黃明儒

刑法規(guī)范的適用過程在某種程度上是一個刑法的解釋過程，但刑法的解釋卻是一個系統(tǒng)工程，存在諸多問題需要解決，比如這個解釋權(quán)限是應該集中于最高司法機關(guān)，還是由審理案件的法官在解決具體問題時予以行使；以及刑法的解釋是否需要遵循相應的基本原則，是否應該有一個框架，有權(quán)解釋的主體是否在司法機關(guān)之外還存在；刑法解釋是否應該控制在一個合理的限度內(nèi)；以及刑法解釋的基本理論與方法等等，這些都是在刑法規(guī)范適用時需要考慮的問題，本文擬就刑法規(guī)范的適用性解釋作一些基本討論，以期澄清某種理論紛爭。

一、刑法規(guī)范適用的解釋意義

刑法制定的功能就在于其規(guī)范性條文的有效適用?！白鳛獒槍μ囟ǚ缸镄袨榈男淌轮撇靡罁?jù)的刑法條款，乃是就具體的犯罪事實，經(jīng)過類型化、抽象化與條文化而成者。”①林山田：《刑法通論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第82頁。只有通過對刑法規(guī)范的有效適用，才能將類型化的犯罪與具體實際中發(fā)生的犯罪事實對應起來使其成為活的法，罪刑法定原則才能真正得以貫徹。作為刑法規(guī)范淵源的刑法條文，其適用當然必須通過解釋來實現(xiàn)，只是刑法總則規(guī)范的適用往往也是通過刑法分則規(guī)范而展開的，因而刑法規(guī)范的適用，最重要的是刑法分則規(guī)范的理解與適用。

在古典刑法學時代，一般都主張嚴格的三權(quán)分立，恪守嚴格的罪刑法定主義，刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，如貝卡里亞就說：“‘法律的精神需要探詢’，再沒有比這更危險的公理了?！雹冢垡猓葚惪ɡ飦啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。但立法機關(guān)制定刑法的最終目的在于對將來發(fā)生的實際案件予以規(guī)范，并期以用人們可以理解且能接受的方式，將正義實現(xiàn)到人類的生活關(guān)系中去。所以這種觀點在現(xiàn)代已經(jīng)基本無人再堅持了。在刑事法典與案件事實之間對向交流的刑法規(guī)范適用過程中，必須將在考慮可能適用的法條之下，由“未經(jīng)加工的案件事實”形成作為陳述之終局的案件事實，同時也必須在考慮終局的案件事實之下，將可能適用的刑法規(guī)范內(nèi)容盡可能精確化。之所以會對法律文字的精確意義，一再產(chǎn)生懷疑，其首要原因在于“法律經(jīng)常利用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當?shù)那闆r、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素”③［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第193頁。。而且作為立法者而言，無論何時“試圖用不給官員留下特殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標準，去清晰地、預先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境。其一是我們對事實的相對無知；其二是我們對目的的相對模糊”④［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第128頁。。在這一意義上，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有案件解決提供明確答案，甚至還有可能針對同一案件事實，有兩個法條賦予彼此相互排斥的法效果。任何選擇用來傳遞行為標準的工具——立法或判例，無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出某種空缺結(jié)構(gòu)特征的不確定性。絕對具體、明確的法律規(guī)定是沒有的，也是不可能存在的。因此，“把注意力集中在法實務的法學，其首要任務在從事法律解釋”⑤同注③，第246頁。。

作為制定法存在的刑法規(guī)范同樣也因成文法的局限性與抽象性面臨規(guī)范具有一定程度的抽象性與模糊性問題，需要使抽象的刑法規(guī)范適用于具體實際，而這些并不僅是單純事實的陳述，而是考量法律上的重要性，對事實所做的某些選擇、解釋及聯(lián)結(jié)的結(jié)果。法律解釋在司法實踐中的作用日顯重要，正如我國臺灣學者蔡墩銘所言，“刑法之解釋不啻刑法以生命，無解釋刑法等于死文，毫不發(fā)生作用”⑥蔡墩銘：《刑法總論》，臺灣三民書局2000年版，第29頁。。

除了刑法規(guī)范本身具有一定程度的抽象性與模糊性需要解釋外，還存在規(guī)范之間如何協(xié)調(diào)的問題。因為刑法作為其他法律的保障與救濟，犯罪圈的劃定及其刑事責任的追究，均需要考察其他法律部門的相關(guān)規(guī)定來協(xié)調(diào)確立刑法的調(diào)整內(nèi)容。也就是說，刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、民商法等其他法律的規(guī)定為基礎，但現(xiàn)實中，卻存在刑法與其他法律規(guī)定的內(nèi)容基本一致處罰卻不一樣的情況。如《治安管理處罰法》第40條對違反該條規(guī)定的行為一般是處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款：但其中第（二）項規(guī)定的“以暴力、威脅或者其他手段強迫他人勞動的”與《刑法》第244條強迫勞動罪中的“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的”行為類似，后者則處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。第（三）項“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的”行為則與《刑法》第238條非法拘禁罪的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”行為，以及第245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的”行為文字表述相同，但處罰卻完全不同，前罪的處罰是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，后兩罪的處罰則是3年以下有期徒刑或者拘役。⑦參見徐岱：《刑法與治安管理處罰法的沖突論》，載《法治研究》2014年第1期。再如《檔案法》第24條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關(guān)主管部門對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）損毀、丟失屬于國家所有的檔案的；（二）擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的；（三）涂改、偽造檔案的；（四）違反本法第16條、第17條規(guī)定，擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；（五）倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的；（六）違反本法第10條、第11條規(guī)定，不按規(guī)定歸檔或者不按期移交檔案的；（七）明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的；（八）檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的?！钡@一條文只有少量的規(guī)制行為可以在刑法典中找到相應的條文對應適用，而另外一些其他法律規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”行為卻無法可依。類似的條款還有很多，這種情形下就存在如何協(xié)調(diào)刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范之間關(guān)系的問題，即存在對規(guī)范本身進行解釋的必要性，否則就可能導致刑法與其他法規(guī)的邊界不清，而混淆犯罪與一般違法的范疇。

二、刑法條文適用的解釋路徑

無論一部刑法制定得多么詳盡，也僅僅是由文字表達出來并由概念和規(guī)則組成的規(guī)范系統(tǒng)，而很難與紛繁復雜的社會事實一一對應，司法者不可能通過簡單機械的相互對照即可按圖索驥地予以適用。更何況刑法規(guī)范本身也存在相應的模棱兩可之處而容易引起歧義或者含義模糊，甚至存在漏洞。在針對這些所謂疑難問題時，司法者必須借助于某種技術(shù)特別是解釋技術(shù)來處理刑法規(guī)范與客觀事實之間不能契合對應之處，從而達到刑法規(guī)范的合理科學適用。對于這種技術(shù)處理，通常會涉及對法律條文含義的重新界定或者認定，因而可以說刑事司法適用活動即是一種刑法解釋工作。

在對刑法規(guī)范進行解釋之時，就本質(zhì)來說，存在形式解釋與實質(zhì)解釋兩種不同的路徑之爭。所謂形式解釋，是以刑法規(guī)范的字面含義為核心，強調(diào)尊重字面含義、注重從概念推導出結(jié)論的一種解釋，形式的刑法解釋主張對刑法規(guī)范進行字面的、形式的、邏輯的解釋；形式解釋論主張在對刑法進行解釋的時候，只有當行為包含在法律文本當中，這種刑法解釋才是符合罪刑法定原則的；形式解釋論者反對通過實質(zhì)判斷將實質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為入罪。⑧參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。而實質(zhì)的解釋則是以重視社會情勢的變化與刑法適用為目的，主張根據(jù)變化了的情勢與目的的考量來發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的意義、目的的一種解釋，實質(zhì)的刑法解釋主張對刑法法規(guī)進行實質(zhì)的、價值的、合目的的解釋。實質(zhì)解釋論主張對構(gòu)成要件的解釋必須以保護法益為指導，而不能僅僅停留在法條的字面含義上，并且不反對不利于被告的擴大解釋。⑨參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

筆者認為，從維護罪刑法定原則的精神出發(fā)，形式解釋的路徑更值得提倡。當然，這里所主張的形式解釋并不反對將單純符合刑法分則條文含義但實質(zhì)上不具有刑罰處罰性的行為排除在犯罪圈之外，這就不會導致處罰范圍的擴大。同時，這種形式解釋論亦并非一味地反對實質(zhì)解釋，只是主張實質(zhì)解釋應該在罪刑法定原則的指導下受到形式解釋的限制，對行為的入罪解釋不應僅僅考察其社會危害性，還要考察其是否在刑法條文的規(guī)范本質(zhì)含義之中，只有肯定刑法分則條文的行為指導意義，才能使得社會一般人能夠預測自己的行為后果，不至于因為罪刑不可測而限制自己的行為；相反，如若不考慮刑法分則條文的規(guī)范本質(zhì)含義，片面強調(diào)罪刑法定原則的實質(zhì)層面，僅對行為作法益侵害性或社會危害性的實質(zhì)考察，就有可能陷入類推解釋的泥潭，使得罪刑法定原則的限制任意入罪功能喪失殆盡；同時，這在某種程度上也是對社會一般人的過度期許，畢竟并非每個人都是刑法專家，在行為之前會作刑法上的法益侵害性的實質(zhì)考察。因此，堅持形式解釋論所主張的刑法條文的行為指導意義是防止有罪類推，保障國民自由的“防火墻”。另外，考慮到我國當前司法整體水平還有待提高的現(xiàn)狀，形式解釋論也更有利于提高司法效率和維護司法公正。

因此，筆者主張的是基于罪刑法定原則，通過對具體問題運用各種刑法解釋方法從而達到符合構(gòu)成要件效果的形式解釋觀。具體而言，這種形式解釋觀肯定法益在犯罪構(gòu)成中的作用。在當前我國四要件犯罪構(gòu)成體系之中，除了符合刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件外，還必須在實質(zhì)上具有嚴重的法益侵害性，才能認定構(gòu)成相應的罪名，如果不具備嚴重的法益侵害性，即使符合這刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件，也完全應當排除在犯罪之外，也就是說，這種形式的解釋路徑肯定了法益的限制任意入罪功能，可謂一種實質(zhì)觀基礎上的形式解釋論。其與實質(zhì)解釋論的根本分歧不在于是否拋棄實質(zhì)解釋，而在于是否肯定刑法條文的限制入罪功能。實質(zhì)觀基礎上的形式解釋論主張對任何行為或規(guī)范進行解釋時，應該分兩步進行考量：首先是實質(zhì)違法性即法益侵害性的考量；其次是形式違法性即刑法規(guī)范本質(zhì)含義的考量。行為欲入罪，則兩者缺一不可，行為欲出罪，則無任意一者即可。如將軍警人員搶劫解釋為冒充軍警人員搶劫，就不屬于這種形式解釋論的立場，而屬于實質(zhì)解釋論，而這種實質(zhì)解釋論顯然不符合罪刑法定原則，因為無論如何，軍警人員本身搶劫都不能解釋出冒充之意。

三、刑法規(guī)范適用的解釋主體

刑法解釋往往涉及有權(quán)解釋與無權(quán)解釋。就有權(quán)解釋而言，一般有立法解釋、司法解釋與個案適用解釋三種，但在刑法規(guī)范適用的過程中誰有權(quán)解釋刑法，應當由誰來解釋刑法適用刑法，在刑事司法實踐中則不無問題。

針對法律需要解釋的現(xiàn)象，我國《立法法》第42條明確規(guī)定了法律解釋權(quán)的歸屬（僅僅屬于全國人大常務委員會）與兩種需要作出解釋的情形。⑩《立法法》第42條規(guī)定如下：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！钡舜蟪Ｎ瘯鳛榱⒎?quán)主體而非法律的實踐者，不可能遭遇所有司法實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范矛盾、規(guī)范競合及其適用效力范圍界限等情形，刑法規(guī)范適用于實際案件仍然依賴司法機關(guān)的具體運作。因而有學者主張廢棄刑法立法解釋，認為立法解釋與法律本身事實上沒有實質(zhì)區(qū)別，但立法解釋的程序比制定法律的程序簡單得多，顯然，“用一種比制定法律更為簡便的程序制作與法律具有相同效力的立法解釋，必然不利于實現(xiàn)良法之治”。而且，刑法條文含義的解釋應當屬于司法權(quán)的內(nèi)容，而不能由立法者作出，否則就是立法介入了司法，而并不妥當。?參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年版，第1～6頁。但筆者認為，這種批評并不完全妥當，并不可完全否定立法解釋的地位與作用，一是立法機構(gòu)的法律解釋權(quán)是由法律明確賦予的，二是盡管有些解釋內(nèi)容由司法機構(gòu)可以同樣作出，但在具有司法解釋權(quán)的不同機構(gòu)之間就相同問題所作出的解釋相互發(fā)生沖突時，由立法機構(gòu)出面作出相應的統(tǒng)一立法解釋，可以做到定分止爭，從而避免實踐中司法權(quán)威的喪失。

目前在我國刑事司法實踐中，刑事司法解釋為我國統(tǒng)一刑事司法作出了非常巨大的貢獻，在我國刑法適用過程中占有舉足輕重的地位?這一點從我國1997年刑法修訂至今最高人民法院與最高人民檢察院相繼單獨或者聯(lián)合頒行了300多個刑事司法解釋，并且法官判案首先想到的依據(jù)就是有無相應的司法解釋可以作為依據(jù)而不是刑法本身，就可以得出相關(guān)結(jié)論。，甚至有學者認為“在我國的實際司法活動中，刑事司法解釋已成為刑事法律的淵源之一，并指導著刑事司法活動”?劉憲權(quán)：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，載《法學》2002年第2期。?；蛘哒f司法解釋權(quán)是一種介于立法與法律適用之間的準立法權(quán)。?參見葉?。骸缎滦谭ㄋ菁傲υ瓌t新探》，載《中國刑事法雜志》2001年第2期。在《立法法》修訂之前，學者們一般是從1981年全國人大常委會的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的授權(quán)與《人民法院組織法》來論證最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。?參見劉憲權(quán)、阮傳勝：《略論我國刑法司法解釋的溯及力》，載《浙江政法管理干部學院學報》2000年第2期；蔡祺艷：《司法解釋效力論》，載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》第23卷第4期（后文還針對《人民檢察院組織法》中并沒有規(guī)定最高人民檢察院有司法解釋權(quán)的現(xiàn)象，通過1996年12月9日《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》來論證了最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，問題在于可以自我授權(quán)么？）；周振曉：《狹義刑法解釋若干問題探析》，載《甘肅政法學院學報》2005年第1期等文獻。而2015年3月15日修訂的《立法法》在第104條明確增設了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，該條第1款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！边@一規(guī)定在某種意義上為在我國刑法適用中起到了舉足輕重作用的司法解釋提供了憲法性依據(jù)。但毋庸置疑，我國目前刑法規(guī)范適用處于一個刑法司法解釋非常發(fā)達并且經(jīng)常越權(quán)立法，刑法立法解釋則相對比較薄弱，法官在具體司法過程中所尋之法往往是刑法司法解釋而不是自主解釋適用刑法條文本身的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀顯然不是刑法規(guī)范適用的理想狀態(tài)，而且也不應當成為刑法規(guī)范適用的常態(tài)。

有學者由此提出了“以罪刑法定原則為界限，以立法解釋為主導，以自由裁量為主體，以司法解釋為補充”?楊煥寧、李國如：《刑法解釋體制的重構(gòu)——兼論罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行》，載《犯罪與改造研究》2001年第4期。的新的刑法解釋體制。還有學者提出規(guī)范性解釋與個案性解釋并立、最高和高級兩級司法系統(tǒng)同時有權(quán)解釋法律的兩級二元的新的刑法司法解釋權(quán)配置機制。?參見苗生明：《關(guān)于刑法司法解釋權(quán)合理配置的構(gòu)想》，載《人民檢察》1999年第2期。但這些觀點并不能解決實際問題，只能是在一定程度上改善我國的刑法解釋工作。因為刑法條文要適用于在事實上發(fā)生的案件事實上，判斷者必須首先考慮個別事實在法律上的重要性。

從應然的角度來看，立法機構(gòu)應盡量減少立法解釋，同時，應當取消任何司法機關(guān)的刑法解釋權(quán)，以克服刑法解釋形式上與實質(zhì)上可能存在的問題。首先，立法解釋盡管可以解決司法適用的爭議問題，但在一定程度上會侵害罪刑法定原則。比如目前的立法解釋存在以形式的擴張解釋而實質(zhì)的類推解釋來僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，如2004年12月29日全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》將刑法規(guī)定的“信用卡”，解釋為是由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，將不具有信用支付功能的銀行借記卡也解釋為信用卡，同時還將商業(yè)銀行之外的金融機構(gòu)發(fā)行的電子支付卡也解釋為信用卡，就屬于典型的類推立法解釋，違背了信用卡本來的含義。?所謂信用卡，又叫貸記卡，有貸記卡和準貸記卡兩種。貸記卡是指銀行發(fā)行的，并給予持卡人一定信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費后還款的信用卡；準貸記卡是指銀行發(fā)行的，持卡人按要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的準貸記卡。也就是說，只是具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、消費信用等功能的信用支付工具才能視為信用卡，而缺乏信用支付功能的銀行卡就不能視為信用卡。根據(jù)《信用卡業(yè)務管理辦法》，信用卡只限于我國境內(nèi)各商業(yè)銀行（含外資銀行、中外合資銀行，以下簡稱“商業(yè)銀行”）向個人和單位發(fā)行的信用支付工具。盡管根據(jù)《立法法》的規(guī)定，刑法立法解釋具有等同于刑法的效力，但是，作為立法解釋本身依然僅僅是一種解釋，而不能創(chuàng)設法律規(guī)范，否則就會導致人大常委會通過程序與審議相對簡單的立法解釋來變相替代刑法修改本身。再者，刑法司法解釋從表面上看，可以統(tǒng)一司法，從而實現(xiàn)公平正義，但目前大量的司法解釋存在不少背離法律原則的現(xiàn)象：既有存在僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，如最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人解釋為交通肇事罪的共犯，顯然違反了刑法典第25條規(guī)定的共同過失犯罪行為不能視為共同犯罪的原理，而僭越了立法權(quán)；也有大量的由兩高聯(lián)合一些無權(quán)解釋刑法的行政機關(guān)參與行使刑法司法解釋的現(xiàn)象（這一現(xiàn)象不用列舉，隨便翻開幾個司法解釋，就會發(fā)現(xiàn)除了最高人民法院與最高人民檢察院之外還有大量的諸如公安部、司法部這樣的行政機關(guān)作為刑法司法解釋主體的現(xiàn)象）；同時還存在解釋過于隨意甚至存在前后矛盾的現(xiàn)象，如2013年7月15日公布《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》后不久，馬上又在2013年9月5日頒行的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》里對尋釁滋事罪的適用進行了補充解釋，顯然并非理性的做法，如果可以將利用信息網(wǎng)絡的相關(guān)行為解釋為該罪行為，應當在前一個司法解釋中予以闡釋，以體現(xiàn)司法解釋的嚴肅性。甚至還存在類推解釋的現(xiàn)象，如最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。”這樣將“購買”評價為“銷售”，實際上屬于類推解釋。對于購買、使用不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為，只有準備用于銷售，或者廣泛使用于病人從而牟利或者最終達到銷售目的的，才能視為銷售的預備行為，這一解釋顯然不具有合法性。?有關(guān)司法解釋中存在的弊端，可詳見李翔：《論刑事司法政策司法解釋過度化的弊端及其反思》，載《法治研究》2014年第8期；肖中華：《刑法適用（解釋）常見錯誤之批判》，載《法治研究》2015年第3期。

無論是刑法立法解釋還是刑法司法解釋，都只能注重刑法規(guī)范適用解釋的單一性和形式性，盡管能夠統(tǒng)一司法，形式上公平適用了刑法，但問題是，具體案件事實即使相同，其社會危害性程度也不會完全一樣，而會影響到其刑事可罰性及其程度。如同樣是盜竊2000元，對窮人與富人、發(fā)達地區(qū)與貧困地區(qū)的影響就會完全不一樣，是基于貧困、疾病或者其他急需用錢救命的動機與基于賭博、吸毒等動機也應當影響到其可罰性及其程度，如果統(tǒng)一了司法解釋就無法考慮個案具體實際情況，而會使有些案件不能得到妥善處理。因此可以說，只有面對具體案件事實的法官，才能夠比較準確地適用刑法規(guī)范，如果倡導刑法規(guī)范在具體適用中由法官進行個案解釋，情形就可能大不一樣。刑法規(guī)范只有在不同的案件中被具體適用解釋，才能使刑法規(guī)范與客觀案件事實之間對應起來而有效適用刑法，真正實現(xiàn)公平正義?！胺墒且环N闡釋性的概念?！?［美］德沃金：《法律帝國》，李常青、徐宗英譯，中國大百科全書出版社1996年版，第364頁。法律的生命通過司法者特別是法官在司法過程中對其進行闡釋予以適用而彰顯出豐富絢麗。

當然，如果對刑法規(guī)范的適用依賴于法官個人的具體解釋，就必須重視法律共同體的塑造，強調(diào)法律人人格及司法能動性的養(yǎng)成，尊重法官自由心證，裁判文書必須重視說理性，對裁判的理由要予以充分闡釋，同時建立案件質(zhì)量法官終身負責制與有效的案件質(zhì)量法律監(jiān)督制度。否則，就可能導致法官違法適用解釋刑法，甚至枉法裁判，而與筆者所倡導的法官個案適用解釋刑法的宗旨相背離。

在我國目前的司法體制下，很難消除刑法司法解釋的影響，也難以馬上廢除所有的刑法司法解釋，另外，各地司法水平參差不齊，司法人員的司法能動性與獨立性有所不足，很難準確把握現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪與刑的范圍、幅度，特別是對存在“模糊界域”的罪與刑時更難把握。因此，在某種意義上，統(tǒng)一司法適用對保持刑法規(guī)范適用的相對公平性之意義仍然不能否定。

四、刑法規(guī)范適用的解釋限度

在刑事司法的適用過程中，刑法規(guī)范解釋是一種必不可少的方式與手段，它是連接刑法文本與刑事案件裁決的橋梁。只有刑法解釋，才能使刑法文本具體適用到個案當中，進而發(fā)揮刑法的作用。刑法從觀念的紙面上的罪與刑演變?yōu)楝F(xiàn)實的活生生的罪與刑，刑法規(guī)范解釋的功效不可謂不大，刑法規(guī)范解釋的價值也日益彰顯。但無論是法官解釋，還是立法解釋、司法解釋，都必須嚴格遵循罪刑法定原則，按照科學的解釋原則與方法，合理運用解釋技巧，從而有機地將現(xiàn)實中實際發(fā)生的案件事實與刑法規(guī)范有機結(jié)合起來，準確適用刑法規(guī)范。

“法律解釋的任務在探求法律意旨，而這個意旨即在追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)?！?黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第250頁。刑法解釋必須體系性地考察刑法規(guī)定，而不是僅僅看到刑法條文中的某一詞語?！爱斀忉屨呙鎸σ唤M特定語詞序列時，他本人必須看到，‘語言規(guī)范’并不是只對那些限制、要求和期待模式的組合，而是指各不相同的一系列基本原則，這些原則，在不同的語言表達中是彼此明顯地不相同的?！?［美］ E.D.赫施：《解釋的有效性》，王才勇譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1991年版，第40頁。而且，“基于精神作品‘必須被整體地了解’這一要求，在法律規(guī)范，它的每一個用語、條文或規(guī)定都必須考慮到整個法體系?！?同注? ，第260頁。有的刑法規(guī)范解釋就存在這種缺乏整體性考慮的情形，如最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年1月23日施行，以下簡稱《解釋》）第8條對用人單位實際控制人的規(guī)定，就缺乏對刑法條文整體的考量。對該罪單位犯罪主體與自然人主體的界定必須基于刑法總則有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。其實，用人單位的實際控制人實施拒不支付勞動報酬行為，是構(gòu)成單位犯罪抑或個人犯罪，應該綜合考量單位犯本罪的成立條件來認定，而并非直接認定為個人犯罪，這種解釋顯然違背了刑法的總體性考量要求，而沒有遵循體系性解釋刑法規(guī)范的原則。

同時，作為刑法解釋，只應該解釋刑法規(guī)范在司法適用過程中所必須要解釋的內(nèi)容，而不需要沒有任何新意地簡單重復刑法條文以保持整個司法解釋的完整性。這種類似于重復刑法條文本身的解釋，純屬一種不必要的司法成本的浪費，需要在今后的司法解釋工作中引起重視。如上述《解釋》第9條即屬于這種簡單重復《刑法》第276條第2款條文本身的現(xiàn)象，不符合司法解釋的目的，司法解釋從來不應該在意解釋本身條文的體系性，而是應注重對法律旨意的探究。

另外，刑法解釋與規(guī)范適用必須保持協(xié)調(diào)一致，使各種犯罪的構(gòu)成要件之間的關(guān)系保持協(xié)調(diào)，否則就容易導致同案不同判的實質(zhì)不公平。如前引《解釋》第9條對單位犯罪處罰的規(guī)定，與1998年12月23日頒行的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12、13條有關(guān)單位犯罪與個人犯罪認定標準的司法解釋缺乏一致性：前者對單位犯罪的認定標準是參照個人犯罪的規(guī)定，后者對單位犯罪定罪的起刑點卻要高于自然人犯罪。當然，協(xié)調(diào)性解釋與適用刑法規(guī)范，不僅包括刑法范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)一致，也包括解釋適用刑法規(guī)范時必須合憲并且與其他法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致，違反憲法的解釋刑法并予以適用，顯然無效，而若解釋刑法規(guī)范導致與其他法律規(guī)范相沖突或者矛盾，顯然也是不妥當?shù)?，畢竟刑法僅僅是其他法律的制裁手段，因此，一般而言，刑法劃定的犯罪邊界必須小于行政法、經(jīng)濟法、民商法等所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就會無法與其他法律規(guī)定區(qū)分開來，而難以顯示其制裁性特質(zhì)。另外，刑事司法也要富有謙抑精神，也就是司法實際處置的犯罪圈必須小于或者充其量等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈。

再者，刑法分則條文的適用與解釋必須符合刑法總則的原則，刑法總則規(guī)定盡管是通過刑法分則條文的適用而成為鮮活的法律規(guī)范的，但不是簡單的依附，而是刑法分則的解釋必須以刑法總則的規(guī)定為指導，刑法總則規(guī)定對刑法分則適用的指導主要體現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件以及不同犯罪形態(tài)下對刑法分則條文的理解。如《刑法》總則第15條第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！蹦敲淳筒荒軐π谭ǚ謩t中故意犯罪的條文解釋為基于過失心態(tài)的行為也可以構(gòu)成該罪。再如根據(jù)《刑法》總則第25條的規(guī)定，共同犯罪只能是兩人以上共同故意犯罪，那就不能將現(xiàn)實生活中發(fā)生兩人以上共同過失行為構(gòu)成犯罪的視為共同犯罪來處理，而只能按照行為人各自應當承擔的責任分別定罪處理。

在刑法解釋理論上，存在主張過度詮釋刑法條文的問題，如有的學者秉承“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象”，主張“解釋者要善于通過各種途徑、運用各種方法收集文本可能具有的意義，而不能單純質(zhì)疑文本的意義”，應當“盡可能通過解釋完善刑法的內(nèi)容”。?張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第2頁。只是盡管刑法學的一大任務就是刑法典的詮釋，由此理論上也有成立刑法解釋學或者刑法信條學這樣的分支學科的需要或可能，基于不同的學者有不同的詮釋，基于方法論的不同、解釋的立場不同，對刑法解釋的功能實現(xiàn)的態(tài)度也會隨之有所不同。但無論怎么解釋，必須尊重立法旨意以及刑法條文本身，如果不能從法律解釋中得到答案，則需要通過修改刑法規(guī)范本身的方式來達到刑法的目的。如目前開始流行的將偶然防衛(wèi)視為一種正當防衛(wèi)的主張就屬于典型的違反刑法規(guī)范的解釋，因為《刑法》第20條明確規(guī)定構(gòu)成正當防衛(wèi)必須要求具備防衛(wèi)目的，如果現(xiàn)實需要對正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件加以改變，只能通過修改刑法的途徑，而不是通過過度詮釋刑法條文的方式來實現(xiàn)。

因此，刑法解釋必須在罪刑法定原則的框架下遵循一個合理的標準或者準則，并在這種刑法修改與解釋的限度關(guān)系論機制下將司法解釋與刑法的理論詮釋控制在一個科學的限度范圍內(nèi)，從而有效遏制并糾正這種過度詮釋而無視罪刑法定原則的危險。即使是刑法司法解釋，作為一種為了解脫因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性與滯后性出現(xiàn)的局限性與法律漏洞等尷尬局面，而由司法機關(guān)以法律條文為對象作出的以實現(xiàn)其立法意圖的統(tǒng)一司法工具，?參見黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時代法學》2007年第6期。也必須基于刑法規(guī)范本身所應有的內(nèi)涵而展開，而不能超出規(guī)范所承載的刑法條文之外，也必須圍繞刑法規(guī)范所存在的需要闡釋的問題而展開。

五、結(jié)語

本文僅僅討論了刑法規(guī)范適用性解釋的幾個基本問題，還只屬于綱要式討論。本文的目的在于從刑法規(guī)范需要解釋但應當是由法官在刑法適用過程中予以具體解釋的角度出發(fā)，提出自己的理解與觀點，以期對刑法解釋的深入研究有所裨益。而且這種主張正好契合了目前司法改革所提倡的“讓審理者裁判，讓裁判者負責”這一司法理念。也只有由具體案件的裁判審理者根據(jù)具體案件來闡釋刑法規(guī)范予以適用，才能更為準確地理解刑法規(guī)范。當然由具體的司法者來闡釋刑法必須建立在相應的解釋原則、規(guī)則與任務，方法與技巧，以及限度上，而不是隨意解釋刑法，而如何在這一語境下建構(gòu)刑法規(guī)范解釋的原則、規(guī)則與方法以及限度，還必須進一步深入探討。在此之前的理論更多的是注重整體性的刑法解釋原理，在具體的法官適用性解釋時這些原則性的理論是否完全適用還需要加以修正，需要從理論上予以充分討論。這也是筆者所致力繼續(xù)討論的方向與目標，希望本文能夠起到拋磚引玉的作用。也希望刑法解釋的研究能夠與刑法修改的理性結(jié)合起來，從而科學地構(gòu)造刑法修改與刑法解釋之間的關(guān)系。因為一方面，刑法解釋需要科學合理而不能缺乏規(guī)范意義上的限度，另一方面，不能在規(guī)范還能夠解釋出合理結(jié)論與適用可能性時，隨意通過刑法修改來達到某種效果。只有這樣，刑法規(guī)范的解釋才會變得具有真正的意義，才可能與目前學界所提倡的刑法教義學（或者刑法信條學）有機契合，而不是在刑法教義學之外構(gòu)建一套獨立的話語體系。