬲龅剿痉ń忉尩膰?yán)謹(jǐn)性，以及執(zhí)法與司法的客觀性、公正性，防止新的社會矛盾的產(chǎn)生。

二、“網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗”在舉證上的新變化：由公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助

《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！憋@然，這是個程序性規(guī)定。在刑法修正案中，尤其是在解決刑法實體問題中規(guī)定程序性問題，這在過去并不多見。此次《刑法修正案（九）》在第16條中如此規(guī)定，不僅開了歷史先河，而且引起學(xué)界高度關(guān)注。甚至從法律操作層面會帶來如下問題。

一是被害人“提供證據(jù)確有困難”的操作標(biāo)準(zhǔn)，以及所涉及的具體案件范圍。《刑法修正案（九）》剛剛公布，目前尚未制定出關(guān)于所涉罪名及其貫徹執(zhí)行的司法解釋，想必在不久的將來肯定會有相關(guān)司法解釋出臺，但司法解釋中是否會有被害人“提供證據(jù)確有困難”的具體標(biāo)準(zhǔn)？比如，什么是“確有困難”？以及困難到什么程度才能算“確有困難”？像老人“不會上網(wǎng)”算不算“確有困難”或“家里沒有網(wǎng)絡(luò)”以及“沒錢上網(wǎng)”？還是只限定在除了公安的網(wǎng)監(jiān)網(wǎng)管部門外其他普通公民無法進(jìn)入的純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域？等等，這些具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步明確，否則無法具體操作。當(dāng)然，筆者傾向于后一種情況，即除了公安網(wǎng)監(jiān)網(wǎng)管部門外其他普通公民無法進(jìn)入的情況，否則像前一種情況不僅不好掌握，甚至?xí)斐苫驅(qū)е隆袄p訴”的問題，也將失去法律的嚴(yán)肅性，誤將司法機(jī)關(guān)用作服務(wù)機(jī)關(guān)。還有，“提供證據(jù)確有困難”的案件只能是《刑法修正案（九）》第16條所規(guī)定的“侮辱罪”和“誹謗罪”，而不能擴(kuò)展到其他罪名。很明顯，《刑法修正案（九）》第16條的規(guī)定，只是針對和限定在“刑法第246條中第1款”所規(guī)定的“侮辱罪”和“誹謗罪”，該規(guī)定可謂是“專罪專用”，而不能擴(kuò)展至其他罪名。否則，將違背《刑法修正案（九）》第16條的立法原意，這也應(yīng)是“提供證據(jù)確有困難”的案件范圍限定標(biāo)準(zhǔn)，必須引起操作時的注意。

二是法院“可以要求”公安機(jī)關(guān)協(xié)助預(yù)示著“也可以不要求”，二者如何區(qū)分。如上所述，《刑法修正案（九）》第16條明確規(guī)定：被害人提供證據(jù)確有困難的，人民法院“可以要求”公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，這當(dāng)然是指在搜集和提取“證據(jù)”上“提供協(xié)助”。然而，既然表述的是“可以”這么做，當(dāng)然也就意味著“也可以不”這么做。顯然，做與不做人民法院就具有了極大的判斷力或決定權(quán)。如此，也就有可能產(chǎn)生有的案件“要求”公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，有的案件“沒有要求”公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。在具體辦案上究竟依據(jù)什么樣的“操作標(biāo)準(zhǔn)”來進(jìn)行？不能只憑著法官的主觀臆斷或者隨意性司法，如想要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”了就“要求”，不想要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”了就“不要求”，如此也特別容易滋生“司法腐敗”和“司法不公”。因此我們認(rèn)為，兩者應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的“區(qū)分”?！耙蟆惫矙C(jī)關(guān)提供協(xié)助的案件必須具備四個條件：（1）必須符合“確有困難”的標(biāo)準(zhǔn)，即必須是除了公安網(wǎng)監(jiān)網(wǎng)管部門外其他普通公民無法進(jìn)入“取證”的情況，而非因能力、客觀條件和經(jīng)濟(jì)上的困難等原因。（2）所涉及的案件范圍只能是“侮辱罪”和“誹謗罪”，而非其他罪名因“確有困難”也不能“要求公安機(jī)關(guān)協(xié)助”取證。（3）案件因其他證據(jù)明顯不足對判定案件有高度“依賴”的“證據(jù)”，或者所“需要”和“要求”公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助的“證據(jù)”非常關(guān)鍵或是“核心證據(jù)”的。（4）一般要有明確的“取證對象”和“證據(jù)載體”，或者公安機(jī)關(guān)容易尋找或發(fā)現(xiàn)，那些漫無邊際的證據(jù)“線索來源”或根本無法下手或找到的證據(jù)“線索來源”，“不能要求”公安機(jī)關(guān)提供“證據(jù)提取”的協(xié)助。顯然，“不要求”公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助的案件與上述“四個條件”相反，不具備其中的一個條件就“不能要求”公安機(jī)關(guān)提供“證據(jù)提取”的協(xié)助。

三是公安機(jī)關(guān)協(xié)助提供的“證據(jù)”誰來出示，以及在法庭上由誰來接受質(zhì)證。假如人民法院要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助的“證據(jù)”已被提取，那么在法庭上究竟由誰來具體出示或承擔(dān)法庭的舉證責(zé)任？該問題在《刑法修正案（九）》第16條中并未看到明確的規(guī)定，但這種情況又是無法回避和必須面對的。無非有三個路徑可供選擇：（1）由法院出示該證據(jù)，這是由于“要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”是由法院做出的選擇或最終決定，當(dāng)然法院有責(zé)任將該證據(jù)提交給法庭，供原告和被告質(zhì)證，以及法庭審理和最終判定是否作為定案的根據(jù)。但這一路徑會將法院的“中立地位”摧毀，使法院變成了主動“糾問”或“偵查”的“功利”機(jī)關(guān)，這是不符合法治精神和審判原則的。（2）由公安機(jī)關(guān)出示該證據(jù)，這是由于公安機(jī)關(guān)是證據(jù)的“調(diào)查者”和“提取者”，最了解該證據(jù)，也對證據(jù)最具有發(fā)言權(quán)，故從如何提交、有利于質(zhì)證和證據(jù)使用效果等諸多方面講，由公安機(jī)關(guān)向法庭提交該證據(jù)最具效力性。但這一路徑會無形中產(chǎn)生又一個，除原告、被告外，公安機(jī)關(guān)第三方出現(xiàn)在法庭上，使法院要考慮公安機(jī)關(guān)在此類案件中的“恰當(dāng)”位置與地位，這恐怕是審理此類案件的一個不太容易解決的問題。（3）由原告（即被害人）出示該證據(jù)，這當(dāng)然也是有法律依據(jù)的，因為雖然“要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”是法院作出的決定，但其是基于原告（即被害人）舉證“確有困難”的情況，可以說也是基于原告（即被害人）對證據(jù)的“要求”，故最終完全有理由讓原告（即被害人）在法庭上履行其“舉證責(zé)任”。筆者基本上同意第三種路徑，因為無論從訴訟法的原理，還是從保持法庭參與人的穩(wěn)定與秩序上講，都是合情合理不具爭議的。當(dāng)然，接下來與提供或出示證據(jù)有關(guān)的問題就是，證據(jù)出示或舉證后在法庭上究竟最終由誰來接受質(zhì)證？筆者認(rèn)為，上述三個路徑中應(yīng)當(dāng)是一致的，也是有別的。所謂一致性就是指執(zhí)行的“誰出示，誰接受質(zhì)證”，這當(dāng)然也是來源于“誰主張，誰舉證”或者是“方便性原則”。所謂有別性就是無論誰“出示證據(jù)”，一律由原告（即被害人）來接受質(zhì)證，這是由于一切由公安機(jī)關(guān)協(xié)助提供的“證據(jù)”都源自于原告（即被害人）要舉證但由于“確有困難”而不能舉證這一前提和基礎(chǔ)，因此由原告（即被害人）接受質(zhì)證天經(jīng)地義，于法于理有據(jù)，也更加體現(xiàn)了法治精神和司法的公平正義性。

四是假如公安機(jī)關(guān)及其工作人員因被質(zhì)證的需要出庭，其訴訟地位又該如何確定。既然《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，那么一旦公安機(jī)關(guān)提供證據(jù)，也就面臨著公安機(jī)關(guān)及其工作人員因質(zhì)證需要而出庭的可能性。因為，一方面案件審理需要講清楚“證據(jù)來源”及其“合法性”，由于證據(jù)是公安機(jī)關(guān)所提供，所以公安機(jī)關(guān)及其工作人員必然要出庭說明情況；另一方面公安機(jī)關(guān)及其工作人員也需要到庭說明證據(jù)的“真實性”與案件事實的“關(guān)聯(lián)性”，當(dāng)然如果遇到有“鑒定意見”的案件，鑒定人也需要出庭受到質(zhì)證或質(zhì)詢。由此可見，公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”并非只是搜集證據(jù)、提供證據(jù)的問題，而是會帶來出庭作證、接受質(zhì)證等一系列的審理程序問題。那么，公安機(jī)關(guān)及其工作人員出庭的訴訟地位又該如何確定呢？是“普通證人”或“辦案人員”還是“辦案機(jī)關(guān)”或者“鑒定人”呢？筆者認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)及其工作人員因搜集證據(jù)或出示“鑒定意見”而出庭，均應(yīng)該作為“證人身份”而出庭，當(dāng)然公安機(jī)關(guān)及其工作人員不是“普通證人”，而是應(yīng)法院要求而搜集相關(guān)證據(jù)的“辦案人員”證人，而作為“鑒定意見”的證人出庭也非“普通證人”，在理論上叫做“專家證人”。

五是被害人（即原告）有權(quán)利提出“公安協(xié)助”的請求，而被告是否有此權(quán)利?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?6條只明確了被害人（即原告）提供證據(jù)“確有困難”的，“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”。由此可見，根據(jù)《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定，“要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”的真正發(fā)動源是被害人（即原告），也即只有在被害人（即原告）提出“確有困難”的情況下，法院才可以要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”。那么，接下來的問題是，除被害人（即原告）外，難道被告就不能發(fā)動要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”的程序嗎？筆者認(rèn)為，從法理上講，原被告人在訴訟過程中的權(quán)利是平等的，只有這樣才能做到“公平公正”地審理案件。也就是說，既然被害人（即原告）提供證據(jù)存在“確有困難”的情況，那么被告也極有可能存在提供證據(jù)“確有困難”的情況，如果有，那么提起或發(fā)動要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”的程序也是十分合理的，如此也就不只是被害人（即原告）有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”了，被告也有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”。也只有這樣，才能更進(jìn)一步顯示出法律的“公平”與“公正”性。然而，《刑法修正案（九）》的司法解釋尚未出臺，也不知道將來出臺司法解釋時能否公平合理地解決好這一問題。

除上述情況外，還有一個重要的問題。那就是，按照刑訴法和2013年1月1日起施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安刑事程序規(guī)定》）的要求，立案是公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查和證據(jù)搜集的前提條件和基礎(chǔ)，沒有立案或只有法院“刑事自訴”的立案，公安機(jī)關(guān)是否有權(quán)“協(xié)助”法院或當(dāng)事人“搜集”刑事證據(jù)？這個問題至今法律并無明確規(guī)定。根據(jù)黨的十八屆四中全會對于公權(quán)力的規(guī)定“法無明文不可為”的精神，公安機(jī)關(guān)是不具有對于自己沒有立案或只有法院“刑事自訴”立案進(jìn)行證據(jù)搜集的權(quán)力的。也就是說，公安機(jī)關(guān)只有對自己已經(jīng)立案的刑事案件才有實施偵查和證據(jù)搜集的權(quán)力，而對于自己沒有立案的刑事案件是不能夠?qū)嵤﹤刹楹妥C據(jù)搜集的。因此，對于《刑法修正案（九）》第16條所規(guī)定的人民法院“可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”的這種情況，嚴(yán)格來講是沒有任何法律根據(jù)的。公安機(jī)關(guān)不可能違反法律規(guī)定去為你調(diào)查取證，因此該條文實施的難度相當(dāng)大。

三、“網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗”在審理上的新變化：公安取證及其出庭

《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定：被害人提供證據(jù)確有困難的，“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！?如上所述，表面上看這是一個證據(jù)提供問題，其實也涉及到舉證責(zé)任問題，但仔細(xì)研究可以發(fā)現(xiàn)其還是一個案件審理程序問題，總之隨著《刑法修正案（九）》的施行，在案件審理上也將出現(xiàn)新的變化。這主要因為，“要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”本身就是一個偵查機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)處理案件的規(guī)則、程序與銜接問題，甚至包括舉證和出庭作證等案件的審理程序問題，沒有這些審理程序的運行就難以真正“提供協(xié)助”。當(dāng)然如上所述，由于在實體法中規(guī)定了程序內(nèi)容，這本身就頗具特殊性，尤其是在處理像侮辱罪、誹謗罪這些“自訴案件”時，在傳統(tǒng)的法律規(guī)定中其實都具有一定的辦案規(guī)則，比如普通訴訟程序中的“誰主張，誰舉證”原則，就在“自訴案件”中體現(xiàn)得非常充分，也即被害人（即原告）既然要通過“自訴”來起訴對方并主張自己的權(quán)利，那么就必須負(fù)有舉證的責(zé)任，否則法庭就不予以支持。然而，在《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定的“通過信息網(wǎng)絡(luò)”實施侮辱和誹謗他人犯罪行為的，就出現(xiàn)了例外，“人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！比绱?，也就抵減了原告的舉證責(zé)任。當(dāng)然，這也是有其一定道理的，因為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一般公民是難以取得的，只有公安機(jī)關(guān)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控部門才有可能利用自身的監(jiān)控管理職能與技術(shù)手段，獲取相關(guān)的“網(wǎng)絡(luò)信息”與“證據(jù)”，并通過合法程序的提取、固定，用于證明某些案件事實。所以，《刑法修正案（九）》第16條規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)”實施侮辱、誹謗行為的“自訴案件”，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”。這里可能出現(xiàn)的問題主要有：

一是在網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的立案標(biāo)準(zhǔn)上，是否有明確的被告即可立案。如上所述，《刑法修正案（九）》第16條所規(guī)定的“公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”還表現(xiàn)在對“自訴案件”立案標(biāo)準(zhǔn)上的突破，也就是說，如果提供證據(jù)的責(zé)任由被害人（即原告）轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)身上，那么是否就意味著即便沒有證據(jù)只要有明確的被告就可以立案呢？如此導(dǎo)致的結(jié)果，不僅增大了被害人（即原告）的訴訟風(fēng)險，而且使不應(yīng)當(dāng)立案的案件也進(jìn)入到案件審理的通道，甚至增大了網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的管控風(fēng)險，以及司法工作量的增大和司法成本的提高等。當(dāng)然，由于《刑法修正案（九）》第16條對刑法第246條的修改和規(guī)定，這就在一定程度上改變了“自訴案件”傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，也就使得被害人（即原告）具有了在沒有證據(jù)情況下要求立案的基本理由，從而使“自訴案件”的立案標(biāo)準(zhǔn)在較大程度上有所降低，從而有可能使得網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的立案極度膨脹。

二是公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”取證需要時間，但該時間是否計算入訴訟程序的期間。由于《刑法修正案（九）》第16條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)根據(jù)法院的要求提供取證的協(xié)助與幫助，這也就必然增加網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的訴訟時間，但這些取證協(xié)助與幫助增加的時間是另行計算還是計算進(jìn)網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的整個訴訟期間呢？顯然，這也是一個無法回避又必須面對的現(xiàn)實問題。根據(jù)《刑訴法》第202條第1款和第206條第2款“對自訴案件”的規(guī)定：“人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后2個月以內(nèi)宣判，至遲不得超過3個月。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第156條規(guī)定情形之一的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長3個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)?！薄拔幢涣b押的，應(yīng)當(dāng)在受理后6個月以內(nèi)宣判?！庇纱丝梢?，被告人在押的“至遲不得超過3個月”，被告人不在押的“6個月以內(nèi)宣判”。假如案件需要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行取證“協(xié)助”，就必然會延長或增減訴訟的時間與期限，但《刑法修正案（九）》第16條并沒有延長期限的規(guī)定，只是要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”。當(dāng)然，筆者注意到《刑訴》法第202條第3款規(guī)定：“人民檢察院補(bǔ)充偵查的案件，補(bǔ)充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限?！钡缎谭ㄐ拚福ň牛返?6條所規(guī)定的“要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”，算不算刑訴法第202條第3款規(guī)定的“人民檢察院補(bǔ)充偵查的案件”？這一問題值得深入研究和探討。一方面法院要求公安機(jī)關(guān)“提供協(xié)助”，并非刑訴法第202條第3款規(guī)定的“人民檢察院補(bǔ)充偵查”；另一方面一個“自訴案件”，本來就是應(yīng)當(dāng)被害人（原告）擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任的，但因被害人（原告）“確有困難”不能提供，改由公安機(jī)關(guān)予以提供，那么也就應(yīng)該設(shè)置新的“取證”程序與“期間”規(guī)定，從而使訴訟能夠順利進(jìn)行。然而，如上所述，這是需要付出程序與時間代價的，所以對《刑法修正案（九）》第16條究竟應(yīng)該如何執(zhí)行，的確值得進(jìn)一步深入研究。

三是公安機(jī)關(guān)所提供協(xié)助“證據(jù)”的出示程序，以及質(zhì)證和交叉詢問的先后順序。公安機(jī)關(guān)協(xié)助“取證”是一個方面，協(xié)助“取證”后出示所提供的“證據(jù)”又是另一個方面，顯然這是一個程序問題。包括舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、“證據(jù)”的出示，還有被告人及其代理律師對證據(jù)的質(zhì)證和交叉詢問，以及證據(jù)的采信和最終判決等。關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，上述已經(jīng)提及，這里就不再重述?！白C據(jù)”的出示可以說是公安機(jī)關(guān)協(xié)助“取證”后重點要解決的問題，也即面對公安協(xié)助取到的證據(jù)，究竟應(yīng)該如何出示和由誰出示？筆者認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟原理和現(xiàn)行程序法的規(guī)定，即便實施“公安協(xié)助取證”的新法律，出示證據(jù)或稱“舉證責(zé)任”依然應(yīng)該由被害人（即原告）承擔(dān)與行使。假如由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)與行使，不僅沒有法律依據(jù)，而且也會破壞“自訴案件”的原告和被告的權(quán)利平衡，甚至導(dǎo)致執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的職能紊亂，最終不利于案件公平公正地審理，更不利于社會矛盾的化解與平息。關(guān)于被告人及其代理律師對證據(jù)的質(zhì)證和交叉詢問程序也顯得異常重要，筆者認(rèn)為，如果允許被告人同原告人一樣擁有獲得“公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助”的權(quán)利，那么被告與原告及其代理律師之間即可進(jìn)行質(zhì)證和交叉詢問等程序，以實現(xiàn)充分的法庭調(diào)查。在證據(jù)的采信和最終判決階段，其程序基本上按照刑訴法的原有規(guī)定進(jìn)行。如果有所例外的話，也許網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”的調(diào)解率可能會高一些，當(dāng)然這樣更有利于社會矛盾的緩解與解決。

四是假如有公安機(jī)關(guān)及其工作人員需要出庭作證的要求，那么誰來啟動這一程序。在“證據(jù)”出示、質(zhì)證以及交叉詢問的法庭調(diào)查進(jìn)行中，還有一個不可忽視的程序問題應(yīng)引起關(guān)注，這就是與公安機(jī)關(guān)協(xié)助“取證”的出庭作證問題。由于證據(jù)是由公安機(jī)關(guān)及其工作人員“協(xié)助”取得的，因此“取證”的公安人員出庭作證似乎“天經(jīng)地義”，但問題是由誰來具體啟動這一程序？是由公安、法院啟動還是由當(dāng)事人（原被告）及其律師的相關(guān)方來啟動？筆者認(rèn)為，無論如何不應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)啟動，因為其本身雖然受指派或委托“搜集證據(jù)”，但并非是利害關(guān)系方，更不是合法的訴訟主體，因此作為調(diào)查案件或者“搜集證據(jù)”者是不能自己主動出庭作證的。包括法院，如果審理者在沒有當(dāng)事人（原被告）及其律師申請的情況下，自己主動通知“搜集證據(jù)”的公安人員及鑒定人出庭，則將失去應(yīng)有的“中立”與“公正”地位，甚至出現(xiàn)“審者有其偏”的嫌疑。因此筆者主張，啟動“搜集證據(jù)”的公安人員及鑒定人出庭程序的最合適人選就是當(dāng)事人（即原被告）及其律師，也只有如此才既具有合法性，也具有當(dāng)事人權(quán)利的平衡性，以及審理程序上的公平性與合理性。

五是假如被告也有權(quán)提出“公安機(jī)關(guān)協(xié)助”取證，那么究竟應(yīng)該在哪個程序提出？如上所述，被害人（原告）在“確有困難”的情況下?lián)碛刑岢觥肮矙C(jī)關(guān)協(xié)助”取證的請求權(quán)，然而根據(jù)“公平”和“平等”原則，被告也應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出“公安機(jī)關(guān)協(xié)助”取證的請求，只有這樣似乎才能真正實現(xiàn)雙方當(dāng)事人權(quán)力的相互博弈與平衡。那么，作為被告方究竟應(yīng)該在什么時候或哪個程序提出“公安機(jī)關(guān)協(xié)助”取證的請求呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在“自訴案件”的“庭前會議”上，由原被告雙方及其律師正式提出需不需要由公安機(jī)關(guān)來“提供協(xié)助”？如此，一方面不會更多地破壞原有的刑事訴訟程序和其中的“自訴案件”程序；另一方面也好在開庭前有一個很好的證據(jù)準(zhǔn)備與預(yù)判，起碼知道雙方當(dāng)事人及其律師手中都有哪些或準(zhǔn)備有哪些證據(jù)出示；再有一個方面就是，在正式開庭前可以要求“公安機(jī)關(guān)協(xié)助”取證，并給足公安機(jī)關(guān)“取證”所需要的時間與期間；最終也防止了在開庭過程中任何一方當(dāng)事人（即原被告）及其律師突然提出“請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助”，如此也會造成法庭開庭的多次中斷，從而浪費巨大的司法資源，也更加影響案件的及時審理及其順利結(jié)案。

了解上述《刑法修正案（九）》第16條帶來的審理程序上的變化，對于深刻理解《刑法修正案（九）》第16條，以及貫徹執(zhí)行和辦理好網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗“自訴案件”，均是十分必要的，也是十分有益的。

四、余論：實體法與程序法的交叉應(yīng)引起高度關(guān)注

通過上述對《刑法修正案（九）》第16條理解與應(yīng)用上的分析，我們愈加感受到此次《刑法修正案（九）》的一個重要特點之一，就是在其中實體法內(nèi)容與程序法內(nèi)容交叉上的重重一筆，也即在實體法中規(guī)定了大量的程序法內(nèi)容，當(dāng)然這是為了某些修改內(nèi)容的實施與執(zhí)行。一方面這是“刑事一體化”理念與思維的充分體現(xiàn)，另一方面也是未來刑事立法的一大趨勢。也就是說，由于法律更加講究其實用性與操作性，并不在刻意考慮實體法與程序法的機(jī)械區(qū)分，而是從法律的實施與操作層面架構(gòu)其具體的立法內(nèi)容與技術(shù)規(guī)范，從而加大或推動刑事立法的應(yīng)用性及其運行價值。