趙一達

（山東政法學院 研究生處，山東 濟南 250014）

一、民事緊急避險行為的合法性基礎

民法上的緊急避險，是指為了使本人或者他人的人身、財產(chǎn)或其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已而為的避讓風險、避免危險的行為。所謂不得已，是指“當事人面對突然而遇的危險，不得不采取緊急避險措施，以保全更大的利益，且這個利益是法律所保護的”。[1]關于緊急避險的性質，學界主要有主觀說、違法行為說、權利行為說和放任行為說四種。①本文贊成權利行為說，認為正當?shù)木o急避險行為，本質上系對他人所有權自由干涉權的行使。

關于民事緊急避險的合法性基礎問題，學界目前主要存在著以下兩種學說：

第一，社會功利主義理論。該說認為：按照社會本位或者以社會利益為導向的功利主義思想，“當兩個合法權益相沖突、又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律上允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。雖然造成了較小的權益的損害，但從整體上說，它是有益于社會統(tǒng)治秩序的行為”。[2]此種學說目前居我國學界主流地位。

第二，受損人的容忍義務說。該說認為：社會共同體成員之間應當休戚與共，并在一定程度上相互照應。此為社會成員的基于社會連帶關系而生的社會連帶義務。這種義務要求每一個社會成員必要時應當適當?shù)貫樗藸奚陨淼睦?，部分地放棄自己的所有權自由。具體到緊急避險場合，無辜第三人雖然并不對危險的發(fā)生負責，但鑒于其與遭遇險情的共同體成員之間的連帶關系，仍然應當在一定程度上容忍避險行為人損害自身法益。[3]此說為近來之有力說。

社會功利主義理論的立論基礎在于權益大小的比較，隱含著必須是同類價值的邏輯前提，因不同主體的人身權無法以金錢加以衡量，并且無大小之分，從而該說將避險行為對第三人人身權的侵害排除在緊急避險的范疇之外；與此相類似，受損人的容忍義務說也認為，緊急避險時得損害的客體應嚴格限定為第三人的財產(chǎn)，不得以犧牲他人生命、人身自由和健康作為手段。美國“911事件”中，即便是美國政府知道恐怖分子劫持的飛機將撞向世貿(mào)大樓，也不得采取侵害乘客生命擊落飛機的避險措施。[4]因此，兩說在這一點上是相同的，并且與德國學者拉倫茨緊急避險時“可侵害他人的財產(chǎn)，而絕不能侵害人的生命、身體和健康”的觀點相一致。[5]準以此言，即便是為多人的生命而犧牲一人的生命，也不屬于緊急避險。

但社會功利主義理論本質上屬于以果為因的思維，論證難以成立?，F(xiàn)代法治社會，對所有權的保護為其根本任務之一，且各民事主體的所有權受法律的平等保護。緊急情況下，將保護較大的利益作為對較小利益加以侵害的理由，顯然背離了平等保護的原則，且與所有權自由的物權法原則相違背。所謂所有權自由,是指所有權人對其所有物使用和處分的自由。[6]不但如此，這種論證路徑與緊急情況下一般避險人的思維也不相符。因為緊急情況下，一般人難以保持如此理性，法律要求避險行為人作出如此理性、客觀的價值判斷，實為強人所難。何況，緊急避險所保護的，往往只是某個人或者某些特定個人的法益，與絕大部分社會成員無關，根本無從認定為公共利益。

與社會功利主義理論不同，受損人容忍義務說一方面認可民事主體的人身自由及所有權自由，另一方面，又指出每一社會成員基于與其他社會成員間的休戚與共關系而產(chǎn)生的，以相互照應為外在表現(xiàn)的社會連帶義務。這種義務的本質，為特定情況下對社會成員的所有權自由的限制。也就是說，在緊急情況下，法律允許避險行為人未經(jīng)所有權人（無辜第三人）同意而毀損其財物，以達到保護避險人或他人人身、財產(chǎn)免遭現(xiàn)實危險的目的。與此相對應的則為避險人對無辜第三人所有權自由的干涉權。德國民法典第904條第1句“他人為避開現(xiàn)實的危險而有必要干涉物，且將要發(fā)生的損害與因該干涉而對所有人發(fā)生的損害相比過于巨大的，物的所有人無權禁止該他人對物的干涉”[7]的規(guī)定，為這種法定容忍義務的適例。相應的，德國民法典第228條“為使自己或他人免于遭受他人的物所引起的急迫危險而毀損或破壞他人的物的人，如毀損或破壞對于避開危險是必要的，且損害并非與危險不相當，則不是不法的實施行為”[8]的規(guī)定，認可了緊急避險人對他人之物的“干涉權”，從而使得緊急避險人毀損他人之物并不違法。因此，緊急避險毀損無辜第三人財產(chǎn)的行為，應被認定為對他人之物所有權自由的“干涉權”的行使。

綜上，相較社會功利主義理論與受損人容忍義務說，二者雖有共同之處，但因后說通過建立無辜第三人的容忍義務以及緊急避險人的干涉權，較為合理地說明了正當?shù)木o急避險行為的合法性基礎，且采行的為“權利—義務”之民法分析范式，因此后說更為可取。

應當特別注意的是，無辜第三人容忍義務的限度，亦即避險人干涉權的范圍，僅僅為對其財產(chǎn)的“未經(jīng)允許而加以毀損或破壞”。法律效力體現(xiàn)為避險行為人適度地毀損或破壞他人之物并無法律上的過錯，并非所有權人于其財產(chǎn)遭受毀損或者破壞后，全然不得依法向險情引發(fā)人或受益人請求賠償或補償。德國民法典第904條后句“所有人可以請求賠償給自己造成的損害”及第228條后句“危險系因行為人的過錯而引起的，行為人有義務賠償損害”的規(guī)定，與其各自前句的規(guī)定并不矛盾。干涉權之賦予所帶來的阻卻違法性，并不妨礙緊急避險超過必要限度時，構成侵權責任。伴隨著必要限度的超過，緊急避險行為人的過錯生成，在導致不應有的損害時，過錯、損害后果及因果關系的侵權損害賠償責任的構成要件全部滿足，這時的緊急避險人仍應承擔相應的侵權責任。當避險行為人采取措施不當時，其過錯程度更大，更應承擔責任。因此，抽象避險行為的阻卻違法性，并不代表著具體行為一概不可以構成侵權。這一點，恰似民法上無因管理制度中，盡管無因管理可有效阻卻違法，但管理人仍可因管理行為中的過錯而需要對本人承擔侵權一樣。②

二、我國民事緊急避險規(guī)范構造的法律分析

（一）正當?shù)木o急避險與不當?shù)木o急避險

《侵權責任法》第31條，得從整體上劃分為正當?shù)木o急避險和不當?shù)木o急避險兩種類型。該條第2款的適用前提為“緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的”，此為法律確定的不當?shù)木o急避險行為的類型標準。其中，又包含采取措施不當與超過必要限度兩種亞類型；與此相對應的，該條第1款規(guī)定的適用前提為既非采取措施不當也未超過必要限度，也就是正當?shù)木o急避險的情形。在此前提下，根據(jù)險情發(fā)生的不同原因，又將恰當?shù)木o急避險劃分為人為引起險情和自然原因引起險情兩種亞類型。

需要特別指出的是，《侵權責任法》第31條所作的上述結構類型的劃分，存有可商榷之處。本文認為，緊急避險時采取措施不當，不應與采取措施超過必要限度相提并論，也不應賦予相同的法律后果。采取措施不當，對于避險之目的毫無助益，實為純粹的侵權行為，并無受緊急避險制度規(guī)范的空間。另外，采取措施不當，其過錯程度顯然大于超過必要的限度；超過必要限度，邏輯上必然包含限度內(nèi)避險的成分，只是部分超過了限度；采取措施不當，不僅對避險全無任何裨益，而且損害了無辜第三人的財產(chǎn)?！肚謾嘭熑畏ā返?1條第2款賦予兩種情形均承擔“相應的責任”，顯然并不妥當。為克服這一不足，法律適用時宜解釋為：超過必要限度時的“相應的”責任，與采取措施不當時的“相應的”責任，因避險人過錯程度不同，責任范圍自然不同。

對《侵權責任法》第31條整體構造的正確把握，是深入分析我國民事緊急避險制度的基礎，更是正確適用法律的基礎。但由于《民法通則》第129條、《侵權責任法》第31條并未明示上述構造，加上各自在第1款即對正當?shù)木o急避險作出亞類型的劃分，因而頗具迷惑性，以至于學者直接將緊急避險區(qū)分為人為引起的和自然原因引起的兩種大類型，其后果是無法區(qū)分何時“不承擔責任”、何時“給予適當補償”，從而對法律的正確適用帶來不利影響。

（二）不當緊急避險的內(nèi)部構造

現(xiàn)行法律上，不當緊急避險包括采取措施不當?shù)木o急避險與超過必要限度的緊急避險兩種亞類型。不論是采取措施不當，還是超過必要的限度，因均包含緊急避險的外觀，稱之為緊急避險也有一定道理。但應注意，兩種情況下，避險人過錯程度的不同，自然不能承擔相同的責任。

1.采取措施不當

面對險情，極端情況下，行為人可能喪失意思能力，無法判斷行為的法律后果，僅憑本能而采取避險措施。而這種憑本能采取的避險措施，事后按照社會一般觀念評判，可能屬于完全不當?shù)?。措施不當還可以進一步劃分為法律上不當和事實上不當，前者如以犧牲他人生命而避險，后者例如試圖用水澆滅著火的油、反而引發(fā)更大的火災的場合。

理論上，此種緊急避險，只有緊急避險的外觀，不應屬于緊急避險，自然無緊急避險法律制度的適用。采取措施不當，避險人無可爭議地具有過錯。如因其不當措施而導致或增加損失，因果關系可以滿足。在法律并未規(guī)定此為無過錯責任的前提下，應適用過錯責任原則加以歸責，避險行為人當然要對其行為導致的或增加的損害承擔全部賠償責任。法學理論與法律規(guī)定之間的沖突，宜通過法律解釋解決。

2.超過必要限度

超過必要的限度，其前提為采取的避險措施得當，但在程度上超過了必要的限度。例如，某街道一端著火，避險人在下風口拆除毗鄰的房屋，以便切斷火道，按照社會一般觀念，其避險措施無疑是正確的。但如果拆除3間房屋既可有效地阻止火災蔓延，其拆除的房屋多達20間，則顯屬超過了必要的限度，造成了不應有的損失。

于此情形，避險行為人的過錯也是明顯的，得依過錯責任原則歸責而追究其侵權責任自不待言。但其過錯程度明顯小于采取措施不當?shù)那樾?，立法政策上而言，此時責任應小于采取措施不當?shù)那樾?，畢竟其過錯程度較輕。另外，賠償損失時，只有不應有的那部分損失，即全部損失扣除必要損失后的剩余部分，才是超過了必要限度的避險人所應該承擔責任的損失。這也是《侵權責任法》第31條第2款“相應的責任”的正確含義。

（三）正當緊急避險的內(nèi)部構造

正當?shù)木o急避險，指避險人采取措施得當并且沒有超過必要限度的緊急避險。在此框架下，《侵權責任法》第31條又根據(jù)險情發(fā)生的原因，將緊急避險區(qū)分為人為原因引起的和自然原因引起的兩種亞類型。在這兩種亞類型中，緊急避險人一般不需要承擔責任，此為侵權責任法第31條第1款所說的“不承擔責任”。但這并非絕對，如果緊急避險人本身同時為險情引發(fā)人，則其基于險情引發(fā)人的身份，仍然需要對損害承擔全部責任；即便其非為險情引發(fā)人，但為緊急避險的受益人，則其需要承擔一定的補償責任。此種情況下，《侵權責任法》第23條“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償”之規(guī)定，有類推適用的空間。其實，早在1987年，最高人民法院《民通意見》第156條就規(guī)定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償?shù)?，可以責令受益人適當補償?！本C合適用上述規(guī)定，其結果是：在因他人的原因導致險情的，緊急避險行為人即便是采取措施得當且不超過應有的限度，也可以基于其受益人的身份，在險情引發(fā)人無力承擔責任時，需要對因避險行為而受到損失的無辜第三人給予一定的補償；因自然原因引起的緊急避險，避險人同樣可以作為受益人而需要依法承擔一定的補償責任。侵權責任法第31條第1款的類型劃分，不能滿足學理分析的需要。鑒于緊急避險行為人要么不承擔責任，要么需要給予一定的補償，在分析框架上，可以劃分為如下兩種亞類型：

1.不需要承擔責任

緊急避險人正當?shù)木o急避險，可以在以下兩種情況下出現(xiàn)：第一，險情由他人引發(fā)，緊急避險人正確采取避險措施，且未超過必要的限度，但對無辜第三人的財產(chǎn)造成損失。依照《侵權責任法》第31條第1款的規(guī)定，避險人構成恰當?shù)木o急避險，無需承擔責任。其原理在于，這時險情引發(fā)人的行為已構成侵權行為，避險人的避險行為得視為受益人采取必要措施防止損失擴大的行為，因此造成的無辜第三人損失，得向險情引發(fā)人主張損害賠償。當然，如果險情系由避險人的先前行為引發(fā)，則緊急避險人基于其險情引發(fā)人的身份，仍然需要對無辜第三人承擔責任。第二，險情由自然原因引發(fā)，緊急避險人正確采取避險措施，且未超過必要的限度。原理上，宜認為此時緊急避險人的行為對受益人構成無因管理，故其針對受益人享有債務清償請求權，結果表現(xiàn)為由受益人直接對無辜受害人予以補償。

2.需要給予適當補償

將緊急避險行為的受益人引入相關責任承擔的分析框架后，緊急避險人在正確采取避險措施、且未超過必要限度的情況下，依法仍需要承擔補償責任就容易理解了。只要緊急避險人在人身、財產(chǎn)方面能夠從緊急避險行為中獲益，則其同時為受益人，需要依法對無辜第三人承擔補償責任，也即《侵權責任法》第31條第1款所言的“給予適當補償”?！肚謾嘭熑畏ā返?1條對《民法通則》第129條所作的修改之所以應該受到贊成，原因在于這時盡管緊急避險人并不構成侵權責任，但基于其受益人的身份，仍然需要給予一定的補償。綜上，緊急避險人需要給予適當補償?shù)膱龊习ǎ旱谝?，由他人引發(fā)險情，但其無力擔責，避險人又為受益人的；第二，因自然原因引發(fā)的險情，緊急避險行為人采取正確的緊急避險措施且未超過必要的限度，但其自身為唯一的受益人；第三，與他人形成共同受益人。③

三、民事緊急避險法律適用中的重要問題

（一）運用緊急避險制度處理案件的思維程式

險情出現(xiàn)后，因緊急避險行為造成無辜第三人財產(chǎn)損害的，宜遵循以下程式進行思考,作出判斷：首先，應按照常識判斷避險措施是否正確。如果避險措施不正確，則屬于采取措施不當?shù)木o急避險。依照侵權責任法第31條第2款的規(guī)定，避險人無疑需要承擔責任。其次，判斷是否超過必要限度。如果根本不構成緊急避險，自然無所謂超過必要限度。如果構成緊急避險，則應首先判斷其是否超過了必要的限度。第三，通過查找險情引發(fā)因素，作出不同判斷。如系人為原因引起，除險情引發(fā)人為避險人的情形之外，緊急避險人一般不承擔責任，但險情引發(fā)人無力承擔，避險人又為受益人的，應給予適當?shù)难a償。如系自然原因引起，則視避險人是否為受益人以及是否存在其他受益人，決定其單獨或與他人一起給予無辜受害人適當?shù)难a償。

鑒于緊急避險僅得毀損無辜第三人的財產(chǎn)，因此，凡造成無辜第三人人身損害的，一律不存在《侵權責任法》第31條的適用空間。

（二）準確把握緊急避險的構成要件

關于緊急避險的構成要件：第一，須有急迫危險；第二，須為避免自己或他人生命、身體、自由、財產(chǎn)或公共財產(chǎn)上急迫危險而為避險行為；第三，不得已，即別無他法。除上述三要件之外，通說認為，緊急避險的構成要件還應包括不超過必要的限度。[9]但本文認為“不超過必要限度”并非緊急避險的構成要件，最多只能看作構成緊急避險情況下，判斷避險人是否應當承擔責任或是否免責的依據(jù)。

（三）自身受益的避險人與其他受益人并存時補償數(shù)額的確定

因避險行為而受益的避險人與其他受益人的并存，既可以出現(xiàn)在非避險人人為引發(fā)險情的情形，也可以出現(xiàn)在險情由自然原因引發(fā)的情形，甚至還可以出現(xiàn)在無辜第三人同時也為受益人的情形。例如前述街道失火，因緊急避險行為而拆除其部分房屋的場合，即為適例。如何在并存的受益人之間合理分配補償責任，值得斟酌。首先，關于部分受益、部分受損的第三人問題。因受益人為多人，亦即分擔補償責任者為多人，決不能錯誤地適用損益相抵規(guī)則。應將其損失計入總損失，而借避險行為得以保全的財產(chǎn)作為計算受益的依據(jù)。第二，按照各受益人因避險行為保全的財產(chǎn)占受益財產(chǎn)總價值的比例，在各受益人之間分配避險行為造成的損失。確實無法確定各受益財產(chǎn)所占比例的，等份額分擔。此即為學者所言的共同海損規(guī)則的應用。[10]第三，補償分擔問題，作為受益人的緊急避險人不應享有任何優(yōu)惠。即便是在避險人與他人同為受益人的場合，原則上緊急避險人仍可對其他受益人構成無因管理，[11]依照法律規(guī)定，無因管理人除法律有特別規(guī)定外，不得請求報酬。

（四）判斷是否超過必要限度的標準

判斷是否超過必要限度，有兩個問題需要明確：第一，應采用客觀標準還是主觀標準；第二，如應采用主觀標準，應以何種人的主觀判斷為準。長期以來，學界主流觀點認為應采用客觀標準，即所保護的利益必須大于毀損的利益，否則，則屬于超過了必要的限度。這是一種脫離險情事實的空想。衡量是否超過必要限度，必須以“必要限度”為基準，而什么程度為必要，必須結合險情事實加以主觀判斷，與毀損的利益、保護的利益孰大孰小沒有任何關系。例如，前述街道失火的情形，即便最后只保存下一間房，但如果不拆除其他全部房屋、這一間房也保不住的情況下，拆除其他全部房屋也是必要的，也未超過必要限度。明確判斷的主觀標準之后，接下來的問題是：判斷是否超過必要的限度，應以何種人的判斷能力和水平加以衡量？面對險情，人們大多驚慌失措，如這時再以專業(yè)人員的標準加以要求，難免有過苛之嫌。例如，“食品廠保管員張某某避險過當案”④中，要求張某某以消防隊員的專業(yè)標準來判斷“生產(chǎn)車間是否面臨著危險”是不妥當?shù)?。這樣的判決結果，也是難以服眾的。采用主觀標準加以判斷，也不應當以具體的避險人的實際認識能力和應對能力為標準，否則必然在裁判結果上寬嚴失度、公平蕩然無存。因此，本文主張，判斷是否過當時，應在事后以一般意義上的“社會人”作為的“人”的標準，根據(jù)案件事實所反映出的險情等情況加以主觀判斷，以便形成較為客觀、公正的結果。

四、結論

民事緊急避險法律問題，貌似簡單，其實不然。該項制度堅守人身權平等的法律理念，籍著對無辜第三人財產(chǎn)所有權自由的限制，運用侵權、受益者報償責任、無因管理等法律制度，一方面認定緊急避險行為阻卻違法，另一方面又可以使無辜第三人的財產(chǎn)損失得到賠償或者補償，是體系化了的精巧、縝密的制度。我國的民事緊急避險制度，總體上與法理高度相符、類型清晰，但也存在著“將采取措施不當?shù)木o急避險”這一純粹的侵權行為歸入緊急避險的不足，但這畢竟是我國民法制度創(chuàng)新道路上的必然坎坷。超過必要限度的緊急避險，因其首先構成緊急避險，故僅需對超過必要限度那一部分的損失承擔責任；未超過必要限度的緊急避險，避險人也可以因其受益人身份而需要對無辜第三人給予適當補償。多名受益人都需要對無辜第三人給予補償時，可依“共同海損規(guī)則”在受益人之間進行責任分配。至于是否超過必要限度，應采社會一般觀念加以主觀判斷，與因避險而毀損財產(chǎn)、保護財產(chǎn)的價值孰大孰小無關。

注釋：

①主觀說認為，在緊急狀態(tài)下，人的精神受不可抗力強制而喪失自由意思，所為加害行為，因欠缺責任能力而不應負法律上的責任；違法行為說認為，緊急避險本質上原為違法行為，但刑法既然規(guī)定不罰，則民事上當然亦應免賠償責任；權利行為說認為，緊急避險系權利的行使，故相對人負有容忍的義務；放任行為說認為，在緊急狀況下，兩個以上法益的沖突，法律無法同時保護，也無法禁止，故放任之使法律秩序暫時停止作用。參見林誠二.民法總則(下冊)[M].北京:法律出版社,2008.639.

②我國最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“本人因不當無因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請求權的訴訟時效期間，從其知道或者應當知道管理人及損害事實之日起計算?！睋?jù)此，在構成無因管理的前提下，管理人仍可因其侵權行為，而需對本人承擔侵權損害賠償責任。盡管該款規(guī)定較為隱晦，但確定無疑的是：構成無因管理的前提下，雖無因管理阻卻違法，管理人仍可對本人構成侵權責任。

③第二種、第三種情形，在補償數(shù)額上存在差別。但因第三種情形存在如何分擔的問題，故仍有區(qū)分的必要。

④本案案情如下：張某某系某食品廠保管員。1982年某日，食品廠附近居民結婚大擺筵席，廚師將一小桶柴油誤認為食用油倒入沸騰的油鍋內(nèi)，引發(fā)火災。燒毀周圍30多間平房后，消防隊趕到現(xiàn)場。由于平房兩側小棚子多，通道狹小，消防車進不去。在消防隊員的指揮下，拆掉通道兩旁的煤棚，消防車才通過，接上水龍頭。此時，食品廠倉庫管理員張某某認為消防隊拆除的隔離道太窄了，火越燒越旺，有可能燒到食品廠的生產(chǎn)車間，就指揮生產(chǎn)工人將孫某某等六戶居民住的平房拆掉。參見劉作翔.緊急避險：解決權利沖突的制度設計及刑民案例[J].河北法學,2014,(1).

[1]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京:北京大學出版社，2010.118.

[2]高銘瑄,馬克昌.刑法學[M]..北京:北京大學出版社,高等教育出版社，2000.139.

[3][4]王鋼.緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度[J].中外法學,2011,(3).

[5][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊)[M].王曉曄譯.北京:法律出版社,2003.368.

[6]崔建遠.物權法(第2版)[M].北京:中國人民大學出版社，2011.6.

[7][8][9]梁慧星.民法總論(第4版)[M].北京:法律出版社，2011.327.78.282.

[10]傅強.緊急避險的民事責任[J].浙江學刊，2010，(4).

[11]邱聰智.新訂民法債編通則(上冊)[M].北京:中國人民大學出版社，2003.56.