鄧可祝

共和主義視角下的環(huán)境公益訴訟*
——理論基礎(chǔ)與實踐價值

鄧可祝**

目前我國對環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)的研究還存在不足，不能有效解釋環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計。從共和主義的理念和具體制度來看，環(huán)境公益訴訟與共和主義理論存在著較多的契合，環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是共和主義。認識到這一點，既有利于更好地理解環(huán)境公益訴訟制度，也有利于對我國目前環(huán)境公益訴訟立法和實踐進行分析判斷，更好地指導(dǎo)環(huán)境公益訴訟實踐。

環(huán)境公益訴訟 共和主義 理論基礎(chǔ) 實踐價值

目前，環(huán)境公益訴訟已經(jīng)成為我國環(huán)境法學(xué)界乃至整個法學(xué)界的研究熱點，但對于環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)這一基本問題，我國學(xué)界的研究并不多。這一問題不僅關(guān)乎對環(huán)境公益訴訟制度的理解，也關(guān)乎其制度設(shè)計。例如，我國現(xiàn)在環(huán)境公益訴訟的原告主要是檢察機關(guān)或環(huán)保機關(guān)，這種制度設(shè)計引起了廣泛爭議，但各方主要圍繞檢察機關(guān)或環(huán)保機關(guān)的職權(quán)是否適合作為原告展開爭議，對其背后的原理關(guān)注不多。而從共和主義理論看，環(huán)境公益訴訟更應(yīng)由公民（或環(huán)保組織）而不是由國家機關(guān)作為原告。2012年修改的《民事訴訟法》和2014年修改的《環(huán)境保護法》對環(huán)境公益訴訟的原告作出了不同的規(guī)定，從共和主義的角度對這兩種規(guī)定進行分析，可以認清其優(yōu)劣。正是基于這一背景，本文對環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)進行了分析，希望從一個新的視角來分析相關(guān)問題，并對我國目前環(huán)境公益訴訟的實踐提供理論上的支持。

一、環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)現(xiàn)有觀點及分析

我國法學(xué)界已經(jīng)關(guān)注到了環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)問題，并且開展了一些研究。早期的研究主要局限于西方特別是美國的相關(guān)結(jié)論，隨著研究的深入，我國學(xué)者的研究開始向更深程度擴展，并對原有的一些結(jié)論提出了質(zhì)疑。

（一）現(xiàn)有觀點

一是從美國環(huán)境公益訴訟研究出發(fā)，認為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)主要有：公共信托理論、私人檢察總長理論、私人實施法律理論和環(huán)境權(quán)理論。這些觀點在我國都有一定的影響，特別是公共信托理論和私人檢察總長理論，已基本成為我國環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)的通說。二是對上述的理論進行分析批評，指出其不足，認為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是環(huán)境責(zé)任理論。①徐祥民、凌欣、陳陽：《環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)探究》，載《中國人口·資源與環(huán)境》2010年第1期。三是認為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是共和主義。這一理論有兩種表述，一種將公共信托理論和私人檢察總長理論與共和主義理論進行對比，認為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是共和主義；②陳亮：《美國環(huán)境公益訴訟原告適格規(guī)則研究》，中國檢察出版社2010年版，第189頁。另一種從自由主義和共和主義的區(qū)別出發(fā)，提出公益訴訟的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是共和主義而不是自由主義。③張艷蕊：《公益訴訟的本質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，載《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

（二）現(xiàn)有觀點的分析

上述的一些理論，有些是不準(zhǔn)確的，有些是不全面的，即使認為環(huán)境公益訴訟理論基礎(chǔ)是共和主義的觀點也存在一定的局限性。下面將對這些理論進行一定的分析，指出這些理論存在的問題。

1.公共信托理論。公共信托理論是一個古老的理論，美國法學(xué)家薩克斯首先將其用于環(huán)境法上，后來這一理論被美國一些州作為環(huán)境公益訴訟的依據(jù)。因此，一些學(xué)者認為這是環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)?！碍h(huán)境資源公共信托的最重要特征在于，作為受托人的國家只享有普通法上的所有權(quán)，即為了受益人的利益管理和控制環(huán)境資源；全體公民作為受托人和受益人，對環(huán)境資源享有真正所有權(quán)，即享有環(huán)境資源所生之利益?！雹芡ⅱ?，第188頁。但這一理論作為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)，也存在一些問題。

徐祥民等教授認為這一理論的問題主要有：首先是信托的前提不存在，信托的前提是所有權(quán)，但環(huán)境既不可能為任何人所擁有，也不能被一群人集體擁有，因此，環(huán)境不能作為信托物而存在；其次，即使可以按照一般信托關(guān)系勉強虛構(gòu)出信托關(guān)系的各種要素，這種信托關(guān)系依然無法成立，因為公民不能因為國家沒有履行環(huán)境保護責(zé)任而解除與國家的信托關(guān)系；再次，即使信托關(guān)系是成立的，這一理論也無法成為公民環(huán)境公益訴訟的理論依據(jù)，因為根據(jù)信托法原理，當(dāng)委托人要起訴受托人時，必須是所有的委托人來起訴，而不能是個別的委托人，這無法為公益訴訟提供依據(jù)。⑤同注①。應(yīng)該說，徐祥民等教授的觀點是切中要害的。

另外，這一理論也存在其他的不足之處。首先，它無法解釋環(huán)境公益訴訟必須要有法律依據(jù)的問題。根據(jù)信托法原理，只要政府存在著違反環(huán)境信托的行為，公民都可以提出訴訟，但是在實際中，環(huán)境公益訴訟卻是需要法律依據(jù)的。其次，它無法解釋以企業(yè)為被告的問題，根據(jù)信托法原理，即使企業(yè)存在環(huán)境違法情形時，公民認為政府沒有履行環(huán)境保護職責(zé)時，只能起訴政府而不是企業(yè)，但這與環(huán)境公益訴訟制度不相符合，在環(huán)境公益訴訟制度中，公民也可以以違法企業(yè)作為被告。最后，這一理論還存在一個重大的問題，即環(huán)境具有不可區(qū)分性，無法判斷一國公民將哪些環(huán)境委托給本國政府管理；同時，一些環(huán)境具有國際性，根據(jù)這一原理，一國的公民可以起訴他國政府或者在他國領(lǐng)土上存在的環(huán)境違法行為，但這在實際中是不可能的。

2.私人檢察總長理論和私人實施法律理論。這兩種理論都具有私人行使國家權(quán)力的意味，因此，可以放在一起進行討論?！八饺藱z察總長實質(zhì)上是國家機關(guān)角色，私人實施法律實質(zhì)上是行使國家權(quán)力。”⑥同注①。這兩種理論認為，當(dāng)政府沒有履行相應(yīng)的職責(zé)時，公民可以向法院起訴。這一理論的前提是因為環(huán)境管制中存在“政府失靈”的情況，包括：一是管制俘獲的情況，在環(huán)境管制過程中，政府容易受到被管制對象的俘獲，導(dǎo)致環(huán)境法律不能得到有效實施，如果沒有其他的實施主體，環(huán)境法律將處于虛置的狀態(tài)。因此，需要公民為了維護公共利益而向法院起訴，從而保護環(huán)境公益。二是政府存在能力不足與信息不對稱的情況，在這一情形下，政府的執(zhí)法能力問題有限，而民眾能及時掌握更多環(huán)境違法信息，如果他們能及時地起訴，那么可以有效地糾正環(huán)境違法行為，更好地保護環(huán)境。

但這兩種理論也存在如下問題：首先，這一理論無法解釋在環(huán)境公益訴訟中，公民的起訴需要制定法或者判例法依據(jù)的問題。在公益訴訟制度中，“無論是檢察總長，還是私人檢察總長，作為公共利益的代表，都是國會授權(quán)的結(jié)果”⑦同注②，第183頁。。如果沒有國會的授權(quán)，公民就不能提起公益訴訟。而國會的授權(quán)是立法政策的體現(xiàn)，是防止政府不能正確履行或者沒有能力履行職責(zé)時的一種補救性措施和方法。同時，私人檢察總長理論只說明了公民此時的角色與作用，而不能說明公民為什么能作為私人檢察總長。

其次，這兩種理論無法解釋為什么公民只能作為行政機關(guān)實施法律的一種補充。從理想狀態(tài)來說，為了保證法律實施的效果，公民只要發(fā)現(xiàn)了環(huán)境違法，就可以直接進行訴訟，而不需要先依據(jù)一定的程序告知有關(guān)主體，因此，公民對法律的實施是一種獨立的、平行的行為，而不是行政機關(guān)實施法律的一種補充。但實際上，各國公益訴訟法律都規(guī)定了公民起訴前必須先履行對有關(guān)主體的告知義務(wù)。這說明，這兩種理論不能有效解釋環(huán)境公益訴訟制度設(shè)計問題。

3.環(huán)境權(quán)理論。這一理論有兩個依據(jù)：一是公共信托理論的依據(jù)，“薩克斯教授的公共信托理論為環(huán)境權(quán)的權(quán)利根基找到了依據(jù)。他認為，空氣、水等環(huán)境要素不是無主物，而是全體公民的共有財產(chǎn)，政府接受公民的委托而管理和開發(fā)利用這些環(huán)境要素”⑧陳冬：《環(huán)境公益訴訟研究——以美國環(huán)境公民訴訟為中心》，中國海洋大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第21頁。。上面已經(jīng)闡述了公共信托的前提存在問題，同理，依據(jù)這一理論將環(huán)境權(quán)作為公益訴訟的理論基礎(chǔ)也就存在致命的缺陷。二是公民憲法權(quán)利理論，這一理論認為隨著時代的發(fā)展，環(huán)境權(quán)已經(jīng)成為一種憲法權(quán)利，當(dāng)環(huán)境權(quán)受到侵犯時，任何公民都可以向法院提起公益訴訟。這一理論存在的缺陷主要有：首先，環(huán)境權(quán)的性質(zhì)存在爭議，環(huán)境權(quán)的可訴性存在不足，環(huán)境權(quán)主要是一種宣示性的權(quán)利，受到一定社會條件的限制，法院在裁判方面存在困難。其次，作為一種憲法權(quán)利，其義務(wù)主體是政府，而不能是企業(yè)，如果這一理論成立，環(huán)境公益訴訟的被告只能是政府，而不可能是違法企業(yè)，這與公益訴訟的制度設(shè)計存在矛盾與沖突。再次，這種權(quán)利是公民要求政府保證一定環(huán)境質(zhì)量權(quán)利，只能在政府的行為對整體環(huán)境造成嚴(yán)重損害時才可以提起訴訟，對于一般的環(huán)境違法沒有訴訟權(quán)利，但這也與環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計存在沖突。因此，從這些角度看，環(huán)境權(quán)理論也不能成為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)。

4.環(huán)境責(zé)任理論。這一理論從“積極公民”的角度來論述公民環(huán)境責(zé)任的問題，認為對于具有共同利益的環(huán)境，人們都有責(zé)任來保護，“公民個人為維護公共的環(huán)境利益自愿付出‘行使權(quán)力’的代價，自愿挑起本應(yīng)由國家機關(guān)擔(dān)負的實施法律的擔(dān)子，是出于對環(huán)境共同體的責(zé)任”。⑨同注①。這已經(jīng)接近了共和主義的理論，即公民對于共有環(huán)境所具有的積極責(zé)任。但這種理論也存在如下的缺陷：首先，這一理論沒有提出公民積極保護環(huán)境的原因，即這種責(zé)任的理論依據(jù)是什么。其次，這一理論無法解釋各國公益訴訟制度事先告知問題，在環(huán)境公益訴訟中，各國都要求公民在提起公益訴訟前，應(yīng)首先向行政機關(guān)事先告知（例如，美國法律一般要求原告提前60天告知被告），這是不能用環(huán)境責(zé)任理論來解釋的。再次，這一理論也不能解釋為什么在行政機關(guān)已經(jīng)實施法律時，公民就不再提起公益訴訟，特別是為什么公民不能對于非裁量的行政行為進行訴訟等等，如果從“積極公民”的角度看，只要公民存在參與的積極性，就應(yīng)該允許其參與到環(huán)境保護中來，但實際上這種參與是受到法律的限制的，可見不能用一般的積極公民理論來解釋環(huán)境公益訴訟制度。

（三）尋求上述觀點的最大公約數(shù)

雖然上述觀點對環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)的解釋存在一定的不足，相互之間存在一定的不同，但這些理論對于理解環(huán)境公益訴訟還是具有一定的價值的。上述觀點的共同之處主要有兩點：第一，環(huán)境公益訴訟面對的是“環(huán)境”這樣具有公共性的問題，這種公共性一方面是指環(huán)境是整個社會的共同善，另一方面是指環(huán)境本身是一個共同的整體；第二，在環(huán)境公益訴訟中，私人是為了共同善而提起訴訟，是為了維護公共利益，而不是私人利益。

這些共同之處，就是這些觀點的最大公約數(shù)，我們可以根據(jù)這樣的最大公約數(shù)推導(dǎo)出環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)。這些觀點的共同之處，符合共和主義原理。共和主義理論有眾多內(nèi)容和流派，但都強調(diào)公民對共同體事務(wù)的積極參與和維護，這與上述觀點的最大公約數(shù)高度一致。根據(jù)這一思路，應(yīng)該從共和主義的視角來考慮環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)。

二、環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是共和主義

如前所述，我國已有學(xué)者認為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)是共和主義，但這些學(xué)者對共和主義理論并沒有深入研究，例如共和主義理論的基本內(nèi)容，共和主義與環(huán)境公益訴訟之間的關(guān)系等等。本部分將從共和主義理論主要內(nèi)容入手，進而分析共和主義理論與環(huán)境公益訴訟的契合問題。

（一）認為共和主義是公益訴訟理論基礎(chǔ)的觀點

據(jù)筆者所見，認為共和主義是環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)的觀點主要有兩種：一種觀點從桑斯坦關(guān)于共和主義的核心原則出發(fā)，重點關(guān)注共和主義對公共利益協(xié)商與實現(xiàn)的作用及其對原告資格擴張的意義。認為與其他理論相比，該理論基礎(chǔ)具有更大的合理性，一方面，共和主義理論無須以法律的明確授權(quán)作為賦予原告資格的依據(jù)；另一方面，共和主義理論承認，無論是個人還是群體，都可以對公共政策進行論辯。⑩同注②，第189～194頁。但這一觀點并沒有論證為什么共和主義可以成為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)，它只強調(diào)了共和主義在環(huán)境保護中的作用，并沒有進行論證。第二種觀點認為“公民共和主義強調(diào)政治社群的善，認為自由、民主的保存要求那些有美德的公民的積極參與，這樣才能維持共和制度，并認為這是過上美好生活的關(guān)鍵。按此觀點，人的自由不是在追求私人偏好上達到最高點，而是通過參與政治在自治中達到最高點”?同注③。。該觀點的重點是區(qū)分自由主義和共和主義理論在環(huán)境公益訴訟上的作用，從而提出環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是共和主義而不是自由主義。但全文只是從積極公民的視角來論證了公民應(yīng)該積極地為維護環(huán)境公益作出一定的貢獻，卻沒有論證環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)為什么是共和主義，共和主義理論與公益訴訟存在什么程度的契合等問題。

總之，上述兩種觀點，提出了共和主義和公益訴訟之間的關(guān)系，但沒有論證兩者之間的內(nèi)在聯(lián)系，并不能令人信服。所以，應(yīng)揭示兩者之間的具體關(guān)系。

（二）共和主義的主要制度

共和主義是一個歷史悠久的理論，存在眾多的流派與觀點，有學(xué)者認為，“共和主義”至少包含三重含義，即：從共和的原初意義來看，是指與君主制相對立的共和國，共和國的國家元首由人民選舉、憲法確定并有任期限制；二是與混合政體、權(quán)力制約、法治、代議制、政黨制等憲政原則結(jié)合在一起，強調(diào)的是一系列保證國家最高權(quán)力掌握在人民或其選出的代表手中的制度體系；第三重含義則是20世紀(jì)中后期以漢娜·阿倫特為代表的“新共和主義”，認為共和是一種強調(diào)平等、政治參與、公共利益與公民美德的國家治理模式。?周葉中、戴激濤：《共和主義之憲政解讀》，人民出版社2005年版，第5～6頁。

共和主義也強調(diào)尊重和保障人權(quán)，并以人權(quán)保障為依歸，但保障人權(quán)是共和主義的目的和價值，而不是一種制度，需要從其制度出發(fā)來認識共和主義如何成為環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)問題。共和主義具有共同特點，即強調(diào)共同體內(nèi)的共同的善、共同的義務(wù)，共和主義分為古典共和主義和現(xiàn)代共和主義，環(huán)境公益訴訟理論主要是在現(xiàn)代發(fā)生的，所以本文以現(xiàn)代共和主義為背景進行討論。現(xiàn)代共和主義，其具體制度主要有如下幾個方面：

1.代議制制度?！按h政府制度，簡單地表述就是指在一個政治社會中，人們通過自己選舉出來的代表來進行政治事務(wù)的決策，或者表達自己的意愿且協(xié)調(diào)不同的利益，并在實質(zhì)意義上對政治事務(wù)掌握控制權(quán)的這樣一套制度”。?白銳：《代議制政府原理研究》，載《暨南學(xué)報》2004年第5期。在傳統(tǒng)共和主義時代，實行的是直接民主，直接民主是最可以體現(xiàn)全體公民意志的一種國家制度。在現(xiàn)代社會，由于人口眾多，幅員遼闊，實行直接民主已經(jīng)是不可能了。現(xiàn)代共和主義都是實行代議制的民主形式，即通過民主選舉議員或者行政首長的方式實現(xiàn)公民對公共事務(wù)的主權(quán)，是主權(quán)在民的一種體現(xiàn)。在代議制制度下，公民并不直接行使公共權(quán)力，而是通過選舉將公共權(quán)力交由代表來行使，并利用選舉制度等對選舉出的代表進行監(jiān)督。這是現(xiàn)代共和主義的基本形態(tài)，通過代議制，公民間接地行使國家權(quán)力。

2.分權(quán)制衡制度。在共和主義思想下，現(xiàn)代國家權(quán)力應(yīng)由不同的機關(guān)掌握，以防止個別機關(guān)享有過大的權(quán)力，從而防止國家濫用權(quán)力以保障人權(quán)?！八^分權(quán)，即權(quán)力不能集中于國家機構(gòu)中的某一部門或某一部分人，自然更不允許個人獨攬；國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)合理地分割成若干部門，為不同的國家機構(gòu)和不同的人所掌管；所謂制衡，即彼此分離的權(quán)力應(yīng)形成制約關(guān)系，其中任何一部分權(quán)力都不能獨占優(yōu)勢，國家各部分權(quán)力在運行中保持總體平衡?！?同注?，第105頁。通過分權(quán)保持各種權(quán)力之間的制約，通過制衡機制保證對權(quán)力的監(jiān)督。在這一制度下，國家的各種權(quán)力之間形成制約關(guān)系，以防止國家專制、保護公民的權(quán)利。

3.審議民主制度。審議民主是共和主義的一個重要制度，在審議民主制度下，公民可以對公共政策進行討論，從而克服選舉民主的一些不足?！肮埠椭髁x認為現(xiàn)存的欲求應(yīng)該通過討論和辯論來予以修正，因此，審議制要求政治參與者與流行的欲求和實踐保持一定的距離，并且對它們進行審查和評議?！?劉誠：《現(xiàn)代社會中的國家與公民——共和主義憲法理論為視角》，法律出版社2006年版，第29頁。有學(xué)者指出：對共和主義者來說，行政法是要促進理性的公共審議。理查德·斯圖爾特極好地指出，行政法的功能是要促進利益團體參與行政決定的過程。?［澳］彼得·凱恩：《作為管制的行政法》，宋華琳譯，載羅豪才主編：《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011年版，第88頁。這一觀點是共和主義的典型體現(xiàn)。審議民主成為一種成熟的制度表現(xiàn)在許多方面，一是對公共問題的討論，二是對公共決策的證明。這些討論和證明都需要國家機關(guān)（主要是行政機關(guān)）來主持，在審議過程中，需要有關(guān)機關(guān)對公共政策問題進行說明以回應(yīng)公民的關(guān)切，并對相關(guān)問題加以證明?，F(xiàn)代審議民主已經(jīng)發(fā)展出了一系列的制度，通過這些審議制度，可以形成有效的參與，并保證參與的效果。

（三）環(huán)境公益訴訟與共和主義的契合

共和主義的理論與制度，與環(huán)境公益訴訟存在著高度的契合，通過共和主義理論與環(huán)境公益訴訟的對比，可以看出環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是共和主義。

1.前提的契合。公益訴訟的前提是一個社會存在“積極公民”，他們具有追求公共善的精神。環(huán)境公益訴訟是建立在公民具有對公共環(huán)境的關(guān)心、保護的意愿這一前提之下，只有具備這樣的前提，才能保證公益訴訟制度設(shè)計的實效。在環(huán)境公益訴訟中，公民需要起訴的行為，不是侵犯自己環(huán)境權(quán)益的行為，而是侵犯公共環(huán)境的行為，這需要公民有維護公共環(huán)境的精神。如果公民僅僅關(guān)心自身利益，而不考慮公共利益，則環(huán)境公益訴訟就沒有建立的制度空間，不會成為一種立法選擇。

根據(jù)共和主義的積極公民原理，公民存在維護公共利益的動力和愿望?！肮窆埠椭髁x認為個體只有通過參與和行動，通過特定種類的公共服務(wù)，個體才能體現(xiàn)和保持他們的公民身份，不參與公共生活就不能體現(xiàn)公民角色?！?秦鵬、杜輝：《環(huán)境義務(wù)規(guī)范論》，重慶大學(xué)出版社2013年版，第35頁。公民身份理論可以對這一前提作進一步的說明，“公民身份體現(xiàn)在得到廣泛保證的參與權(quán)利上。那些權(quán)利既是用來控制代表的行為又是用來提供行使和灌輸某些政治德性的機會的”?［美］凱斯·森斯坦：《超越共和主義的復(fù)興》，載應(yīng)奇、劉訓(xùn)練主編：《公民共和主義》，東方出版社2006年版，第189頁。。

積極公民原理在環(huán)境時代可以得到集中地體現(xiàn)。隨著環(huán)境問題的嚴(yán)重，公民對于環(huán)境問題的關(guān)心和擔(dān)憂日益增強，在西方社會就因此發(fā)生過強大的環(huán)境保護運動。這種環(huán)境運動，正是基于公民對環(huán)境問題的關(guān)注和參與，體現(xiàn)了環(huán)境保護運動中積極公民的身份。并且，隨著社會的發(fā)展，“學(xué)者和社會活動家正在發(fā)展公民環(huán)保主義的概念，以應(yīng)對傳統(tǒng)管制框架的失靈，并推動參與型和權(quán)力下放性的制度安排，以更好地保護生態(tài)系統(tǒng)和自然資源”。?［美］奧利·洛貝爾：《新新政：當(dāng)代法律思想中管制的衰落與治理》，成協(xié)中譯，載羅豪才主編：《行政法的新視野》，第115頁。這些，都是環(huán)境公益訴訟得以產(chǎn)生的基本前提，而法律規(guī)定公民具有環(huán)境公益訴訟權(quán)，符合公民的積極公民身份，可以起到保護環(huán)境的作用。

2.理念的契合。共和主義認為，國家機關(guān)也可能濫用職權(quán)，“現(xiàn)代立憲共和政體，以一切掌權(quán)者都有可能濫用權(quán)力為一個基本假定，拒絕了傳統(tǒng)共和主義培育出公民美德保障政府良性運用的解決方案”。?［法］天成：《論共和國——重申一個古老而偉大的傳統(tǒng)》，載劉軍寧主編：《公共論叢》，第七輯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第216頁。根據(jù)這一理念，要防止權(quán)力的濫用，就需要對國家權(quán)力進行劃分，并相互制約。在現(xiàn)代行政國家背景下，行政機關(guān)擁有更強的權(quán)力，權(quán)力濫用的可能性也在增加。在規(guī)制過程中，既會存在一定的怠權(quán)行為，也會存在規(guī)制俘獲行為，尤其需要對其行為加以監(jiān)督。通過公民的訴訟，由法院來對行政機關(guān)進行監(jiān)督就是一種有效的方式。

環(huán)境治理不僅涉及到行政權(quán)力的作用，還會涉及經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護的關(guān)系以及政府與強大企業(yè)的關(guān)系問題，政府濫用職權(quán)的情況更是大量存在。主要包括兩種情況：一種情況是，政府認為環(huán)境保護不利于經(jīng)濟與社會的發(fā)展，從而削弱環(huán)境保護的力度，如果公民認為政府的這種行為違法，他們可以向法院起訴，要求法院審查政府的行為，以制約政府的行為；另一種情況是，政府在對企業(yè)監(jiān)管過程中，會出現(xiàn)“規(guī)制俘獲”現(xiàn)象，政府對企業(yè)的環(huán)境違法行為不予處理，這時，公民也可以向法院起訴，要求法院審查政府的行為，以防止規(guī)制俘獲現(xiàn)象的發(fā)生。當(dāng)然，還存在一種現(xiàn)象，即政府的監(jiān)管能力不足。“不能指望共和國的當(dāng)權(quán)者識別和制裁一切違反共和主義法律和規(guī)范的行為，普通民眾也不得不承擔(dān)足夠的義務(wù)以履行這種角色或者支持當(dāng)權(quán)者的努力，普通民眾不得不保持構(gòu)成共和主義自由之代價的永恒的警惕?！?［澳］菲利普·佩迪特：《共和主義：一種關(guān)于自由與政府的理論》，劉訓(xùn)練譯，江蘇人民出版社2006年版，第310～311頁。

而通過公民的訴訟，借助法院的審查來制止違法行為，可以避免行政機關(guān)濫用職權(quán)，從而有利于環(huán)境保護。公民提起環(huán)境公益訴訟前，需要向有關(guān)行政機關(guān)提起，也間接地幫助行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)了環(huán)境違法行為，提高了行政機關(guān)的行政執(zhí)法能力。

3.程序的契合。根據(jù)共和主義理論，公民監(jiān)督政府以防止政府濫用職權(quán)，而這容易與代議制原理產(chǎn)生沖突。在代議制理論下，公共利益應(yīng)由國家機關(guān)來維護，如果國家機關(guān)不能履行好自己的職責(zé)，可以通過選舉等制度來監(jiān)督受委托的代表，但這樣的監(jiān)督具有一定的滯后性。為了防止行政機關(guān)違反相關(guān)的委托，特別避免對公共利益造成不可逆轉(zhuǎn)的損害，議會可根據(jù)立法政策制定相應(yīng)的公益訴訟條款，將維護社會公共利益的權(quán)力（利）交由公民行使。由于這與代議制存在一定的沖突，立法者需要在法律中明確規(guī)定公益訴訟條款。我國臺灣許育典教授認為：“為了人民基本權(quán)的保障，立法者得以法律明文形成‘客觀’的‘公益訴訟’制度，準(zhǔn)許人民或團體為維護公益，對無關(guān)自己權(quán)益的事項提起行政訴訟，此時‘人民’或‘團體’即可享有權(quán)利救濟權(quán)?！?許育典：《從權(quán)利救濟憲法保障論公益訴訟制度》，載《公法研究》，第5卷，浙江大學(xué)出版社2007年版，第166頁。

環(huán)境管理具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，由政府來進行環(huán)境管理是適當(dāng)?shù)?，更符合代議制的特點和要求。但環(huán)境又具有比較強的公益性和受損后的不可逆轉(zhuǎn)性，預(yù)防為主是環(huán)境保護的重要原則，因此，不能在造成環(huán)境損害后再談保護環(huán)境的問題。通過公民在環(huán)境方面的參與，可以監(jiān)督政府的環(huán)境行為，促進其更好地保護環(huán)境，而環(huán)境公益訴訟就是一種良好的參與形式。

這樣就在公民參與與代議制之間形成了一種沖突。為了保證國家機關(guān)行使職權(quán)，必須在程序上對公益訴訟進行一定的限制。例如，各國在規(guī)定公益訴訟制度時，都要求在公民提起訴訟之前，要履行相應(yīng)的告知義務(wù)。如美國的《清潔水法》規(guī)定了60天的通告期，即：如果沒有在起訴前60天將起訴通告通知聯(lián)邦環(huán)保局、違法行為所在的州和違法者本人，禁止公民根據(jù)《清潔水法》提起訴訟。這些程序設(shè)置是為了行政機關(guān)更好地行使職權(quán)，不至于對代議制產(chǎn)生根本性的破壞，是代議制與公民參與之間的一種平衡。

三、共和主義理論對于環(huán)境公益制度的意義

綜上所述，上述的非共和主義理論都具有一定的合理性，但只體現(xiàn)了共和主義某一方面，并且缺乏完整的理論闡釋，因此，共和主義理論對于上述理論具有統(tǒng)攝作用，并且反映了各理論之間的內(nèi)在邏輯。共和主義理論對于環(huán)境公益訴訟制度具有如下意義。

（一）解釋環(huán)境公益訴訟原理

環(huán)境公益訴訟是以積極公民為前提，在分權(quán)制衡和代議制框架內(nèi)，通過立法予以確認的一種制度。根據(jù)共和主義理論，公民有參與和維護公共善的責(zé)任，作為一種公共物的環(huán)境，不僅需要政府保護，也需要公民基于環(huán)境保護的責(zé)任來積極參與，正是這種積極公民身份，公民才有保護環(huán)境的意愿，這是環(huán)境公益訴訟制度的前提。通過公益訴訟，可以啟動司法程序，由法院對被訴環(huán)境行為的合法性進行審查。但公民對環(huán)境違法的訴訟，畢竟是一種例外的情形，根據(jù)代議制制度，政府機關(guān)負有保護公共利益的責(zé)任，公民只能通過選舉代表的形式，組成政府機關(guān)并通過選舉對其進行監(jiān)督?；谝欢ǖ墓舱?，法律可以授予公民公益訴訟的資格。為了保證這種公益訴訟對分權(quán)制衡與代議制造成過分沖突，公益訴訟也是受到一定的限制的，首先，必須由國會通過立法授予公民這種公益訴訟的權(quán)利；其次，國會在立法時，也要求公民起訴前應(yīng)告知行政機關(guān)，以保證行政權(quán)力的優(yōu)先適用，這正體現(xiàn)了共和主義的要求。

（二）體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的價值

環(huán)境公益訴訟的價值是保障公民參與、制約政府權(quán)力，促進多中心互動以實現(xiàn)環(huán)境治理。公益訴訟是一種新型的訴訟，這類訴訟產(chǎn)生的背景是，“現(xiàn)代社會中，公民通過共同行為維護和捍衛(wèi)公共利益形式多樣，不僅包括公民自覺組織團體，借團體力量發(fā)揮作用，也表現(xiàn)為壓力集團作用強大，同時表現(xiàn)為公民個人積極性的興起。訴諸司法保護公共利益的公益訴訟的興起和發(fā)展，正是現(xiàn)代社會中公民共同行為中的一環(huán)和有機組成部分”?同注③。。

這類訴訟，保障了公民對環(huán)境的參與，公民參與環(huán)境管理是環(huán)境法的一個重要特征。環(huán)境公益訴訟，啟動了司法審查程序，將行政機關(guān)、司法機關(guān)、公民、可能的違法企業(yè)等納入到訴訟中來，在訴訟中，通過各方的舉證與辯論，對相關(guān)環(huán)境問題進行公開的質(zhì)辯，然后由法院作出最后的判決（當(dāng)然也可能出現(xiàn)原被告的和解）。通過公益訴訟，對政府行為進行監(jiān)督，可以避免政府失靈；通過公益訴訟，可以利用司法的力量來保護公共環(huán)境，環(huán)境具有公共性，當(dāng)政府不能有效保護環(huán)境時，公益訴訟可以利用司法的力量來保護公共環(huán)境；環(huán)境公益訴訟，也體現(xiàn)了司法對行政的監(jiān)督作用，正如美國聯(lián)邦最高法院的斯凱利·賴特（Wright）在一份判決中所言：“我們的職責(zé)（指法院——引者注），就是保證國會大廳中宣布的重要立法目的不至于在聯(lián)邦官僚機構(gòu)龐大的動作過程中迷失方向或者是誤入歧途?！?汪勁：《環(huán)境正義：喪鐘為誰而鳴》，北京大學(xué)出版社2007年版，第52頁。

（三）指導(dǎo)環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計

共和主義理論下的環(huán)境公益訴訟，解決的是公民與行政機關(guān)的關(guān)系問題，其制度設(shè)計需要處理的問題包括：一是代議制與積極公民界限問題，二是司法監(jiān)督的界限問題。

1.代議制與積極公民的界限。共和主義認為，公民通過代議制將國家權(quán)力授予政府，由政府根據(jù)分權(quán)制衡的要求來行使權(quán)力，而政府的這一權(quán)力又存在濫用的可能，因此，需要公民積極地投入公共生活，對政府行為加以監(jiān)督。但這兩者之間存在一定的沖突，在制度設(shè)計時需要處理這種沖突，解決方法是對公益訴訟起訴依據(jù)和起訴程序加以一定的限制。

關(guān)于起訴的依據(jù)。由于兩者存在一定沖突，需要議會根據(jù)公共政策來決定是否在法律中設(shè)定公益訴訟條款，也就是說，提起公益訴訟必須有法律上的依據(jù)，不能僅僅因為公共利益的需要而起訴。在美國，雖然也有根據(jù)判例提起的環(huán)境公益訴訟（最早如塞拉俱樂部訴莫頓案），但只是很少的部分，隨著制定法的大量出現(xiàn)，美國的環(huán)境公益訴訟的主要依據(jù)就是制定法；德國也存在類似的要求。這樣的規(guī)定是解決代議制與積極公民之間沖突的一種方法。

關(guān)于起訴的程序。環(huán)境公益訴訟不僅要處理起訴依據(jù)的問題，還要處理起訴程序的問題。根據(jù)代議制特點，公民將公共事務(wù)交由政府管理；而根據(jù)積極公民的要求，公民又要監(jiān)督政府，參與公共事務(wù)。如何處理管理與監(jiān)督的關(guān)系，需要進行價值判斷與衡量。當(dāng)政府行為存在違法時，公民可以進行監(jiān)督，但這種監(jiān)督具有從屬性。所以法律在設(shè)計公益訴訟制度時，要求公民履行告知義務(wù)，以便行政機關(guān)更好地審視自己的職責(zé)，為其履行職責(zé)創(chuàng)造一個附設(shè)性裝置。這樣既滿足了積極公民對公共事務(wù)的參與權(quán)，也不影響行政機關(guān)對公共事務(wù)的管理。

2.司法監(jiān)督的界限。在共和主義視角下，政府存在分權(quán)要求，這樣就會涉及到各種權(quán)力之間的關(guān)系問題，例如司法權(quán)對行政權(quán)力監(jiān)督的范圍與限度。在環(huán)境公益訴訟中，存在法院與議會的分權(quán)問題和法院與行政機關(guān)的分權(quán)問題。這些問題，對環(huán)境公益訴訟制度也有直接的影響。主要體現(xiàn)在原告資格和審查強度方面：

原告資格問題。這涉及到法院與立法機關(guān)的關(guān)系，原告資格是環(huán)境公益訴訟的前提性問題，關(guān)系到誰有權(quán)向法院提起公益訴訟。原告資格體現(xiàn)了國家權(quán)力的分工，國會可以根據(jù)公共政策的需要，在法律中確定是否建立公益訴訟制度，以及公益訴訟中原告資格的范圍，這是立法權(quán)的一種體現(xiàn)，例如，我國《民事訴訟法》中規(guī)定的原告資格的范圍與美國環(huán)境法律中規(guī)定的范圍就非常不同。這些法律規(guī)定，是一種立法判斷，法院應(yīng)予以尊重。美國法官斯卡利亞就認為，原告資格使法院的職權(quán)限制在一定的范圍內(nèi)，不能隨意地擴大這一范圍。但如果國會確定了原告資格問題，則法院也要遵守國會的立法權(quán)，允許公民提起公益訴訟。這一理論對于認識法院與國會的分權(quán)具有重要價值。

審查強度問題。這涉及到法院與行政機關(guān)的關(guān)系，法院審理公益訴訟時，需要考慮審查強度問題。法院既要對行政行為加以監(jiān)督，又必須尊重行政規(guī)律與行政機關(guān)的自由裁量。如何處理這樣的關(guān)系，是一個非常復(fù)雜而重要的問題。在美國，處理司法審查強度的主要原則是謝弗林尊重，謝弗林尊重分兩步走，第一步是對法律的含義是否明確的判定，當(dāng)法律的含義明確時，法院按照法律的規(guī)定判定行政機關(guān)的決定是否合法；第二步是當(dāng)法律的含義存在歧義時，行政機關(guān)的解釋是需要加以尊重的，不能以法院的判斷來代替行政機關(guān)的判斷。可見，公益訴訟的審查強度反映了司法機關(guān)與行政機關(guān)之間的分權(quán)問題。

四、對我國環(huán)境公益訴訟有關(guān)爭議的解釋

根據(jù)共和主義理論，環(huán)境公益訴訟要解決的是公民對公共環(huán)境事務(wù)的參與程度、參與方式和參與程序等問題。我國學(xué)者對環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計存在著較大的爭議，共和主義理論對于認識目前存在的爭議具有一定的啟發(fā)。

隨著《民事訴訟法》的修改，環(huán)境公益訴訟已經(jīng)具有了法律依據(jù)，在修改后的《環(huán)境保護法》中，對環(huán)境公益訴訟有了更明確的規(guī)定?？梢哉f，環(huán)境公益訴訟將成為我國環(huán)境保護的一項重要制度。但值得注意的是，我國的環(huán)境公益制度在實踐中和理論上都存在非常大的爭議。從實踐中看，修改后的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，就“機關(guān)”而言，我國實踐中存在以環(huán)境保護機關(guān)和檢察機關(guān)為原告的環(huán)境公益訴訟案件；就“有關(guān)組織”而言，由于對其含義并沒有明確的規(guī)定，實踐中存在不同的做法，一般都將其限定為環(huán)保組織。從理論上看，一些學(xué)者認為檢察機關(guān)與環(huán)境保護機關(guān)不適合作為原告，其主要依據(jù)就是行政機關(guān)作為原告與其履行職責(zé)的功能不相符合，是一個偽命題，原告應(yīng)該是公民或環(huán)境公益組織；被告應(yīng)以行政機關(guān)為主，企業(yè)也可以作為被告。當(dāng)然在修改后的《環(huán)境保護法》第58條中明確規(guī)定：對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟?？梢哉f，這兩部法律在原告資格的規(guī)定上有明顯不同。而這些不同，可以根據(jù)共和主義原理來進行分析。

（一）行政機關(guān)與檢察機關(guān)作為原告的問題

我國《民事訴訟法》和過去的實踐中將行政機關(guān)與檢察機關(guān)作為原告，并不符合共和主義原理。根據(jù)共和主義原理，在現(xiàn)代國家里，公民通過代議制將國家權(quán)力交由政府，政府通過分權(quán)來行使權(quán)力，其中行政機關(guān)行使行政權(quán)，而檢察機關(guān)的權(quán)力相對比較特殊，一些國家屬于行政權(quán)，一些國家屬于司法權(quán)，但無論哪種權(quán)力，都具有執(zhí)行的性質(zhì)。這些機關(guān)本身就具有相應(yīng)的環(huán)境管理職權(quán)，不需要依賴其他機關(guān)。在一些國家，行政機關(guān)對于較大數(shù)額的罰款，不能直接處罰，需要向法院起訴，但這并不是一種公益訴訟，而是一種公訴制度，是法律對其權(quán)限進行的一定限制，需要法院對其權(quán)力進行審查，與環(huán)境公益訴訟中行政機關(guān)作為原告的情形具有完全不同的性質(zhì)。而在環(huán)境公益訴訟的語境下，公民本來是沒有環(huán)境管理職責(zé)的，為了公共利益的需要，法律授權(quán)其通過訴訟來維護公共利益。

可見，由機關(guān)作為原告的“公益訴訟”和以公民作為原告的公益訴訟，其性質(zhì)是不同的。前者是本來就具有這樣的權(quán)力和職責(zé)，法律規(guī)定其必須通過訴訟的方式來履行職責(zé)，是防止其權(quán)力過大，以保護公民的權(quán)利，正如我國學(xué)者所言，“從檢察機關(guān)來看，其是法律監(jiān)督機關(guān)，是為了監(jiān)督法律的實施的，如果提起訴訟，也是履行了其應(yīng)盡的職責(zé)，也不適合作為環(huán)境公益訴訟的原告”；?陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁。而后者是本來沒有這樣的權(quán)力（或權(quán)利），因為其已經(jīng)通過代議制將環(huán)境管理職權(quán)授予了國家，但國會為了公共利益的需要，以更好地保護環(huán)境，通過法律賦予了其訴訟的權(quán)力（或權(quán)利），此時，公民才享有公益訴訟的權(quán)力（或權(quán)利）?？梢?，兩者的邏輯起點完全不同。

因此，從環(huán)境公益訴訟的理論基礎(chǔ)來看，更適宜由公民作為原告提起訴訟，而不是國家機關(guān)作為原告，修改后的《環(huán)境保護法》以“社會組織”而不是國家機關(guān)作為原告，正反映了共和主義原理。

（二）環(huán)境公益組織的原告問題

根據(jù)共和主義原理，公民個人應(yīng)該作為環(huán)境公益訴訟的原告。但由于環(huán)境問題具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，面對強大的政府和被規(guī)制的工商業(yè)集團，公民維護環(huán)境公益的能力是有限的，因此，他們往往通過組成環(huán)境公益組織作為原告，這樣可以更有效地在訴訟中發(fā)揮作用，也可以更有效地保護公共環(huán)境。從共和主義的角度看，組成一定的環(huán)境組織，是公民積極參與環(huán)境治理的一種方式，是公民關(guān)心公共生活、行使參與權(quán)的具體體現(xiàn)，也是積極公民的一種表現(xiàn)方式。

（三）被告的問題

環(huán)境公益訴訟的被告范圍很廣，在法律中可以規(guī)定為任何違反環(huán)境法律的個人或組織，但主要有兩類，一類是實施環(huán)境法律的行政機關(guān)（主要是環(huán)保機關(guān)），一類是企業(yè)。行政機關(guān)作為被告比較容易理解，是公民對國家權(quán)力的一種監(jiān)督，以防止國家權(quán)力的濫用；企業(yè)作為被告的原因，是因為企業(yè)存在環(huán)境違法行為，侵害了公共環(huán)境，公民出于對公共環(huán)境的保護，有責(zé)任去防止這種侵害。由于公民沒有公共權(quán)力，他們只能通過訴訟的方式來請求法院保護公共環(huán)境，這也正符合共和主義理論。

《民事訴訟法》和《環(huán)境保護法》對于可以提起環(huán)境公益訴訟的違法行為的規(guī)定也存在差異，《民事訴訟法》規(guī)定的是企業(yè)的行為，這從民事訴訟的性質(zhì)可以看出；而《環(huán)境保護法》規(guī)定的行為則存在爭議，即是否包括行政機關(guān)的環(huán)境管理行為——包括作為和不作為，從共和主義的觀點來看，其主要目的就是為了防止行政機關(guān)的違法，因此，應(yīng)包括行政機關(guān)的違法行為。

在現(xiàn)實生活中，還存在這樣的現(xiàn)象：當(dāng)存在因行政機關(guān)違法而導(dǎo)致企業(yè)環(huán)境違法的情形時，這時行政機關(guān)和企業(yè)都存在違法，此時應(yīng)以誰為被告，我國學(xué)術(shù)界并沒有給予相應(yīng)的關(guān)注。根據(jù)共和主義原理，公益訴訟的主要目的是防止行政機關(guān)濫用職權(quán)或怠于行使職權(quán)，所以，此時應(yīng)首先以行政機關(guān)為被告，其次才以企業(yè)為被告，或者將兩者作為共同的被告。

（四）程序問題

我國學(xué)術(shù)界也關(guān)注到了環(huán)境公益訴訟的程序問題，即公民在提起公益訴訟之前，應(yīng)履行告知義務(wù)。根據(jù)共和主義理論，環(huán)境公益訴訟是公民對于公共環(huán)境的一種積極責(zé)任，他們主要針對的是政府行為，目的是為了保護環(huán)境，避免環(huán)境受到違法行為的破壞，而公益訴訟中的告知制度，可以起到對違法的行政機關(guān)和企業(yè)的警示作用，一旦違法行為人得到起訴的信息，不法行為者即停止侵害行為并積極消除不法行為所造成的負面影響，那么應(yīng)當(dāng)說其目的就達到了，無須再進入訴訟程序解決。這樣也減輕法院訴累、限制了濫訴現(xiàn)象的發(fā)生。?李艷芳、李斌：《論我國環(huán)境民事公益訴訟制度的構(gòu)建與創(chuàng)新》，載《法學(xué)家》2006年第5期。因此，公民在提起訴訟前，應(yīng)告知行政機關(guān)和企業(yè)。只有在行政機關(guān)不采取行動，或者公民認為其采取的行動沒有達到法定的要求時，他們才可以起訴。這樣的制度設(shè)計，一方面體現(xiàn)了政府在環(huán)境保護上的首要職責(zé)，另一方面，也體現(xiàn)公民在國家生活中的監(jiān)督地位，正符合共和主義的基本要求。

*本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金“企業(yè)環(huán)境污染第三方治理法律問題研究”（編號： 14YJA820012）的部分研究成果。

**作者簡介:鄧可祝，安徽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授。