金 龍

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，北京100026)

當(dāng)前，隨著習(xí)總書記在十八大以后提出“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，“老虎、蒼蠅一起打”等刑事政策，鐵腕治吏、強(qiáng)力反腐的形勢(shì)已經(jīng)席卷全國(guó)。各級(jí)紀(jì)委和檢察院反貪局積極響應(yīng)黨和國(guó)家的號(hào)召，通過派駐紀(jì)檢組、開展專項(xiàng)巡視、完善網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)平臺(tái)等方式擴(kuò)大線索來源、積極經(jīng)營(yíng)案件、加大辦案力度，查辦的大案、要案數(shù)比往年均有大幅提高。然而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中由于收集證據(jù)和證明犯罪上的困難，賄賂犯罪中有相當(dāng)數(shù)量的犯罪嫌疑人無法被立案?jìng)刹椋槍?duì)這一情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事政策和打擊犯罪的需要，在賄賂犯罪的犯罪構(gòu)成中設(shè)置推定規(guī)則，從立法角度改變犯罪證明對(duì)象，有限降低賄賂犯罪證明標(biāo)準(zhǔn)，從而提高打擊賄賂犯罪的難度，更有利于打擊賄賂犯罪。

一、推定規(guī)則的概念和性質(zhì)

(一)推定的概念

考察之前學(xué)者的研究成果，我國(guó)學(xué)者對(duì)推定有了一定的研究，但都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在貪污賄賂案件中設(shè)置推定，筆者認(rèn)為相比于賄賂犯罪，貪污犯罪并不單純依靠口供和證人證言，多數(shù)都有財(cái)務(wù)賬目、銀行存款等書面材料，其證據(jù)效力更強(qiáng)，也更穩(wěn)定，因此，在偵查實(shí)踐中尚不需要通過設(shè)置推定規(guī)則來降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

之前學(xué)者對(duì)推定的概念并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，主要有以下幾種觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為:“推定是指基于事物之間的普遍的共生關(guān)系，或者說是常態(tài)的因果關(guān)系，由基礎(chǔ)事實(shí)推出待證事實(shí)(又稱推定事實(shí))的一種證明規(guī)則?！保?］有的學(xué)者認(rèn)為:“推定是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則?！保?］還有的學(xué)者認(rèn)為:“為解決證明上的困難，由法律明確規(guī)定的，通過對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明從而達(dá)到認(rèn)定推定事實(shí)效果的一種案件事實(shí)認(rèn)定機(jī)制?！保?］由上述關(guān)于推定的概念可以看出，學(xué)者們都認(rèn)為推定是建立在兩種事實(shí)，即基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)(案件事實(shí))之間關(guān)系的規(guī)則，其依據(jù)是法律或法院(法官的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則)或二者都有。但同時(shí)分歧主要集中在兩類事實(shí)之間的關(guān)系是推斷還是直接認(rèn)定?推定的依據(jù)是法律規(guī)定或司法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)判斷還是兩者都有?

數(shù)學(xué)上的推定大量存在，需要有確定的根據(jù)、嚴(yán)密的推理過程，最終得出明確的結(jié)論，而法律上的推定則不同。法律是人為制定出來的，是以國(guó)家認(rèn)可的形式確定的，調(diào)整人與人、人與財(cái)物之間關(guān)系的規(guī)范或準(zhǔn)則，一旦制定就需要法律實(shí)施范圍內(nèi)全部成員予以遵守，且由強(qiáng)制力保證實(shí)施。因此，從某種意義上說，法律上的推定屬于法律擬制的范疇，當(dāng)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)為某種行為損害了國(guó)家的利益，就可以通過法律的形式確定其違法，對(duì)其作出負(fù)面評(píng)價(jià)。盜竊、搶劫、殺人自不待言，《刑法修正案(八)》中增加了危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定，就是國(guó)家對(duì)追逐競(jìng)速的危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行了負(fù)面評(píng)價(jià)，因?yàn)槠湮：α藦V大人民群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全。極端的例子是國(guó)家對(duì)有賣淫嫖娼行為的人員進(jìn)行收容教育，即使賣淫嫖娼的行為人完全出于自愿，并沒有具體或抽象上的受害方(或者說沒有法益受到侵害)，但由于這種行為被國(guó)家所負(fù)面評(píng)價(jià)，因此，行為人仍然會(huì)被處罰。

刑事方面的法律更是如此，刑法、刑事訴訟法賦予司法機(jī)關(guān)以限制、剝奪犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)、人身自由甚至生命的權(quán)力，因此其權(quán)力必須由法律明文規(guī)定。推定規(guī)則同樣如此，出于無罪推定、保障人權(quán)原則，推定規(guī)則的設(shè)定也必須由法律所規(guī)定而不是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷。綜上，筆者認(rèn)為，推定的概念應(yīng)當(dāng)是:在賄賂犯罪中，由法律所明確規(guī)定，通過對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明從而達(dá)到對(duì)待證事實(shí)證明的事實(shí)認(rèn)定規(guī)則。

(二)推定規(guī)則的性質(zhì)

推定規(guī)則是從法律角度降低了刑事案件的證明難度，其方法是改變證明對(duì)象、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任等。以當(dāng)前學(xué)界公認(rèn)使用了推定規(guī)則的《刑法》第三百九十五條有關(guān)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定為例，根據(jù)本條規(guī)定:“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大的可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”。這一規(guī)定是將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成要件中本應(yīng)由控訴方證明的部分客觀要件的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人，由其證明自己財(cái)產(chǎn)具有合法來源，否則將要承擔(dān)不利后果。這一罪名針對(duì)腐敗犯罪具有高度隱蔽性，許多犯罪行為因控訴方無法獲得確實(shí)充分的證據(jù)而逃避法律制裁，以轉(zhuǎn)移證明責(zé)任從而降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法保證了打擊犯罪的有效性，這一罪名也是當(dāng)前我國(guó)唯一運(yùn)用推定規(guī)則的罪名。改變證明對(duì)象以降低證明標(biāo)準(zhǔn)的典型例子是英國(guó)1916年的《防止賄賂法》，其第二條規(guī)定:以受賄罪被起訴之人，當(dāng)其被證明在王室，或任何政府部門，或公共機(jī)構(gòu)供職時(shí)的任何現(xiàn)金、禮品或其他報(bào)酬是……來自與公共機(jī)構(gòu)簽訂合同的人員，或者其他人所支付、或者給予時(shí)，該現(xiàn)金、禮品或者其他報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是上述法律所說明作為誘導(dǎo)或者回報(bào)而賄賂地支付、給予或者接受，但反證被證實(shí)的除外。［4］這一規(guī)定與當(dāng)前受賄罪的犯罪構(gòu)成要件相比，減少了客觀要件中“為他人謀取利益”的證明責(zé)任，即控訴方只要證明犯罪嫌疑人主體符合國(guó)家工作人員身份，客觀上實(shí)施了收受相關(guān)人員給予的報(bào)酬的行為，即可認(rèn)定其實(shí)施了受賄的行為，而不用證明犯罪嫌疑人實(shí)施了為相關(guān)人員謀取利益的行為。

二、設(shè)置推定規(guī)則的原則

設(shè)置推定規(guī)則降低了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，將產(chǎn)生加大打擊犯罪力度，擴(kuò)大打擊范圍的效果，但同時(shí)也必然導(dǎo)致犯罪嫌疑人權(quán)利受到限制，人權(quán)受到損害的效果，因此必須從設(shè)置原則上加以明確，從而保證這一規(guī)則不被濫用。

(一)推定規(guī)則屬于立法規(guī)則而非司法規(guī)則

當(dāng)前我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，推定在我國(guó)有兩種情況，一種與上文所說相同，另一種則是尚未上升為立法形式，而在司法實(shí)踐中為法官使用的推定。［5］筆者認(rèn)為第二種情況并不屬于推定的范疇，只能屬于一種推理，不具有可復(fù)制性，不具有上升為立法規(guī)則的條件。例如，賄賂案件中，犯罪嫌疑人必須主觀具有非法占有的故意，由于人的主觀想法難以直觀看到，就需要以客觀行為加以推理，但每個(gè)案件情況各不相同，推理過程難以統(tǒng)一，因此才需要法官通過內(nèi)心判斷確定嫌疑人是否具有非法占有的故意，只有相關(guān)證明能夠達(dá)到確實(shí)、充分的情況下，法官才能夠認(rèn)定嫌疑人滿足了犯罪主觀方面要件，我國(guó)并不是判例法國(guó)家，因此，在法律意義上并沒有降低證明標(biāo)準(zhǔn)。這與推定規(guī)則中改變證明對(duì)象、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任以降低證明標(biāo)準(zhǔn)的定義并不相同。為防止嫌疑人人權(quán)被侵犯，推定規(guī)則必須由立法機(jī)關(guān)以立法形式加以設(shè)立，而不能由司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中創(chuàng)立和適用。

(二)對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須達(dá)到確實(shí)充分的程度

雖然賄賂犯罪中的推定規(guī)則降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著完全免除了控訴方的證明責(zé)任，對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須達(dá)到確實(shí)充分的程度，才能夠視為對(duì)待證事實(shí)的證明，從而使犯罪嫌疑人被定罪量刑。以香港1971年5月頒布的《防止賄賂條例》第十條為例:任何現(xiàn)任或曾任官方雇員的人維持高于其現(xiàn)在或過去的公職薪俸不相稱的金錢資源或財(cái)產(chǎn)，除非就其如何能維持該生活水準(zhǔn)或就該等金錢資源或財(cái)產(chǎn)如何歸其控制向法庭作出圓滿解釋，否則即屬犯罪。雖然該條規(guī)定將司法機(jī)關(guān)證明犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)為腐敗犯罪所得的證明責(zé)任轉(zhuǎn)為由嫌疑人說明其財(cái)產(chǎn)的合法來源，但仍需證明:(1)犯罪嫌疑人為現(xiàn)任或曾任官方雇員;(2)嫌疑人擁有高于正常收入所得的金錢或財(cái)產(chǎn);(3)嫌疑人所做解釋達(dá)到圓滿的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際工作中第三條工作量也很大，因?yàn)橄右扇丝梢蕴岢龊芏嘧C明自己擁有超過正常收入財(cái)產(chǎn)的理由，而控訴方必須調(diào)查核實(shí)其理由是否合理，只有全部否定了嫌疑人的解釋，才能夠證明其解釋不合理，進(jìn)而對(duì)其定罪量刑。

(三)推定規(guī)則必須符合人們的常識(shí)和預(yù)期

推定規(guī)則的設(shè)置必須考慮到社會(huì)生活紛繁復(fù)雜、很多非犯罪行為很可能具有與賄賂犯罪一樣的行為特征，如果推定規(guī)則的設(shè)置過于簡(jiǎn)單，就可能不符合人們的常識(shí)和預(yù)期。例如在“一對(duì)一”的賄賂案件中，行賄人稱送錢了而嫌疑人稱沒有收，隨后嫌疑人在具體事項(xiàng)上對(duì)行賄人提供了幫助，如果設(shè)置推定規(guī)則認(rèn)定這種情況賄賂犯罪成立，那么就不大符合人們的預(yù)期。可能存在的事實(shí)情況是:行賄人給嫌疑人送錢，但嫌疑人沒有收，但在具體事項(xiàng)上嫌疑人的確提供了幫助，嫌疑人的想法可能是覺得行賄人不錯(cuò)，想交個(gè)朋友，或是由于最近反腐力度很大嫌疑人想收但不敢收，想先得到行賄人的人情等，雖然出現(xiàn)這樣情況的概率不大但不能在客觀上排除其可能性，也因此這樣的推定規(guī)則就是不適當(dāng)?shù)?，可能?dǎo)致對(duì)嫌疑人人權(quán)的侵害。

(四)推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)允許反駁

賄賂犯罪的推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)允許嫌疑人提出反駁，反駁可以針對(duì)推定的基礎(chǔ)事實(shí)提出，也可以針對(duì)結(jié)論提出，嫌疑人在提出反駁的同時(shí)需要提供相應(yīng)的證據(jù)加以支持，但這種證據(jù)材料不需要達(dá)到控訴方要求的確實(shí)充分的程度，只要能夠使法官產(chǎn)生合理懷疑即可。這一點(diǎn)與其他賄賂犯罪案件中的規(guī)定相同，即只要嫌疑人能夠提出一個(gè)合理的解釋以反駁控訴方的指控，且有充分的證據(jù)支持，就足以使自己免除被定罪量刑的情況。

需要注意的是，盡管允許反駁是推定的一般規(guī)則，但在目前很多國(guó)家(地區(qū))腐敗犯罪推定規(guī)則中，被告人的反駁收到一定的限制，即“習(xí)慣排除規(guī)則”，也就是不允許被告人以貿(mào)易、職業(yè)或者行業(yè)習(xí)慣作為辯護(hù)理由或反駁理由，如香港1971年頒布的《防止賄賂條例》第十九條規(guī)定:在有關(guān)本條例所載罪項(xiàng)之任何訴訟中，被告人不能以本條例所述任何利益之授受乃依照專業(yè)、行業(yè)、職業(yè)或業(yè)務(wù)之慣例，而作為辯護(hù)理由。

(五)推定規(guī)則是例外而非常態(tài)

推定規(guī)則天然的帶有一定的主觀成分，并未達(dá)到對(duì)案件事實(shí)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此在無罪推定的大原則之下只能也必須以例外的形式出現(xiàn)，一旦成為一般原則極易損害犯罪嫌疑人的利益，造成司法不公正現(xiàn)象。在賄賂犯罪中同樣如此，在當(dāng)前究問式法庭審判模式下，目前犯罪嫌疑人與辯護(hù)人的力量仍不足以對(duì)抗強(qiáng)大的控訴方，因此，只有在滿足相關(guān)條件的情況下才能設(shè)置、使用推定規(guī)則，從而促使控訴方增強(qiáng)職務(wù)犯罪偵查能力，從還原事實(shí)真相方面解決當(dāng)前的偵查困境，而不是通過修改法律，降低證明標(biāo)準(zhǔn)而加大打擊力度，否則與文革時(shí)期的反革命罪等口袋罪的濫用沒有區(qū)別。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到，隨著控訴方職務(wù)犯罪偵查能力的提高，手段專業(yè)化的增強(qiáng)，推定規(guī)則的適用范圍應(yīng)當(dāng)逐步縮小，從而更好的保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。

三、推定規(guī)則的適用范圍

通過上文的論證可以看出，推定規(guī)則不能應(yīng)用于全部賄賂犯罪中，只能在某些通過常規(guī)偵查手段難以證明犯罪事實(shí)，而刑事司法政策或者犯罪行為需要通過刑法予以懲處時(shí)才能夠適用推定規(guī)則，主要包括以下情況:

(一)共同受賄故意的認(rèn)定

近年來，國(guó)家工作人員通過特定關(guān)系人收受行賄人財(cái)物并為其謀取利益的現(xiàn)象越發(fā)普遍，而一旦案發(fā)犯罪嫌疑人多以財(cái)物為其親屬收受，本人并不知情作為辯解理由。在薄熙來貪污、受賄、濫用職權(quán)案中，針對(duì)控訴機(jī)關(guān)指控的薄熙來及薄谷開來收受大連實(shí)德集團(tuán)董事長(zhǎng)為其家庭購(gòu)買的位于法國(guó)尼斯的喬治楓丹別墅一事，犯罪嫌疑人薄熙來即以購(gòu)買別墅是徐明和薄谷開來商量，自己并不知情為由進(jìn)行辯解。濟(jì)南市人民檢察院提供了徐明和薄谷開來的證言，證實(shí)薄熙來曾經(jīng)看過別墅的幻燈片并聽薄谷開來介紹別墅的情況，其對(duì)此事知情，而薄熙來此時(shí)辯稱上述二人均被定罪量刑，指認(rèn)自己知情是為了爭(zhēng)取立功減刑。客觀的說，薄熙來此番辯解有一定的道理，僅憑兩個(gè)與其有利益相關(guān)人的證言的確難以達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。這一案件事實(shí)代表了其他共同受賄案件難以認(rèn)定的普遍情況。

推定規(guī)則的設(shè)置對(duì)解決共同受賄案件具有重要作用?？梢酝ㄟ^法律明確:第一，有充分證據(jù)證明犯罪嫌疑人的特定關(guān)系人索取或收受了行賄人給予的財(cái)物;第二，有充分證據(jù)證明犯罪嫌疑人利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益;第三，有充分證據(jù)證明該特定關(guān)系人所收受的財(cái)物被犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人與特定關(guān)系人共同支配、消費(fèi)或使用。只要同時(shí)滿足以上三個(gè)條件，而犯罪嫌疑人又不能提出合理的理由進(jìn)行反駁，即可認(rèn)定犯罪嫌疑人與特定關(guān)系人構(gòu)成共同受賄行為。此處的特定關(guān)系人包括但不局限于犯罪嫌疑人的近親屬，還可以是情婦(夫)或其他有利益關(guān)系的人。

仍以薄熙來貪污、受賄、濫用職權(quán)案為例，有學(xué)者指出，控訴方針對(duì)薄熙來的辯解可以提出，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)法國(guó)尼斯的別墅價(jià)值不菲(三百多萬歐元，折合兩千余萬元人民幣)，且屬于薄家唯一的海外房產(chǎn)，薄谷開來在國(guó)外成立了公司用于避稅并購(gòu)買別墅，并找姜豐、尼爾伍德等外國(guó)人為其代持并打理，薄熙來亦承認(rèn)薄谷開來在購(gòu)買成功后還專門制作了幻燈片向其展示，足見兩人對(duì)別墅的重視，因此薄熙來作為一家之主不可能不過問這一別墅的價(jià)格、來源，從而證明薄熙來對(duì)徐明為其家庭購(gòu)買別墅是知情的。這一反駁筆者認(rèn)為是有力的，通過一系列證據(jù)合理的推斷出薄熙來對(duì)此事知情。如果用推定規(guī)則來判斷則更為清晰，第一，薄谷開來確有收受徐明給予別墅的行為，第二，薄熙來在擔(dān)任大連市市委書記、遼寧省省長(zhǎng)、商務(wù)部部長(zhǎng)期間均利用職務(wù)便利為徐明謀取了利益，第三，徐明出資購(gòu)買的法國(guó)尼斯別墅根據(jù)薄谷開來的說法是作為薄瓜瓜日后學(xué)習(xí)、生活的物質(zhì)保障，顯然已經(jīng)納入了家庭共同支配的范圍，因此足以認(rèn)定薄熙來與薄谷開來構(gòu)成共同受賄行為。

(二)“一對(duì)一”受賄案件的認(rèn)定

“一對(duì)一”受賄案件由于知情人少，隱蔽性強(qiáng)，在實(shí)踐中一直是控訴方偵查取證工作的難點(diǎn)，在只有行賄方的證言，受賄方堅(jiān)決否認(rèn)受賄事實(shí)而又沒有其他證據(jù)的情況下，控訴方出于無罪推定、保障人權(quán)的原則，往往無法對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑。考察其他國(guó)家的立法情況，對(duì)此類犯罪設(shè)置推定規(guī)則是較為普遍的做法。與上述特定關(guān)系人共同受賄案件不同，“一對(duì)一”受賄案件相關(guān)人員少，證據(jù)更單一，在僅有犯罪嫌疑人和行賄人的口供作為證據(jù)的情況下，不排除有人以送錢的名義進(jìn)行誣告陷害，如果不限制一定的條件而直接認(rèn)定犯罪嫌疑人有受賄行為，難免陷入有罪推定的可怕境地。因此，設(shè)置推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，嚴(yán)格限定推定規(guī)則適用的范圍，從而防止冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。“一對(duì)一”案件中在滿足以下條件時(shí)可以推定犯罪嫌疑人具有受賄的犯罪事實(shí):第一，有明確的證據(jù)表明有行賄犯罪事實(shí);第二，有明確證據(jù)表明犯罪嫌疑人利用職務(wù)便利為行賄人謀取了利益;第三，有明確證據(jù)表明犯罪嫌疑人擁有超出其合法收入的數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)，且本人無法說明其合法來源。

在賄賂犯罪中設(shè)置推定規(guī)則，是在當(dāng)前反腐形勢(shì)下為加大打擊賄賂犯罪力度而采取的法律手段，能夠?qū)φC官場(chǎng)風(fēng)氣、提高公務(wù)員隊(duì)伍廉潔性起到重要作用。然而法律總是落后于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，修改法律無法應(yīng)對(duì)日趨多樣化的犯罪手段，隨著科技的不斷發(fā)展，社會(huì)的不斷進(jìn)步，賄賂犯罪的形式和手段不斷翻新，當(dāng)前出現(xiàn)的利用拍賣手段進(jìn)行賄賂，利用未上市公司股權(quán)進(jìn)行賄賂等情況要求職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)不斷增強(qiáng)發(fā)現(xiàn)線索、搜集證據(jù)、固定證據(jù)的手段和能力，只有這樣才能更好的打擊賄賂犯罪，更好的實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值追求。

［1］［5］樊崇義，馮 舉.貪污賄賂案件中推定的運(yùn)用［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(6).

［2］王明高，曾志雄.論賄賂推定［J］.湖湘論壇，2008(2).

［3］［4］史立梅.論貪污賄賂犯罪案件中的推定［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(6).