摘要：我國(guó)開(kāi)始實(shí)行改革開(kāi)放政策后，勞動(dòng)力作為一種特殊的商品也參與到市場(chǎng)流動(dòng)中來(lái)，主要的表現(xiàn)形式就是勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包兩種勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生。文章從歷史發(fā)展的角度分析勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的發(fā)生發(fā)展，通過(guò)案例分析法對(duì)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種模式下的勞動(dòng)法律關(guān)系進(jìn)行分析，力求突出兩種方式的特點(diǎn)并提出建議。

關(guān)鍵詞：服務(wù)采購(gòu)；勞務(wù)派遣；勞務(wù)外包；勞動(dòng)法律關(guān)系；案例分析法 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

中圖分類號(hào)：D922 文章編號(hào)：1009-2374（2015）08- DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.

從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，我國(guó)開(kāi)始實(shí)行改革開(kāi)放政策，國(guó)民經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。勞動(dòng)力作為一種特殊的商品，也參與到市場(chǎng)流動(dòng)中來(lái)，主要的表現(xiàn)形式就是勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包兩種勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生。無(wú)論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，都是通過(guò)對(duì)勞動(dòng)力的讓渡換取報(bào)酬、勞動(dòng)力的讓渡是這兩種勞動(dòng)關(guān)系成立的前提，是勞動(dòng)力采購(gòu)的主要內(nèi)容。本人作為勞動(dòng)力采購(gòu)人員，將對(duì)其中的勞動(dòng)法律關(guān)系和遵循法律規(guī)范進(jìn)行

分析。

首先介紹一下勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包產(chǎn)生的背景。我國(guó)改革開(kāi)放初期，國(guó)有企業(yè)為了增加在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)企業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行重組和改制，大量的冗余人員成為下崗職工，從企業(yè)推向了社會(huì)。同時(shí)，我國(guó)農(nóng)村大量富余勞動(dòng)力開(kāi)始從經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)向沿海改革開(kāi)放地區(qū)轉(zhuǎn)移。這兩個(gè)方面促進(jìn)了勞動(dòng)力在人才市場(chǎng)上的自由流動(dòng)。國(guó)家為了創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)、促進(jìn)下崗人員和富余勞動(dòng)力就業(yè)，開(kāi)始鼓勵(lì)勞動(dòng)行政部門(mén)、職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)甚至個(gè)人從事勞務(wù)派遣服務(wù)。

在這種背景下，人力資源派遣迅速發(fā)展起來(lái)，成為社會(huì)上的熱門(mén)行業(yè)。截止2005年8月，全國(guó)人事系統(tǒng)擁有4000多家有資質(zhì)的勞動(dòng)力派遣單位。到2007年發(fā)展到26158家，派遣員工大約2500萬(wàn)人。1979年勞務(wù)派遣發(fā)生的城市只有北京，到2003年，已經(jīng)幾乎遍布全國(guó)，從黑龍江到廣東的20多個(gè)省、40多個(gè)城市都有勞務(wù)派遣企業(yè)運(yùn)營(yíng)。從行業(yè)分布來(lái)看，電信系統(tǒng)的電信、移動(dòng)、網(wǎng)通、聯(lián)通四大集團(tuán)2007年共有118.3萬(wàn)人，其中勞務(wù)派遣方式的用工人數(shù)達(dá)48萬(wàn)人，占職工總數(shù)的40.5%；鐵路、郵政、金融、石化、建筑等行業(yè)的勞務(wù)派遣用工數(shù)量也在迅速增長(zhǎng)。勞務(wù)外包的產(chǎn)生背景與勞務(wù)派遣不同，勞務(wù)外包是在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下發(fā)展起來(lái)的。發(fā)達(dá)國(guó)家的企業(yè)為了降低用工成本，提高企業(yè)的效率，把一些業(yè)務(wù)通過(guò)外包的形式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國(guó)家，利用發(fā)展中國(guó)家優(yōu)質(zhì)而廉價(jià)的勞動(dòng)力進(jìn)行生產(chǎn)。不僅降低用工成本，而且使得不同國(guó)家在不同時(shí)區(qū)都能夠提供外包服務(wù)，產(chǎn)品生產(chǎn)周期縮短，企業(yè)的利潤(rùn)大幅提高。據(jù)商務(wù)部提供的數(shù)據(jù)顯示，僅從2008年至2012年，服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)吸納從業(yè)人員數(shù)量就由52.7萬(wàn)人增長(zhǎng)到428.9萬(wàn)人。其中，大學(xué)畢業(yè)生291萬(wàn)人，占比超過(guò)60%。中國(guó)服務(wù)外包企業(yè)承接離岸服務(wù)額由64.9億美元增長(zhǎng)至336.4億美元。2012年服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)新增就業(yè)人員110.7萬(wàn)人，占全國(guó)城鎮(zhèn)新增就業(yè)人員的8.7%，其中新增大學(xué)生就業(yè)67.8萬(wàn)人，約占2012年全國(guó)大學(xué)畢業(yè)生的10%。全球離岸外包市場(chǎng)份額由2008年的7.7%增長(zhǎng)至2012年的27.7%，成為全球第二大外包服務(wù)接

包國(guó)。

在勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包迅猛發(fā)展的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)者是勞動(dòng)力的擁有者，當(dāng)勞動(dòng)力作為商品在市場(chǎng)中進(jìn)行采購(gòu)流通時(shí)，采購(gòu)人員不能回避勞動(dòng)力有別于其他商品的特點(diǎn)：勞動(dòng)力具有人身性，根據(jù)《憲法》，勞動(dòng)者有工作、休息、休假和接受社會(huì)救助的權(quán)利。作為買(mǎi)方，采購(gòu)勞動(dòng)服務(wù)會(huì)涉及到哪些法律關(guān)系？本人將參照案例進(jìn)行分析并提出在采購(gòu)合同中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的建議。

1 外包服務(wù)中的法律關(guān)系

案例一：某跨國(guó)公司A為客戶設(shè)計(jì)的計(jì)費(fèi)平臺(tái)需要進(jìn)行測(cè)試，為了不影響客戶日常的業(yè)務(wù)，測(cè)試只能選擇在夜間執(zhí)行，需要提供所有應(yīng)用的響應(yīng)時(shí)間和壓力測(cè)試的結(jié)果?？紤]到使用本公司人員測(cè)試會(huì)產(chǎn)生加班費(fèi)用，成本很高，A公司決定把該業(yè)務(wù)分包到其他時(shí)區(qū)的國(guó)家。另一個(gè)國(guó)家的公司B通過(guò)競(jìng)標(biāo)贏得了該服務(wù)，并安排5個(gè)工程師進(jìn)行為期3個(gè)月的測(cè)試。在測(cè)試過(guò)程中，2個(gè)工程師的測(cè)試水平不能滿足A公司的要求，引起項(xiàng)目進(jìn)度延遲。因此，這2位工程師退出項(xiàng)目組，B公司對(duì)人員重新進(jìn)行安排，總共7個(gè)人參與到項(xiàng)目中。最后，按時(shí)完成所有測(cè)試工作，測(cè)試結(jié)果得到了A公司的認(rèn)可和接受，并于簽署接受協(xié)議后的第二天全額支付了服務(wù)

費(fèi)用。

上面的案例是比較典型的外包服務(wù)模式。外包服務(wù)是指企業(yè)為了完成特定的項(xiàng)目或任務(wù)，把該項(xiàng)目或任務(wù)對(duì)外承包給另一家企業(yè)。另一家企業(yè)按照項(xiàng)目要求完成任務(wù)并收取服務(wù)費(fèi)用的模式。案例一中，A公司與B公司之間通過(guò)競(jìng)標(biāo)過(guò)程對(duì)服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行平等協(xié)商，該內(nèi)容除了服務(wù)的細(xì)節(jié)，還應(yīng)包括服務(wù)的時(shí)間、地點(diǎn)、質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)費(fèi)用、付款條件、罰則等內(nèi)容。雙方作為平等主體，在意思表達(dá)完整清晰的情況下，自愿簽署外包服務(wù)合同。由于該合同是平等主體之間簽署的，并涉及人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此屬于民商法法律規(guī)范的范疇，兩家主體之間形成的是民事法律關(guān)系。受我國(guó)《合同法》和《民法通則》管轄。

B公司在案例一中，作為分包方，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任包括項(xiàng)目管理、人員安排、具體實(shí)施、按時(shí)完成任務(wù)等。其中，5位工程師是B公司的員工，B公司是他們的唯一雇主。在提供外包服務(wù)過(guò)程中，5個(gè)人完全在B公司的管理和控制下提供勞動(dòng)。人員出現(xiàn)不合格的問(wèn)題時(shí)，由B公司及時(shí)進(jìn)行調(diào)換，調(diào)換成本完全由B公司承擔(dān)，B公司應(yīng)確保服務(wù)保質(zhì)保量、按時(shí)完成。同時(shí)，B公司還要對(duì)幾位工程師承擔(dān)雇主責(zé)任，包括聘用、培訓(xùn)、支付勞動(dòng)報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境等。在這一過(guò)程中，A公司作為發(fā)包的一方，權(quán)利僅僅是出自己的要求，并承擔(dān)服務(wù)完成后按時(shí)支付服務(wù)費(fèi)用的

責(zé)任。

由于人員完全是B公司的員工，外包服務(wù)合同不需要考慮太多的人員管理因素，只需要按照《合同法》規(guī)定約束雙方在項(xiàng)目執(zhí)行上的權(quán)利義務(wù)即可。當(dāng)A公司與B公司發(fā)生糾紛時(shí)，按照《合同法》和《民法通則》進(jìn)行協(xié)商、仲裁或者上訴。

2 勞務(wù)派遣服務(wù)中的法律關(guān)系

案例二：新開(kāi)業(yè)的美亞酒店管理層既希望控制雇傭人員的成本，又希望獲得專業(yè)服務(wù)。為此，決定找一家派遣公司來(lái)負(fù)責(zé)1～4層公共區(qū)域的衛(wèi)生打掃工作。經(jīng)過(guò)層層篩選，靜雅勞務(wù)派遣公司（簡(jiǎn)稱靜雅）被選為該服務(wù)的提供商。靜雅將派遣12名員工到美亞酒店提供清潔服務(wù)。每人每天輪流服務(wù)8小時(shí)，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格按照美亞酒店的要求執(zhí)行，并定期進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查。該服務(wù)合同有效期為2年。

案例二是一個(gè)勞務(wù)派遣服務(wù)。12名勞動(dòng)者是靜雅公司的員工，她們與靜雅簽署勞動(dòng)合同，但是不需要為靜雅提供任何服務(wù)，而是被靜雅派遣到美亞酒店工作。在美亞酒店，這些勞動(dòng)者需要遵守酒店的規(guī)章制度，接受酒店的管理和控制，按照要求提供勞動(dòng)服務(wù)。12名勞動(dòng)者的雇傭和使用被分配給了兩家不同的單位。這就是勞務(wù)派遣區(qū)別于其他勞動(dòng)關(guān)系最本質(zhì)的特點(diǎn)。勞務(wù)派遣中具有三方主體，其中靜雅公司是勞務(wù)派遣單位，美亞酒店是最終的用工單位，12名勞動(dòng)者是被派遣工人。

勞務(wù)派遣服務(wù)中的勞動(dòng)關(guān)系是比較復(fù)雜的，勞動(dòng)法學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種是以董保華教授為代表的二重勞動(dòng)關(guān)系論和王全興教授為代表的一重勞動(dòng)關(guān)系之說(shuō)。二重勞動(dòng)關(guān)系學(xué)說(shuō)的著眼點(diǎn)是勞務(wù)派遣單位和用工單位對(duì)勞動(dòng)者分別提供了部分雇主責(zé)任：勞動(dòng)者的人事管理，包括聘用、入職培訓(xùn)、工資支付、社保繳納是由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。生產(chǎn)管理包括對(duì)勞動(dòng)者的管理、生產(chǎn)安排、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境是由用工單位負(fù)責(zé)。也就是說(shuō)勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任相加構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者完整的雇主責(zé)任。

一重勞動(dòng)關(guān)系的著眼點(diǎn)是勞動(dòng)者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的次數(shù)。無(wú)論哪個(gè)單位對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)雇主責(zé)任，勞動(dòng)者自身獨(dú)有的勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料在同一時(shí)間只能結(jié)合一次，由此，王全興教授認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系只有一重，但是雇主責(zé)任是在勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位之間雙層運(yùn)行。勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間有勞動(dòng)合同，沒(méi)有真實(shí)的勞動(dòng)生產(chǎn)關(guān)系；勞動(dòng)者與用工單位之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，但是有真實(shí)的勞動(dòng)生產(chǎn)關(guān)系。勞務(wù)派遣單位的作用如同用工單位的人力資源部門(mén)一樣，他們互相合作形成一個(gè)完整的雇傭形式，共同承擔(dān)雇主責(zé)任。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第九十二關(guān)于勞務(wù)派遣單位的法律責(zé)任中也明確規(guī)定了“用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)賠償連帶責(zé)任”。

用工單位和勞務(wù)派遣單位之間的合同屬于民商法規(guī)范的范疇。采購(gòu)在協(xié)商此類合同時(shí)，不僅僅應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》的要求，還應(yīng)當(dāng)考慮到勞動(dòng)力作為商品的特殊性，在協(xié)商過(guò)程中應(yīng)該加入與《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》相關(guān)的條款和內(nèi)容，尤其是在勞動(dòng)者權(quán)利和雇主責(zé)任分配的部分，加以細(xì)化。以下六個(gè)方面建議多加重視（以案例二為例）：

第一，美亞酒店作為用工單位購(gòu)買(mǎi)勞務(wù)派遣服務(wù)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣資質(zhì)。與沒(méi)有資質(zhì)的企業(yè)簽署勞務(wù)派遣合同將成為無(wú)效合同。而且用工單位有可能因?yàn)楹蛣趧?dòng)者形成實(shí)際用工關(guān)系而遭到起訴和索賠。案例二中，靜雅是經(jīng)過(guò)篩選的服務(wù)商，根據(jù)2013年新修訂的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，該企業(yè)必須具有勞動(dòng)部門(mén)頒發(fā)的從事勞務(wù)派遣服務(wù)許可證，公司的注冊(cè)資本不得少于200萬(wàn)元。

第二，準(zhǔn)確掌握靜雅和12名勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同簽署情況以及有效期。如果12位勞動(dòng)者中某些員工與靜雅之間的勞動(dòng)合同早于2年的勞務(wù)派遣服務(wù)合同結(jié)束，應(yīng)即時(shí)要求靜雅與該勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同或者到期即時(shí)終止該勞動(dòng)者的服務(wù)，否則該勞動(dòng)者將與用工單位之間形成實(shí)際勞動(dòng)法律關(guān)系。提供勞務(wù)派遣服務(wù)的勞動(dòng)者人數(shù)眾多時(shí)，應(yīng)有專人管理他們與靜雅之間的勞動(dòng)

合同。

第三，靜雅的勞務(wù)派遣人員名冊(cè)應(yīng)齊全。變更、終止等事項(xiàng)及時(shí)變更備案。

第四，明確美亞酒店和靜雅之間對(duì)勞動(dòng)者的雇主責(zé)任。在案例二中，雖然美亞酒店與12名勞動(dòng)者沒(méi)有簽署勞動(dòng)合同，但是12名勞動(dòng)者在美亞酒店的指揮和安排下工作，構(gòu)成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。2013年新《勞動(dòng)合同法》中要求勞務(wù)派遣單位和用工單位對(duì)勞動(dòng)者共同承擔(dān)責(zé)任，但是沒(méi)有明確雙方承擔(dān)的具體形式和內(nèi)容。因此，在與靜雅簽署勞務(wù)派遣服務(wù)合同時(shí)，應(yīng)盡量詳細(xì)描述雙方的責(zé)任。比如靜雅負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的合同管理、按時(shí)支付工資、及時(shí)繳納社保，與用工單位協(xié)商安排勞動(dòng)者休息休假等責(zé)任。用工單位的責(zé)任主要是按照規(guī)章制度管理勞動(dòng)者，進(jìn)行崗位培訓(xùn)，提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，按照與靜雅的合同及時(shí)支付服務(wù)費(fèi)用等等。尤其是當(dāng)勞動(dòng)者被退回靜雅時(shí)，該如何進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算，勞動(dòng)者后期的工資、社保支付應(yīng)由靜雅承擔(dān)。

第五，發(fā)生糾紛時(shí)兩家單位應(yīng)如何配合解決問(wèn)題，以及雙方承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。

第六，合同履行過(guò)程中，對(duì)違反合同要求，公司章程、勞動(dòng)規(guī)范方面的行為，應(yīng)有書(shū)面的溝通教育。在案例二中，合同要求12名勞動(dòng)者按照美亞酒店的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)，如果有未能達(dá)標(biāo)者，應(yīng)即時(shí)進(jìn)行溝通并保留溝通的記錄。這些存檔資料有利于發(fā)生糾紛時(shí)即時(shí)認(rèn)定責(zé)任。

3 以上兩種法律關(guān)系總結(jié)

表1從法律關(guān)系主體、適用法律規(guī)范、報(bào)酬及人員福利形式和糾紛處理對(duì)以上兩種法律關(guān)系進(jìn)行總結(jié)：

表1

法律關(guān)系

分類 勞動(dòng)外包 勞務(wù)派遣

主體 發(fā)包方和外包方（勞動(dòng)者為自身雇員） 派遣機(jī)構(gòu)、勞動(dòng)者、用工單位。

適用

法律 發(fā)包方和外包方適用合同法、民法通則。

外包方和自身雇員適用勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法。 派遣機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者之間適用勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法。

派遣機(jī)構(gòu)和用工單位之間適用合同法、民法通則。

服務(wù)費(fèi)用及人員福利形式 發(fā)包方和外包方按照合同約定以服務(wù)費(fèi)形式支付。

外包方和自身雇員之間為工資、社保（五險(xiǎn)一金）、休假、代扣代繳稅費(fèi)等。 派遣機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者之間為工資、社保（五險(xiǎn)一金）、休假、代扣代繳稅費(fèi)等。

派遣機(jī)構(gòu)和用工單位之間按照合同約定以服務(wù)費(fèi)形式支付。

糾紛

處理 發(fā)包方和外包方為仲裁或訴訟。

外包方和自身雇員之間為調(diào)解、仲裁、訴訟。 派遣機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者之間為調(diào)解、仲裁、訴訟。

派遣機(jī)構(gòu)和用工單位之間可直接訴訟。

4 結(jié)語(yǔ)

以上是對(duì)服務(wù)采購(gòu)中遇到的兩種情況作的簡(jiǎn)要分析，希望能夠?yàn)榇蠹姨峁┙梃b。在實(shí)踐中，服務(wù)需求和勞動(dòng)狀況千差萬(wàn)別，作為與勞動(dòng)力采購(gòu)相關(guān)的合同，務(wù)必考慮勞動(dòng)力作為特殊商品具有的人身權(quán)利屬性。在勞務(wù)派遣合同中，雇主責(zé)任的分配和承擔(dān)應(yīng)該以維護(hù)勞動(dòng)者的基本權(quán)利為底線，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益為目標(biāo)。一旦發(fā)生糾紛應(yīng)依照相關(guān)的合同或者法律法規(guī)進(jìn)行解決，只有這樣才能使得勞資關(guān)系走向和諧，并實(shí)現(xiàn)商業(yè)

利益。

參考文獻(xiàn)

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[2] 舒凱.商務(wù)部：服務(wù)外包提升中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量[J].中國(guó)服務(wù)外包，2013，（9）.

作者簡(jiǎn)介：李蜀梅（1970-），女，北京人，供職于首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，研究方向：勞動(dòng)法、勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編輯：王 波）