劉 溪

(昆明冶金高等專科學(xué)校 商學(xué)院，云南 昆明 650033)

科技公司Patent Trolls相關(guān)問題研究

劉 溪

(昆明冶金高等?？茖W(xué)校 商學(xué)院，云南 昆明 650033)

Patent Trolls是我國科技公司面臨的一個重要問題。文章為科技公司解決以下問題提供參考：(1)Patent Trolls的內(nèi)涵及運行；(2)防御專利侵權(quán)訴訟的時間與成本；(3)應(yīng)對Patent Trolls的選擇——談判vs.訴訟；(4)談判戰(zhàn)略；(5)益于訴訟的建議。

Patent Troll；知識產(chǎn)權(quán)市場有效性；談判戰(zhàn)略；現(xiàn)金流量分析

一、引言

專利是現(xiàn)代科技公司的戰(zhàn)略資源與競爭利器，也因此引發(fā)了基于Patent Trolls的訴訟風(fēng)險和利益損失，越來越多的科技公司卷入由Patent Trolls提起的侵權(quán)訴訟或遭到其威脅。①美國2013年有4800多個公司被Patent Trolls起訴專利侵權(quán)，排名前10位的分別是移動運營商AT&T 54次、谷歌43次、威瑞森電信42次、蘋果41次、三星和亞馬遜各39次、戴爾和索尼各34次、華為32次、黑莓31次。2013年美國Patent Trolls訴訟案件數(shù)量較2008年升近5倍，由2008年占全部訴訟案件的28%升至67%。參見Roger Parloff.Taking on the trolls［J］.Fortune，March 17，2014:135-136.這種風(fēng)險和損失的存在，破壞了知識產(chǎn)權(quán)市場固有的競爭秩序，甚至可能導(dǎo)致技術(shù)市場壟斷，在某種程度上阻礙了技術(shù)進步與創(chuàng)新，迫使科技公司把本應(yīng)投入R&D的財力和人力資源轉(zhuǎn)移到應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟中。波士頓大學(xué)的研究結(jié)果表明，Patent Trolls導(dǎo)致美國私營企業(yè)每年的花費高達290多億美元。①William F.Shughart II在沃特金斯書店出版的Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation一書的序言中提及290億美元，他指出該數(shù)據(jù)來源于James Temple發(fā)表于2013年8與31日《舊金山紀(jì)事報》中的一篇文章。近年來，我國華為、聯(lián)想、中興通訊等科技公司在海外也遭遇到由Patent Trolls發(fā)起的訴訟，因此亟需對這種現(xiàn)象予以高度關(guān)注。本文通過對Patent Trolls的含義界定和運作方式探討，提出我國科技公司應(yīng)對Patent Trolls的思路和策略。

二、“Patent Trolls”之概念界定

Patent Trolls一詞最早可追溯到1993年，人們以斯堪的納維亞半島民間傳說里的怪物為其命名，賦予了貶義色彩。②在斯堪的納維亞半島的民間傳說里，Trolls是長相丑陋、披著亂發(fā)的矮胖巨魔。Patent Trolls就像傳說里的怪獸一樣，躲在通往創(chuàng)新的橋下驚嚇過橋的路人，Patent Trolls攫取的金錢將被加入科技公司的經(jīng)營成本中，并最終由消費者承擔(dān)。2001年P(guān)atent Trolls被時任英特爾首席法律顧問助理Peter Detkin運用并開始被廣泛使用。2011年3月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)發(fā)表“The Evolving IPMarketplace：A ligning Patent Notice and Remedies w ith Competition”報告，用專利主張實體(PAEs)取代了貶義的Patent Trolls。

為了避免術(shù)語混淆，本文提及的Patent Trolls將直接使用英文，不作翻譯。Patent Trolls是指利用自己擁有的專利，通過向目標(biāo)公司發(fā)動專利侵權(quán)惡意訴訟或以專利侵權(quán)訴訟相威脅，獲取高額專利許可費或損害賠償金的公司。在有關(guān)的文章中，Patent Trolls一詞被隨意地賦予了其他含義。例如，有的觀點認為Patent Trolls是既不生產(chǎn)產(chǎn)品、也不提供服務(wù)的非專利實施主體，即Non-practicing Entities(NPEs)；有的觀點認為它是購買專利后主張專利侵權(quán)的專利主張實體，即Patent Assertion Entities(PAEs)；也有的觀點認為它是從尚未市場化的專利中賺錢的專利貨幣化實體，即Patent M onetization Entities(PMEs)，還有的觀點認為它是代表產(chǎn)品制造公司實施專利的專利私掠者，即Patent Privateers(PPs)等。本文為了定義Patent Trolls，將以上術(shù)語區(qū)別使用。雖然Patent Trolls可能與NPEs、PAEs、PMEs或PPs等在一定條件下存在交叉或關(guān)聯(lián)，但界定Patent Trolls的關(guān)鍵不在于主體是否生產(chǎn)專利產(chǎn)品，而是Patent Trolls的商業(yè)運營模式擾亂了知識產(chǎn)權(quán)市場的正常運行。

Patent Trolls以投機行為獲取暴利，在某種程度上阻礙了技術(shù)進步與創(chuàng)新，破壞了知識產(chǎn)權(quán)市場的良性運行。首先，科技公司和小公司深受其害。Patent Trolls一旦擁有專利，通常就把科技公司鎖定為目標(biāo)公司。研究結(jié)果表明，美國的許多受害公司向Patent Trolls支付的和解費高達200萬美元以上。③谷歌實際上使用了PAE一詞，這個詞對于谷歌意味著Patent Troll。雖然Patent Trolls獲得的損害賠償金額絕大多數(shù)來源于大公司，但是從目標(biāo)公司的數(shù)量上來看，Patent Trolls主要針對小公司。2011年美國約有10萬個小公司收到了來自于Patent Trolls的專利侵權(quán)律師函，有2900個小公司被Patent Trolls起訴侵權(quán)。平均訴訟防御成本高達175萬美元，致使小公司無力承受，大都以支付和解費或許可費解決爭議。②小公司本應(yīng)投入R&D的財力和人力資源被迫用于應(yīng)對Patent Tro lls無休止的威脅與訴訟；更有不少處于起步階段的公司因無力承擔(dān)巨額賠償?shù)归]或被迫退出市場。其次，社會成本增加，不利于技術(shù)創(chuàng)新。Patent Trolls濫訴行為使專利侵權(quán)訴訟成本遠遠高于專利實施的投入。在過去的20年里，美國Patent Trolls已經(jīng)消耗了5000億美元。被訴公司支出的損害賠償金有70%都用于法律事務(wù)開支和Patent Tro lls的經(jīng)營，原發(fā)明人并未獲得多少收益。再次，誠信缺失、過度投機。Patent Trolls在市場中四處搜尋、購買專利(多為剩余專利或垃圾專利)，尤其熱衷于低價收購破產(chǎn)公司或經(jīng)營失敗公司的專利；他們要么通過拖延訴訟給被訴公司施加壓力；要么故意推遲實施專利，等到專利技術(shù)占據(jù)了市場時，即向目標(biāo)公司發(fā)起攻擊。在原、被告雙方都是產(chǎn)品制造者的專利侵權(quán)訴訟中，被告可以通過與原告簽訂交叉許可協(xié)議或是主張原告侵權(quán)進行防御；然而這樣的訴訟防御策略對于Patent Tro lls卻不起作用，被告通常只能與Patent Trolls和解，簽訂不合理的專利許可合同。

三、實證分析：專利聯(lián)盟Rockstar是Patent Troll，還是有益的專利實施者?

2013年10月，由蘋果、微軟、索尼、愛立信、黑莓等組成的專利聯(lián)盟Rockstar起訴谷歌，聲稱谷歌侵犯了其6項與關(guān)聯(lián)搜索引擎有關(guān)的專利，Rockstar與谷歌的專利大戰(zhàn)由此拉開帷幕；12月，谷歌提起反訴，主張Rockstar是利用專利打壓Android陣營的Patent Troll。該案吸引了眾多媒體的關(guān)注，Rockstar雖然擁有專利，卻不生產(chǎn)產(chǎn)品，被貼上了Patent Troll的標(biāo)簽，遭到了廣泛的譴責(zé)。然而，該案中的Rockstar不應(yīng)被視作Patent Troll，它是有益的專利實施者。因為Rockstar對谷歌的訴訟增強了知識產(chǎn)權(quán)市場的有效性，保護了知識產(chǎn)權(quán)市場誠信。本文以該案為例，進一步闡明Patent Trolls及其商業(yè)運營模式，知識產(chǎn)權(quán)市場運行及其功能失調(diào)的補救，引入以下概念：知識產(chǎn)權(quán)市場勢力結(jié)構(gòu)(the Power Structure of the IPMarket)，①有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)市場勢力結(jié)構(gòu)及其內(nèi)涵的問題，筆者將在后續(xù)文章中作專門研究，此處僅以Rockstar個案為例。有益的專利實施者(Valuable Patent Enforcer，即VPE)在一個功能正常的知識產(chǎn)權(quán)市場中的作用、以市場有效性(Efficiency of the Market)衡量知識產(chǎn)權(quán)市場誠信(the Integrity of the IP Market)。

(一)市場勢力結(jié)構(gòu)及其意義

勢力結(jié)構(gòu)影響知識產(chǎn)權(quán)市場功能。一個有效的知識產(chǎn)權(quán)市場將激勵技術(shù)革新，從而推動經(jīng)濟增長。為了說明勢力結(jié)構(gòu)的影響，首先需要識別知識產(chǎn)權(quán)市場中的兩類主體：一類是科技公司，通常是專利侵權(quán)訴訟中的被告；另一類是擁有專利權(quán)的公司，即Companies Holding the Patents(PHCs)，通常是原告。Patent Trolls屬于后者，是PHCs大集合中的一個子集。所謂勢力結(jié)構(gòu)是指知識產(chǎn)權(quán)市場中各種主體經(jīng)濟、金融、談判的相對實力。技術(shù)創(chuàng)新是驅(qū)動經(jīng)濟發(fā)展的力量，它在一個有效的知識產(chǎn)權(quán)市場中創(chuàng)新率最高，而有效的知識產(chǎn)權(quán)市場是指根據(jù)法律對知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整，專利權(quán)人獲得了應(yīng)有回報，因此知識產(chǎn)權(quán)市場的有效性主要取決于市場勢力結(jié)構(gòu)。

在知識產(chǎn)權(quán)市場中，有兩種特殊的勢力結(jié)構(gòu)。其中之一是SM(Small Companies)模型。在該模型中，科技公司和PHCs都是小型規(guī)模的公司，且都為數(shù)眾多。實際上，在評估Patent Trolls的經(jīng)濟效益優(yōu)劣問題上，絕大多數(shù)人都以這種模式隱含假定。在一個理想的世界里，Patent Trolls在追究專利侵權(quán)人責(zé)任、幫助專利權(quán)人行使合法權(quán)利方面發(fā)揮了有效作用。然而現(xiàn)實中的情況不是這樣，許多不道德的Patent Trolls并沒有像假設(shè)中誠實的VPEs那樣發(fā)揮作用，而是扮演了敲詐勒索者的角色。他們不論合理與否都向科技公司發(fā)出成千上萬封律師函主張專利侵權(quán)，以訴訟相威脅獲取賠償金。Patent Trolls被絕大多數(shù)人視為快速賺錢卻危害經(jīng)濟的寄生勒索者。之二是DG/SM(Dominant Giant Company/ Small Companies)模型。在這個模型中存在一個主導(dǎo)市場的巨頭公司，它正有意或無意地侵害為數(shù)眾多的小公司的專利權(quán)。由于該主導(dǎo)市場的巨頭公司非常強大，小公司即便認為其專利權(quán)已被侵害，也不敢面對這個龐然大物。在Rockstar訴谷歌一案中，如果谷歌的確侵害了由許多小科技公司擁有的6項專利權(quán)，作為專利權(quán)人的小公司就有機會獲得巨額利潤。然而，這些小科技公司由于財力非常薄弱，很可能沒有足夠的勇氣和能力去起訴像谷歌這樣的巨頭公司。事實證明，Rockstar擁有對抗谷歌所必需的雄厚實力，它購買了這6項專利并向谷歌提起專利侵權(quán)訴訟。無論Rockstar是否能夠贏得訴訟，它所實施的法律行為對于知識產(chǎn)權(quán)市場有效發(fā)揮功能起著至關(guān)重要的作用。

在上述市場結(jié)構(gòu)中，還值得關(guān)注SM市場中的政府行為。SM市場是一個非常微觀又無序的市場，難以控制不道德的Patent Trolls所實施的敲詐勒索行為。美國聯(lián)邦政府已經(jīng)采取措施去阻止Patent Trolls造成的危害。2011年《美國發(fā)明法案》(America Invents Act)賦予了法院處罰濫訴者的權(quán)利，以此震懾迫使Patent Trolls撤訴；訴訟所涉及的最終專利權(quán)人身份必須公開，防止Patent Trolls隱藏在匿名空殼公司背后。科技公司享有請求專利復(fù)審的權(quán)利，國會也正在考慮由敗訴方付費的條款。2013年12月5日，美國《創(chuàng)新法案》(Innovation Act)，提出要采取措施規(guī)制危害專利體系和最終危害國家經(jīng)濟的濫訴行為。此外，美國國會、專利貿(mào)易局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、法院等也采取相應(yīng)措施遏制Patent Trolls。①美國政府計劃采取長效和短期措施遏制Patent Trolls。國會和專利貿(mào)易局應(yīng)立即采取措施限制顯而易見的濫訴行為。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在廣泛調(diào)研市場效果及有關(guān)信息的基礎(chǔ)上起草長期解決方案。美國國際貿(mào)易委員會(華盛頓的準(zhǔn)司法機構(gòu))建立了更快速解決特定專利案件的項目。

(二)由Rockstar訴谷歌一案中獲得的啟示

通過對上述案件分析，可以得到以下啟發(fā)：

其一，Patent Trolls的行為是專利權(quán)人行使專利權(quán)對抗侵權(quán)的過程。這個過程中不存在固有的罪惡，雖然這個過程很可能被濫用。

其二，在評估任何專利相關(guān)的行為或政策優(yōu)劣與否時，知識產(chǎn)權(quán)市場的勢力結(jié)構(gòu)必須作為考慮因素，VPE可能因公眾包括新聞編輯的信息不足被誤認為Patent Troll。該案中Rockstar擁有專利權(quán)，不從事專利產(chǎn)品生產(chǎn)，并不必然就是Patent Troll，而是VPE。

其三，投資專利賺取利潤不存在固有錯誤。當(dāng)投資者發(fā)現(xiàn)某些專利的價值被低估，他的公司完全可以通過購買這些無形資產(chǎn)獲利。正如人們購買、銷售股票、債券和有形資產(chǎn)一樣，不以生產(chǎn)專利產(chǎn)品為目的的專利商業(yè)貿(mào)易可以是合法的投資。因此，公司不生產(chǎn)專利產(chǎn)品的事實并不必然使其成為Patent Troll。Patent Trolls擾亂了知識產(chǎn)權(quán)市場，不是因為他們不生產(chǎn)任何東西，而是因為他們無差別的威脅了成千上萬的科技公司，無論這些公司是否侵犯了專利權(quán)。

其四，評價任何與專利相關(guān)的行為或政策的最終準(zhǔn)繩是知識產(chǎn)權(quán)市場有效性被增加還是減少的程度。

四、我國科技公司應(yīng)對Patent Trolls之策略

專利密集型的科技產(chǎn)業(yè)是Patent Trolls攻擊的頭號目標(biāo)。雖然目前我國國內(nèi)由Patent Trolls提起的訴訟尚不多見，但在開拓國際市場的過程中，如前所述，我國中興、華為、聯(lián)想等科技企業(yè)都遭遇到Patent Trolls起訴。②2010年4月30日，美國德州的專利經(jīng)營公司Traffic Information公司對華為、中興等公司提起專利侵權(quán)訴訟。2012年，華為和聯(lián)想均遭遇由Patent Trolls發(fā)起的訴訟13件，僅2013年上半年，華為遭遇15件。我國科技公司要想有效參與國際市場競爭，必須做好應(yīng)對Patent Trolls的準(zhǔn)備。防御Patent Trolls可分為預(yù)防、談判和訴訟三個階段。

(一)預(yù)防階段

科技公司在Patent Trolls鎖定目標(biāo)公司之前做好防御準(zhǔn)備。Patent Trolls之所以能夠威脅科技公司、對科技公司主張侵權(quán)，因其掌握著重要的武器——專利權(quán)。在預(yù)防階段如果能夠切斷Patent Trolls與專利權(quán)的特定聯(lián)系，就等同于從Patent Trolls手中奪走了武器，讓他們無專利權(quán)可主張?？萍脊究梢砸揽孔约?、或是尋求外部力量來實現(xiàn)提前防御。

1.公司內(nèi)部防御措施。第一，重視專利信息檢索，對科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的關(guān)鍵技術(shù)布局進行研究調(diào)查，防止產(chǎn)品落入有效專利的保護范圍構(gòu)成專利侵權(quán)；同時為規(guī)劃設(shè)計在研技術(shù)專利申請、改進在先技術(shù)以納入自己專利申請范圍、后續(xù)建立專利組合提供決策參考。第二，注意技術(shù)研發(fā)與知識產(chǎn)權(quán)保護并重，積極申請專利。蘋果、微軟等科技巨頭每周都會召開由公司高層、技術(shù)副總裁、知識產(chǎn)權(quán)法律副總裁等參加的會議，一旦發(fā)現(xiàn)某個技術(shù)可能申請專利就努力促成。第三，對于有經(jīng)濟實力的大企業(yè)，可以通過購買專利，不斷擴充自己的專利組合，阻止Patent Trolls獲得專利權(quán)。

2.加盟專業(yè)防御公司。在美國有一些專門對付Patent Trolls的公司，例如，建立于2008年的RPX公司③RPX的會員包括蘋果、亞馬遜、思科、戴爾、eBay、谷歌、惠普、宏達、IBM、英特爾、LG、微軟、甲骨文、三星、索尼、T-mobile和威瑞森電信等168個公司，科技公司是其首要成員客戶。(Rational Patent Exchange，合理專利交易公司)。RPX被稱為防御性專利整合者(Defensive Aggregators)，試圖以市場主導(dǎo)的解決方式削弱Patent Trolls。它把每年會員客戶繳納的會費用于搶在Patent Trolls出手之前購買公開市場中具有潛在隱患的專利。①RPX已經(jīng)花費50多億美元去購買3800多個專利權(quán)，保證了這些專利不會流入patent troll之手。當(dāng)被Patent Trolls起訴時，RPX盡量以“批發(fā)價格”為客戶辯駁和解，這樣RPX能夠同時代表多個會員達成交易。據(jù)首席執(zhí)行官John Amstser稱，RPX能夠把Patent Trolls訴訟的風(fēng)險降低85%—90%；他計劃建立專利數(shù)據(jù)分析表(Patent Clearinghouse)，使合法的發(fā)明人更快、更合理地獲得經(jīng)濟回報，以此提高Patent Trolls的訴訟負擔(dān)。2007年建立的AST(Allied Security Trust，安全信托聯(lián)盟公司)把公開市場中可供交易的專利告知會員客戶，如果有客戶想購買專利，它就會代表客戶聯(lián)合投標(biāo)；在獲得專利權(quán)后，許可參與投標(biāo)的會員客戶實施專利，之后再把專利賣給公開市場(包括賣給Patent Trolls)。AST的這種商業(yè)模式被稱為“抓了又放”(catch and release)。因為AST沒有保留任何專利權(quán)，這就保證它永遠都不會成為Patent Troll。目前AST有26個會員，其中的許多也是RPX的會員。②對于“有與無”方法和“前與后”方法的闡釋說明，參見James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:99 -102.由此可見，科技公司以會員身份加盟專業(yè)防御公司，能夠為專業(yè)防御公司集中提供在開放市場購買專利的資金；Patent Trolls專業(yè)防御公司在經(jīng)營模式上雖有差異，卻能大大縮減Patent Trolls獲得專利的機會。

(二)談判階段

如果被Patent Trolls鎖定為目標(biāo)公司，科技公司應(yīng)當(dāng)組建一支由公司總裁、財務(wù)副總裁、技術(shù)副總裁、市場副總裁、專利律師等企業(yè)高管和專業(yè)人士組成的團隊來應(yīng)對Patent Trolls。首先，科技公司應(yīng)反駁Patent Trolls專利的有效性，對該專利進行調(diào)查分析，判斷能否以已過保護期為由抗辯。如果該專利尚在保護期內(nèi)，科技公司應(yīng)調(diào)查其是否存在導(dǎo)致專利權(quán)無效的情形，向?qū)＠麖?fù)審委員會提請專利無效宣告，使Patent Trolls喪失主張權(quán)利的基礎(chǔ)。2011年美國通過的《發(fā)明法案》為科技公司提供了一種還擊Patent Trolls的全新方式，科技公司可以向美國專利與商標(biāo)辦公室提出專利無效申請。谷歌、甲骨文以及NetApp都是運用此類戰(zhàn)略的科技公司。

其次，如果科技公司無法否定Patent Trolls專利權(quán)的有效性，要通過談判或訴訟解決爭議，那么理性的科技公司可能選擇支付損害賠償金或和解費，而不是參與訴訟。因為訴訟成本十分昂貴，據(jù)統(tǒng)計，在美國與Patent Trolls打官司平均耗時18個月、花費200萬美元。⑤科技公司與Patent Trolls談判的最終目的是達成一個雙方都可以接受的專利侵權(quán)損害賠償金額。專利具有重要的市場價值，專利權(quán)人的收益應(yīng)考慮專利隨著時間推移而發(fā)生的價值變化。科技公司確定合理的損害賠償金額，要經(jīng)過以下兩個步驟。

步驟一，用沒有侵權(quán)的每年現(xiàn)金流量減去有侵權(quán)的每年現(xiàn)金流量，計算得出專利權(quán)人每年稅后現(xiàn)金流量的損失。這種計算方法被稱為“有與無”方法(With and Without Approach)，用于確定完全歸因于專利侵權(quán)的專利權(quán)人現(xiàn)金流量的減少。需要明確的是，科技公司不要認同專利權(quán)人運用“前與后”方法(Before and After Approach)來計算損害賠償金額。這種方法用侵權(quán)行為發(fā)生前的現(xiàn)金流量減去侵權(quán)行為發(fā)生后的現(xiàn)金流量，計算得出專利權(quán)人現(xiàn)金流量的損失?！扒芭c后”方法往往夸大專利權(quán)人損失的范圍，因為它包含了其他由與專利侵權(quán)問題無關(guān)的外部因素引起的損失。

步驟二，由于專利侵權(quán)行為很可能會持續(xù)一段時間(一般是幾年)，所以專利權(quán)人的稅后現(xiàn)金流量損失通常包括一系列的年度損失。在把這些一系列的年度損失轉(zhuǎn)換成和解費總額時，科技公司的管理人員需要理解“1元現(xiàn)值”(Present Value of a Dollar)。③對于現(xiàn)值與貼現(xiàn)過程的明確闡釋，參見James C.T.Mao.Corporate Financial Decisions，Pavan Publishers.1976:24.這個概念的基本原理很簡單，即將來(例如5年后)的1元錢比現(xiàn)在的1元錢價值更低。因為如果你現(xiàn)在有1元錢的話，你可以把它投資、并在5年后獲得回報。在步驟二中，首先把每一年度的現(xiàn)金流量轉(zhuǎn)換為各自的現(xiàn)值，再把這些現(xiàn)值相加即算出和解費總額，以此實現(xiàn)談判目標(biāo)。

(三)訴訟階段

如果科技公司與Patent Trolls在談判階段就和解費問題沒有達成共識，Patent Trolls提起了專利侵權(quán)訴訟，科技公司除了采取前文所述措施，如建立專業(yè)團隊?wèi)?yīng)訴、主張涉案專利無效、合理計算損害賠償金外，還可針對Patent Trolls的侵權(quán)主張?zhí)岢霾磺謾?quán)的抗辯，或是提起反訴以促成和解；在由一個Patent Troll起訴多名被告的訴訟中，科技公司可與其他被告結(jié)成聯(lián)盟，通過共享資源、互通信息、共同制定和實施訴訟戰(zhàn)略、降低訴訟成本，形成合力對抗Patent Troll。

此外，科技公司如果在國外遭遇Patent Trolls起訴，應(yīng)訴團隊除了要精通該國法律，熟知訴訟環(huán)境以外；還要調(diào)查分析應(yīng)訴法院對于Patent Trolls的態(tài)度和做法，有針地性地制定應(yīng)訴戰(zhàn)略。例如，美國東德克薩斯地區(qū)法院就是許多Patent Trolls起訴的首選法院。從1995年到2011年，涉及Patent Trolls案件的判決數(shù)量占全部案件判決數(shù)量的37.4%；該區(qū)Patent Trolls的勝訴率排名為Trolls中的第一，被告幾乎沒有勝訴的可能性。Patent Trolls把東德克薩斯稱為他們的大本營，而美國侵權(quán)法改革基金會(American Tort Reform Foundation，即ATRF)卻把該地區(qū)放進了“司法墮落之地(Judicial Hellholes)”的觀察名單。研究結(jié)果表明，被告難以在東德克薩斯贏得訴訟有以下因素：第一，該地區(qū)的陪審員候選人群受教育程度不高，在復(fù)雜的技術(shù)案件(絕大多數(shù)是軟件及其相關(guān)技術(shù)案件)面前，陪審員無法勝任，這正是原告律師所希望的。第二，由于該區(qū)法官傾向于讓陪審團裁決專利案件，被告幾乎沒有可能在即決審判中勝訴。第三，出庭辯護律師與地方法官似乎結(jié)成聯(lián)盟，被告完成發(fā)現(xiàn)程序時間短、本地法官審判幾率高，致使被告訴訟地位失衡。第四，案件審理速度快，該區(qū)絕大多數(shù)案件在1周或更短時間內(nèi)審結(jié)，法院要求當(dāng)事人把復(fù)雜的問題進行濃縮，陪審團也僅以簡單的言語進行解釋?；诖?，許多被告不愿意冒險參與訴訟，而是直接向原告支付和解金。雖然在東德克薩斯，被告身處絕望之境，但在2009年Eolas技術(shù)公司指控谷歌的瀏覽器侵犯其專利權(quán)一案中，被告說服互聯(lián)網(wǎng)之父Tim Berners-Lee參與訴訟，竭盡全力獲得勝訴，這是東德克薩斯為數(shù)不多被告勝訴的案件。目前許多針對我國公司的Patent Trolls來自美國，科技公司應(yīng)當(dāng)意識到，應(yīng)訴法院在對待該類案件的態(tài)度上可能會有偏見，應(yīng)當(dāng)采取正確的措施來積極應(yīng)對。

五、結(jié)語

我國的科技公司隨時可能遭遇來自Patent Trolls以專利侵權(quán)為由索取損害賠償金的訴訟(多為濫訴)威脅。本文意在揭示Patent Trolls的內(nèi)涵及其運作模式、其與合法專利權(quán)人之間的區(qū)別，并為科技公司應(yīng)對Patent Trolls提供了策略選擇。本文分析了在談判中公平、合理地計算和解費的有關(guān)財務(wù)和法律問題，提出了訴訟中進行法律防御的有效策略，希望這些觀點和思路對我國科技公司應(yīng)對Patent Trolls有所裨益。

［1］Staling Trills［J］.The Economist Technology Quarterly，March 8th，2014:14.

［2］'Patent trolls’chill innovation［N］.San Francisco Chronicle，July 29，2013:A.

［3］James E.Bessen&Michael J.Meurer，The Direct Cost from NPE Disputes［J］.Boston University School of Law law&Economics Research Paper.July，2013:34.

［4］Roger Parloff.Taking on the Trolls［J］.Furtune，March 17，2014:134-138.

［5］Drew Curtis.How I beat a patent troll.http://www. ted.com/talks/drew_curtis_how_i_beat_a_patent_ troll，2014:09-04.

［6］William J.Watkins，Jr.Patent Trolls Predatory Litigation and Smothering of innovation［M］.The Independent Institute，2013:29-47.

A Study on the Issues of Patent Trolls for Technology Com panies

LIU Xi
(Business School，Kunm ing Metallurgy College，Kunm ing 650033，China)

Patent trolls pose a major problem for Chinese technology companies.This article provides possible answers for technology companies to the flow ing questions：(1)the connotation and operation of patent trolls；(2)the time and the cost of defending patent infringement lawsuits；(3) options coping w ith patent trolls-negotiation vs.lawsuits；(4)strategies for negotiation；(5)useful suggestions for litigation.

patent troll；efficiency of IPmarket；negotiation strategy；cash flow analysis

D913.4

A

1672—1012(2015)02—0005—06

2014-12-20

國家社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

劉溪(1978—)，女，云南楚雄人，昆明冶金高等?？茖W(xué)校商學(xué)院講師，中國政法大學(xué)無形資產(chǎn)管理研究中心研究員，美國加州大學(xué)伯克利分校、中國政法大學(xué)訪問學(xué)者。