饒 勇

（福建師范大學法學院，福建福州， 350108）

保險營銷員是我國勞動大軍中的一個“另類”群體，他們早出晚歸，參加保險公司的各種培訓、營銷活動，卻沒有固定的薪酬；他們接受公司嚴格的考核，一旦無法達成就會被無情地清退；他們不斷勸說周邊的人群購買保險產品，自己卻沒有社會保障；他們?yōu)閿挡欢嗟乃?，在扣繳個人所得稅之前，還要按照規(guī)定稅率扣除營業(yè)稅。這是一個勤勞的，但又是人們不愿意親近的人群。①多數人聽到保險都會下意識地避開，一方面，“投保容易理賠難”已成為人們的共識；另一方面，營銷員迫于生計頻繁拜訪客戶也備受詬病。他們對保險業(yè)的貢獻是巨大的，保險業(yè)的高速增長是建立在他們辛勤營銷基礎上的。無法否認，營銷員有不誠信行為，如故意阻撓投保人履行如實告知義務、銷售誤導等。然而，當保險營銷可以作為一份穩(wěn)定而持久的事業(yè)，有著令人尊敬的社會地位，有著足以維持生存的工資薪酬與社會保險，還有哪個營銷員愿意冒著上“黑名單”而出局的風險從事不誠信行為？基于此，中國保監(jiān)會力主保險營銷員獲得一個“名分”，即我國保險營銷員須要有一個基本的勞動者身份，受到《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》的保護。

一、保險營銷員取得勞動者身份是保監(jiān)會確定的改革目標模式

保險營銷員制度是保險業(yè)的一種營銷模式。保險營銷員與保險個人代理人以及保險代理機構的保險銷售從業(yè)人員不同，它特指保險公司招募的、經培訓獲得相關資格證書，并由所屬保險公司發(fā)放展業(yè)證的這一部分人群。這種營銷模式源于美國的保險個人代理人制，在20世紀90年代初，由美國友邦保險公司引入中國，并取得了巨大成功。此后，國內的保險公司紛紛復制。經歷了20多年的發(fā)展，其人數已經達到數百萬之巨。②根據中國保監(jiān)會發(fā)布的2011年1季度保險中介市場報告，截至2011年3月31日，全國共有保險營銷員3337522人，其中：產險營銷員431202人，壽險營銷員2906320人。

我國《保險法》雖然有保險代理人的專章規(guī)定，但保險營銷員并非《保險法》規(guī)定的個人代理人。《保險法》第117條第1款規(guī)定：“保險代理人是根據保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業(yè)務的機構或者個人?！北ｋU代理人作為保險中介人，是一個獨立的主體，辦理了工商登記手續(xù)，有自己的經營場所，并設置有賬簿。[1]因此，把保險營銷員等同于《保險法》規(guī)定的個人代理人是不正確的。我國保險營銷員不與工商行政管理部門發(fā)生任何關系，所有的營銷員登記、管理工作都是由所屬保險公司配合中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國保監(jiān)會）完成的。在我國，也不存在個體工商戶可以豁免登記的相關規(guī)定。因此，不能把營銷員與個人代理人等同起來。

與保險營銷員相關的法律規(guī)范主要是中國保監(jiān)會于2006年7月發(fā)布的《保險營銷員管理規(guī)定》，其第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱保險營銷員是指取得中國保險監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的資格證書，為保險公司銷售保險產品及提供相關服務，并收取手續(xù)費或者傭金的個人?！?013年1月，中國保監(jiān)會出臺新規(guī)《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》，將保險營銷員與保險代理機構的保險銷售人員合并稱為保險銷售從業(yè)人員，該《辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱保險銷售從業(yè)人員是指為保險公司銷售保險產品的人員，包括保險公司的保險銷售人員和保險代理機構的保險銷售人員?！薄掇k法》實施后，原《保險營銷員管理規(guī)定》廢止。但由于保險營銷員這一概念有其特定涵義，它專指保險公司自行招募的、從事保險銷售的這部分人群，因此，保險營銷員這一概念繼續(xù)得以沿用。

2010年9月，中國保監(jiān)會下發(fā)了《關于改革完善營銷員管理體制的意見》，之后，2012年10月又下發(fā)了《關于堅定不移推進保險營銷員管理體制改革的意見》?！皟蓚€意見”的主旨是當前保險行業(yè)形象惡劣，妨礙了保險行業(yè)的健康發(fā)展，為了改變行業(yè)形象，必須對營銷員管理體制進行改革。改革的重點是要讓保險營銷員獲得一個基本的勞動者身份，讓他們有職業(yè)穩(wěn)定感與歸屬感，更加有社會地位，也更加有誠信。保險行業(yè)形象欠佳的原因是多方面的，本文無意就此深入分析，但保險營銷員管理體制不順暢，缺乏一個合理的社會身份亦是其中的一環(huán)。應當說，保險公司對營銷員存在一種“榨取”的理念，產能至上，缺乏必要的人文關懷，在“榨取”的同時又不受到勞動法的約束，而營銷員又缺乏必要的法律武器。③如某人壽保險公司《個人代理人管理辦法》規(guī)定：公司與代理人依《保險代理合同書》形成保險代理關系。無論公司對代理人采取何種管理辦法，代理人與公司之間仍屬保險代理關系，而非勞動關系。

但這也向我們提出問題，保險營銷員從受保險公司委托、代理銷售保險產品的人員轉變?yōu)閾碛袆趧诱呱矸莸膹臉I(yè)人員，這種身份的嬗變有沒有法律上的依據？取得勞動者身份后其代理權會發(fā)生什么樣的變化？在實踐中，如何保障改制的順利進行？

二、保險營銷員擁有勞動者身份的法律依據

關于保險營銷員與保險公司關系的性質，常見的有這幾種主張：（1）委托代理關系。該主張的依據是雙方簽訂的合同已明確為是委托代理合同，且保險公司對營銷員的管理與其對員工的管理是截然不同的。（2）事實勞動關系。該主張認為，雖然雙方簽訂的是委托代理合同，但保險公司對營銷員采用了至上而下的管理，實屬勞動關系范疇。（3）混合說。即一方面營銷員有自主展業(yè)的權利，另一方面應受公司的管轄、培訓、考核與獎懲，因此屬于委托代理關系與雇傭關系相互摻雜的一種關系。以上主張，在某一方面契合了雙方關系的實質。然而，近些年來，營銷員道德素質不斷滑坡，個險保費在總保費中的比例不斷下降，保險行業(yè)形象沒有得到明顯改善等，都說明再堅持原有的定位模式對保險業(yè)的健康發(fā)展是無益的。保監(jiān)會適時提出的改革意見促使我們思考在營銷員與保險公司間建構一種完全新型的關系，即規(guī)范的勞動關系。

我國勞動法保護的對象——勞動者，是有其特殊含義的，即并非所有“勞動著的公民”都是它保護的對象?！秳趧臃ā返?條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”因此，認定一個主體是否受到勞動法保護，或者說他是不是勞動法意義上的勞動者，一方面應確認他的雇主是否屬于勞動法規(guī)定的用人單位的范圍，另一方面應觀察他與雇主所建立關系的性質。我國勞動法調整的關系為勞動關系，它是以從屬性為最主要特征的，即一方在另一方的指揮、監(jiān)督下為生產、經營之活動。觀察營銷員與保險公司之關系，應當認定從屬性管理的存在?！皦垭U公司對其個人代理人日?？记?、業(yè)務開拓、服務品質等方面有嚴格的管理，使兩者的關系帶上勞動關系的色彩?！盵2]雖然有的保險公司從合規(guī)化管理出發(fā)，盡量避免從屬性管理的發(fā)生，但是，營銷員接受保險公司的培訓，在公司的組織下參加資格考試，以及日常大量的培訓活動與考核，都證明了從屬性管理的存在。正如臺灣學者梁宇賢在闡述臺灣保險業(yè)務員與保險公司法律關系時所說：“業(yè)務員之報酬，如系底薪與招攬傭金混合制，或僅傭金制，見其與保險公司間之法律關系，應屬雇傭與承攬之混合契約。此乃因業(yè)務員完成登錄前，須經由所屬公司資格測驗及教育訓練，且在招攬過程中須受其所屬公司之指揮監(jiān)督，故具有雇傭之性質；至于其部分報酬，必須完成保險招攬，始得領取招攬傭金，故具有承攬之性質?！盵3]臺灣的保險業(yè)務員與內地的保險營銷員是相似的。④臺灣保險業(yè)務員，指為保險業(yè)、保險經紀公司、保險代理人公司從事保險招攬之人。見臺灣“保險法”第8條之1。因而上述文字對我們界定營銷員與保險公司間的關系有一定的參考意義，即因為有指揮、監(jiān)督的因素，因此具有從屬性管理的特征，兩者間的關系納入勞動法調整范圍是完全可行的。我們把保險營銷員“提升”為勞動者，不是一種恩賜，而是有著理論上的依據。那些認為只要保險公司與營銷員簽訂的合同明確規(guī)定為是委托代理合同，而非勞動合同，保險公司就不須承擔用人單位的責任的觀點是沒有依據的。是否建立勞動關系，不以合同的名稱來定，而須以實際履行的內容來定，否則只能因規(guī)避法律而無效。

保險營銷員取得勞動者身份也是基于對公民勞動權的尊重?！秳趧臃ā返确梢?guī)定了勞動者的諸項權利，但享受這些權利的前提是他已然是勞動法意義上的勞動者。按照目前狀況，保險營銷員屬于自營式勞動者，因此，不屬于該法調整范圍，不能享有勞動法上的權利。但是，公民勞動權不僅僅表現為勞動法上的權利，它同時是憲法規(guī)定的基本權利，也是人權法上的權利。我國《憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”。我國2001年加入的《經濟、社會和文化權利國際公約》中，繼序言、第一部分“人民自決權”、第二部分“國家義務”之后，勞動權作為第一項具體權利規(guī)定在第三部分。[4]30因此，勞動權的權利主體首先應是一國公民，只要是公民就無一例外地享有勞動權。不能因為營銷員尚不屬于《勞動法》調整的勞動者范圍，就把營銷員排除在勞動權范疇之外。把公民這一概念用勞動者做了置換，實際上是對憲法勞動權主體的剪切，這樣的勞動權利觀是不科學的。[4]49因此，保險營銷員作為憲法與人權法上的勞動權主體，在獲得就業(yè)、參加組織工會、參與企業(yè)民主管理等方面具有不可剝奪的權利，國家和社會應予以保障。

三、保險營銷員取得勞動者身份后代理權的變化

（一）轉變的實質

從法理上看，代理人與勞動者這兩類主體屬于不同的法域?！按硎侵敢环绞谟杷酱頇?，他方依代理權與第三方進行法律行為，其行為后果由一方承當。”[5]代理人即是概念中的“他方”，屬于民商法語境。而確立勞動者這一概念的目的在于勞動者相對于用人單位實屬弱者，需要勞動法的傾斜保護，這是社會法的范疇。兩類主體是否存在交叉的情況？筆者以為，這種交叉在沒有人為干預的情況下是不會發(fā)生的。但是，兩者之間也不存在無法逾越的鴻溝，在存在著某種現實需要時，它們可以進行必要的整合。以日本為例，其保險營銷員起初也是商事代理人，后來出現了許多展業(yè)中的問題，如誠信危機、惡性競爭等，因此當局決定廢除代理制，改為雇傭制。其做法是，營銷員先與保險公司簽訂委托代理合同，培訓獲得證書后，經過考核，錄用為雇員，開展保險銷售活動。[6]中國保監(jiān)會設計的理想的保險營銷員的管理模式是，保險營銷員既擁有一個基本的勞動者身份，同時又可以自主進行展業(yè)。因此，日本模式就成為一個很不錯的選擇，即營銷員通過考核后成為保險公司的員工。此外，中國保監(jiān)會還提出了營銷員獲得勞動者身份的其他一些途徑，如把營銷員剝離給保險中介公司成為其員工，或者把營銷員剝離給專門成立的保險銷售公司成為其員工，亦或成立勞務派遣公司吸納保險營銷員等。這時，營銷員就從與保險公司平行的委托代理人轉變?yōu)榕c保險公司存在隸屬關系的職務代理人，這就是此次改制的實質所在。

（二）轉變前后代理權的變化

現時之下，營銷員獲得保險代理人資格證書之后須與公司簽訂委托代理合同，這是發(fā)放展業(yè)證的前提。我們不妨對此時營銷員與保險公司的關系做一分析。按照通說，取得代理權的營銷員與保險公司的關系可從內部關系與外部關系兩方面來分析。“內部關系指保險人與保險營銷員的關系，用于決定保險人與保險營銷員相互的權利義務，內部關系應該取決于雙方的契約內容。外部關系是指保險營銷員對于保險人以外的第三人發(fā)生與保險有關的法律行為或侵權行為，保險公司是否負連帶責任。”[7]

從內部關系看，因為簽訂的是委托代理合同而非勞動合同，營銷員與保險公司是委托代理關系。從外部關系看，保險公司對營銷員的代理行為承擔全部法律責任?！侗ｋU營銷員管理規(guī)定》第29條規(guī)定：“保險營銷員應當在所屬保險公司授權范圍內從事保險營銷活動，自覺接受所屬保險公司的管理，履行委托協(xié)議約定的義務?！钡?4條規(guī)定：“保險營銷員根據保險公司的授權從事保險營銷活動的行為，由保險公司承擔責任。保險營銷員在從事保險營銷活動過程中有超越授權范圍的行為，投保人有理由相信其有代理權，并已經訂立保險合同的，保險公司應當承擔保險責任；但是保險公司可以依法追究越權的保險營銷員的責任?！币虼?，保險營銷員展業(yè)行為的后果都概括地歸屬于保險人，保險人應對其授權承擔全部法律責任?，F有的判例也多認為營銷員是代表保險人辦理業(yè)務，其后果應當由保險人承擔?！盃I銷員在操作過程中有違反其規(guī)定的行為給其造成損失，保險人應當追究營銷員的責任，而不能以此來作為免除保險責任的理由?！盵8]

2013年7月1日起實施的《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》（以下簡稱《辦法》）第19條規(guī)定：“保險銷售從業(yè)人員應當在保險公司、保險代理機構的授權范圍內從事保險銷售。保險銷售從業(yè)人員從事保險銷售，應當出示執(zhí)業(yè)證書，保險代理機構的保險銷售從業(yè)人員還應當告知客戶所代理的保險公司名稱?！鄙鲜鲆?guī)定較之于《保險營銷員管理規(guī)定》第29條和44條，在文字上簡潔得多，但內涵并沒有減少，反而更具有開放性。對第19條的理解，筆者以為，第一，保險銷售從業(yè)人員與保險公司、保險代理機構的關系可以由他們自行確定，如員工制、代理制，而《保險營銷員管理規(guī)定》將營銷員與保險公司之關系鎖定為委托代理關系一種。第二，保險銷售人員執(zhí)業(yè)須有“授權”，通過保險公司的授權行為獲得代理權，這也更加吻合代理理論。按照現代代理規(guī)則，代理人只要有授權行為就有代理權，而不問代理人與被代理人之基礎關系如何。第三，《辦法》將保險代理機構的銷售人員納入進來，解決了這部分人群無法可依的現狀。同時，也打通了保險營銷員成為代理機構的銷售人員的一條通道。

取得勞動者身份的營銷員或者說“員工制”下的營銷員，并非不需要簽訂保險代理合同。他們首先應參加保險公司組織的培訓，通過保險銷售人員資格考試，之后與保險公司簽訂委托代理合同，取得《執(zhí)業(yè)證書》后開始展業(yè)。經保險公司考察一段時間后，可簽訂勞動合同。此時，營銷員完成了從委托代理人到職務代理人的轉變，與保險公司的基礎關系發(fā)生了變化，但代理權并沒有變化。

需要強調的是，營銷員的代理權決定了營銷員相對于第三人（在許多情況下，該第三人可定位為保險消費者）是否有獨立法律地位的問題。盡管是否具有獨立法律地位與營銷員的自身物質利益并不直接相關，但對保險消費者意義是重大的。如果保險營銷員沒有代理權，僅僅起到一個傳達的作用，那么他對投保人、被保險人做出的關于保險合同條款，尤其是免責條款的解釋是沒有法律效力的，對于誤導銷售、夸大保險合同的作用是沒有法律責任的。同時，消費者對營銷員所作出的關于保險標的風險情況的告知也是無效的，一切以消費者書面填寫的風險詢問表為準。基于此，我們在理順保險公司和營銷員的關系時，應當考慮到保險消費者的利益，改制后的營銷員應以有代理權為宜。

綜上，營銷員在改制前是保險公司的委托代理人，有代理權而并非僅僅起到一個媒介的作用；改制后，營銷員成為保險公司的職務代理人，代理權不變，消費者的利益不受到影響。

四、強化保險營銷員勞動者身份的對策建議

營銷員從委托代理人轉變?yōu)閾碛袆趧诱呱矸莸穆殑沾砣?，其間有一個“提升”“跳躍”。按照西方新制度經濟學的理論，這是一種制度變遷。制度變遷是指，制度的替代、轉換與交易過程，它的實質是一種效率更高的制度對另一種制度的替代過程。制度變遷可以分為需求誘致型與供給主導型兩類。前者是指一群（個）人在面臨由制度不均衡引致的獲利機會時所進行的自發(fā)性變遷；后者是指由政府法令引起的變遷。[9]16

此次改制，由保監(jiān)會發(fā)起，在2010年和2012年先后發(fā)布了兩個文件，前文已有提及。從文件的措辭來看，保監(jiān)會強制推行此次改制的意愿并不明顯。2013年，保監(jiān)會頒布《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》，沒有確認營銷員的勞動者主體資格，對于保險代理機構與從業(yè)人員間的關系也沒有作出清晰界定。筆者以為，這錯過了一個給保險營銷員進行法律定位的好時機?！爸贫鹊膭?chuàng)新并非輕而易舉，并且存在現存法律的束縛和嚴重的時滯。在我國經濟轉軌中由于我國傳統(tǒng)文化觀念的制約，制度變遷不可能采用市場經濟條件下通常選用的需求誘致型模式，必須采取以供給主導型為主的模式，以加速轉軌過程。如果中國保險中介市場聽憑制度自然演化，現在不可能形成多少行之有效的制度，不可避免地陷入嚴重的混亂狀態(tài)?！盵9]23上述文字雖然形成于2000年，但依然有著指導意義。眼下，營銷員改制工作沒有完成，但有人以“員工制”為噱頭進行招募保險營銷員的活動，進一步擾亂了市場秩序。

為此，筆者建議，中國保監(jiān)會應當尋找機會促成強制性規(guī)定的出臺。以日本為例，日本對保險中介制度的正式約束，主要體現在1996年《保險業(yè)法》及大藏省制定的實施法令和實施細則中。日本《保險業(yè)法》認可的保險代理人有兩種：生命保險營銷人和損害保險代理店。生命保險營銷人是指，“生命保險公司締結代理或中介活動合同的管理人員、從業(yè)人員、或受該公司委托的單位以及受委托單位的管理人員、從業(yè)人員”。其中，“保險公司的從業(yè)人員”隸屬于保險公司，與保險公司是雇傭與被雇傭的關系。[9]62如此，就非常清晰地界定了營銷人與保險公司的關系，進而又形成了一整套行之有效的監(jiān)管規(guī)則。當然，我國保險營銷員改制并非要完全模仿日本，我們可以把選擇的權利交給營銷員，他們既可以依《保險法》關于個人代理人之規(guī)定，注冊成為規(guī)范的保險個人代理人，也可以要求與保險公司簽訂勞動合同成為其員工。如此，保險營銷員的勞動權方得以彰顯，與保險公司的關系方得以理順。

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