費(fèi) 翔

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023)

“親親相隱”是我國(guó)傳統(tǒng)法律文化當(dāng)中的重要原則，它的基本思想是承認(rèn)親屬之間相互隱匿罪行的合法性。新中國(guó)成立后，國(guó)家利益、集體利益至上成為唯一意識(shí)形態(tài)，［1］作為統(tǒng)治需求的“大義滅親”至今備受推崇，“親親相隱”則被視為封建主義的糟粕。然而，鼓勵(lì)甚至強(qiáng)制親屬之間相互揭發(fā)、互證罪行是否是一種正常的倫理秩序?將親屬之間相互隱瞞罪行的行為作為窩藏、包庇等犯罪是否不需要接受倫理的檢驗(yàn)?更進(jìn)一步而言，在新《刑事訴訟法》頒行之后，我們?cè)谥铝τ诜苫蛘咝谭ㄈ惱砘耐瑫r(shí)，是否已經(jīng)走進(jìn)并且遠(yuǎn)未走出與法律倫理化相對(duì)的另一個(gè)泛法制主義的極端?本文將對(duì)此進(jìn)行反思。

一、作為儒家倫理傳統(tǒng)的“親親相隱”

中國(guó)古代的立法模式是諸法合體、刑民不分，諸子百家的思想只要能夠進(jìn)入一部法律就完全可以獲得在諸法(刑法、民法)之中的影響力。眾所周知，我國(guó)儒家思想在春秋時(shí)期便開始了“以禮入刑”的謀劃，［2］到漢代“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”，“春秋決獄”又稱為儒家思想影響法律運(yùn)行的經(jīng)典之作。后經(jīng)過東漢、魏晉南北朝時(shí)期，儒家思想與法律制度及其運(yùn)行的關(guān)系已經(jīng)受到統(tǒng)治者的強(qiáng)化與推崇。正如陳寅恪所言，“儒家化……實(shí)為華夏刑律不祧之正統(tǒng)”。［3］可見，中國(guó)古代傳統(tǒng)法律的核心是儒家思想，儒家倫理傳統(tǒng)始終支配著古代律法的確立、發(fā)展和演變，“法律儒家化”、“儒家思想法律化”構(gòu)成了中國(guó)法制史上的最大特色。［4］概言之，這種古代法律與儒家倫理思想的融合形成的中國(guó)法律傳統(tǒng)就是“儒家法律傳統(tǒng)”。

“親親相隱”原則是儒家法律傳統(tǒng)中的代表性思想。孔子曾言:“吾黨之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！比绻麊螐倪@里的“父子”關(guān)系看，孔子堅(jiān)決維護(hù)父親與子女的親情倫理關(guān)系，他反對(duì)將“其父攮羊，而子證之”視為“直”，而是主張“父為子隱，子為父隱”，在一方犯法的情況下，維護(hù)倫理、犧牲法律才是“直”。這完全是對(duì)人之常情的恰當(dāng)表達(dá)。

在《孟子·盡心上》也有一段關(guān)于“親親相隱”的經(jīng)典對(duì)白——“桃應(yīng)問曰:舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何?孟子曰:執(zhí)之而已矣。桃應(yīng)問曰:然則舜不禁與?曰:夫舜惡得而禁之?夫有所受之也。桃應(yīng)問曰:然則舜如之何?曰:舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，通海濱而處，終身沂然，樂而忘天下?！弊鳛樘熳拥乃幢緫?yīng)秉公執(zhí)法，但他同時(shí)以孝聞名，因而當(dāng)舜在面對(duì)父親犯罪時(shí)，必然陷入兩難境地:要么批準(zhǔn)皋陶對(duì)之施加刑罰，這使他背上不孝的名聲;要么，命令皋陶將之釋放，這雖達(dá)成孝道，但違背了天子之道。對(duì)此，孟子給出了一個(gè)與之不同的答復(fù):不以天子之名阻止皋陶，而是舍棄天子之位，背著父親逃亡到海邊，享受父子親情之樂。這既避免了不孝，又避免了因私廢公。換言之，在孟子看來，“子為父隱”值得提倡的人倫秩序，舜作為天子不能為了維持公義而“大義滅親”，在法與倫理相沖突時(shí)，保護(hù)人倫是首要選擇(當(dāng)然，不能為了實(shí)現(xiàn)孝道而徇私枉法即不能阻止皋陶“執(zhí)之”)。

從中國(guó)法律制度史上考察，儒家的“親親相隱”思想成為正式的制度始于漢宣帝頒布的“親親得相首匿”法令:“自今子首匿父母，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！庇纱丝芍?，除了犯謀反、大逆等罪以外，卑幼者隱匿、窩藏犯有罪行的尊長(zhǎng)，不予追究刑責(zé);尊長(zhǎng)者隱匿、窩藏犯有罪行的卑幼親屬，死罪必須上請(qǐng)廷尉決定是否追究，死罪以下同樣不予追究責(zé)任。《唐律》是中華法系的經(jīng)典藍(lán)本，其在《名例律》中規(guī)定了“同居相為隱”的總原則。［5］不僅如此，“親親相隱”這一倫理義務(wù)更成為一項(xiàng)法律義務(wù)，即不止“親親可以相隱”，而且“親親必須相隱”，這種強(qiáng)制親屬拒證的制度最典型的表現(xiàn)在元訴訟律中的“干名犯義”。也即，卑親屬為尊親屬作有罪作證或告發(fā)、親屬之間相互告發(fā)，反而是一種違背人倫的行為，需要承擔(dān)法律責(zé)任。這是古代法律制度對(duì)儒家“親其親”、“親親相隱”倫理規(guī)范的維護(hù)。及至新中國(guó)成立以前，“干名犯義”之義務(wù)層面的“親親必相隱”已經(jīng)被刪除，但作為權(quán)利的“親親得相隱”制度則仍予以保留;在新中國(guó)成立后，隨著民國(guó)“六法全書”的廢止，“親親相隱”徹底消失，“大義滅親”成為官方提倡的大仁大義的人倫規(guī)范。

總之，在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，倫理與法律在其萌生之初就是一對(duì)并生的概念，“親親相隱”制度是儒家倫理思想進(jìn)入法律規(guī)范的經(jīng)典例證之一，它始終是儒家對(duì)“孝悌”、“親親”這一人倫秩序的詮釋。就具體個(gè)案而言，“親親相隱”在公義與親情、國(guó)家與個(gè)人之間毫不猶豫地偏向了后者，如此也就不難理解為何只講“階級(jí)兄弟感情”的社會(huì)主義國(guó)家一開始便難以公開承認(rèn)其合法性。

二、“親親相隱”對(duì)家庭倫理的有力保護(hù)

在古代中國(guó)，“親親相隱”存在兩種法律形態(tài):一是權(quán)利，二是權(quán)利與義務(wù)并存;1949年以來，“親親相隱”既不是權(quán)利，更不是義務(wù)，“親親不得相隱”成為官方所期望的倫理規(guī)范，“大義滅親”成為無上的政治榮譽(yù)和價(jià)值觀念。這帶來的是家庭倫理之殤，是對(duì)天然家庭倫理關(guān)系的背棄。

(一)“大義滅親”對(duì)家庭倫理的殺傷

在1950年代的反革命斗爭(zhēng)中，“大義滅親”取得了很高的“成績(jī)”。例如，1951年5月21日《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表文章《放手發(fā)動(dòng)群眾控訴與檢舉反革命分子》的社論，指出“這種在鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)中的群眾路線，各地人民政府認(rèn)真執(zhí)行的結(jié)果，獲得了極大的成效……不少地方還出現(xiàn)了子女檢舉特務(wù)父親等等的動(dòng)人事例?！蔽恼卵赞o中感情色彩濃厚，足以說明“親親相隱”不能提倡，“大義滅親”才是崇高的。

1964年12月2日，最高人民法院在《關(guān)于反革命分子的子女要求與父母脫離親屬關(guān)系問題的復(fù)函》中認(rèn)為，“我們認(rèn)為對(duì)待這個(gè)問題的處理應(yīng)從積極方面鼓勵(lì)他們的進(jìn)步要求”。1966年“文化大革命”爆發(fā)，“大義滅親”不僅成為思想意識(shí)，更成為最強(qiáng)烈的革命行動(dòng)。無論當(dāng)初的“紅二代”還是窮苦子弟，對(duì)父母等親屬的“錯(cuò)誤”行為或思想進(jìn)行無情地揭露與批斗成為作為紅衛(wèi)兵們對(duì)領(lǐng)袖表達(dá)熱愛的最好方式。［6］例如，曾親身經(jīng)歷過“文革”動(dòng)亂的郭齊勇教授指出:在“文化大革命”中，親情被階級(jí)斗爭(zhēng)所代替，父子、夫婦間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個(gè)社會(huì)政治、倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問題大危機(jī)的時(shí)候。［7］

改革開放以后，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展將法律制度、政治制度與司法文明遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面，各種社會(huì)矛盾的聚積使得國(guó)家必須以整體主義為首要價(jià)值，即“穩(wěn)定壓倒一切”，在這樣的思想指導(dǎo)下，“大義滅親”對(duì)打擊犯罪的便利使得其備受青睞。雖然這不會(huì)再倒退到文革時(shí)期的人倫悲劇，但從1980年代的“娶妻要娶蔣佩玲”至今，我們也難以否認(rèn)“大義滅親”破壞人倫秩序的事實(shí)。［8］總之，“大義滅親”是國(guó)家鼓勵(lì)的倫理規(guī)則，“親親相隱”自建國(guó)以來從來沒有贏得官方的認(rèn)可。

(二)“親親相隱”對(duì)家庭倫理的續(xù)接

有學(xué)者對(duì)“親親相隱”制度進(jìn)行了抨擊，認(rèn)為在中國(guó)古代統(tǒng)治者確認(rèn)的“親親相隱”制度中，倡導(dǎo)倫理親情只是一個(gè)假象或者是誘餌，維護(hù)家族的尊卑關(guān)系以及家長(zhǎng)的權(quán)威才是真正的目的所在，并且“親親相隱”的最終目的、根本目的是維護(hù)無上的皇權(quán)威嚴(yán)與王權(quán)統(tǒng)治。［9］筆者認(rèn)為，維護(hù)統(tǒng)治秩序是任何歷史階段的法律所共同的屬性，封建統(tǒng)治中的“親親相隱制度”被用來維護(hù)皇權(quán)本無可厚非。問題的關(guān)鍵在于，“親親相隱”在落實(shí)中確實(shí)維護(hù)了家庭倫理秩序。這不由得讓筆者想起了央視新年推出的《新春走基層——家風(fēng)是什么》欄目，其探討的所謂“家風(fēng)”就是家庭美德，是維系家庭成員、推動(dòng)家庭成員盛昌進(jìn)步的家庭倫理。顯然，沒有哪個(gè)人會(huì)說“我們的家風(fēng)是‘大義滅親’”，“親親”、“孝悌”無可爭(zhēng)議地屬于中華民族的傳統(tǒng)家庭美德。

從小學(xué)生的課本開始，我們一直被告知“家庭是社會(huì)的細(xì)胞”，無論我們遵循“家庭—國(guó)家”的二元結(jié)構(gòu)、“家庭—社會(huì)—國(guó)家”或“家庭—市民社會(huì)—國(guó)家”的三元結(jié)構(gòu)，家庭及其成員都是最基礎(chǔ)的構(gòu)成單位。儒家所提出的大學(xué)之道“齊家、治國(guó)、平天下”并不是一個(gè)大雜燴，而是具有深刻的邏輯內(nèi)涵，這就是對(duì)“家”這一實(shí)體先決性的肯定。如前所述，孔子曰:“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。那么，這里“親親相隱”之“直”，正是家庭成員對(duì)家庭這個(gè)倫理普遍物的“直”。因?yàn)椤坝H親相隱”是家庭倫理實(shí)體的自然性格，也是個(gè)別的人成為“家庭成員”的精神條件，家庭在倫理和“精神”發(fā)育中的策源地地位，“親親相隱”在諸文明體系中，不僅被隱忍，而且被承認(rèn)。古代“家國(guó)一體”的文明路徑和社會(huì)結(jié)構(gòu)，使得家庭在中國(guó)文明體系中具有更為深刻的精神策源地和文化本位地位，因而“親親相隱”對(duì)中國(guó)人具有更為重要的精神意義。［10］

所以，“大義滅親”從來不是中華民族的主流的家庭倫理，也不應(yīng)是當(dāng)今社會(huì)主義中國(guó)的主流倫理，“大義滅親”對(duì)家庭成員的親情、對(duì)家庭倫理秩序的敗壞，已經(jīng)早已不停留在邏輯層面而是呈現(xiàn)出來一個(gè)個(gè)有目共睹的鮮活事實(shí)。如果說之前“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的特殊時(shí)代允許“大義滅親”、褒獎(jiǎng)“大義滅親”，那么在“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”并著力倡揚(yáng)中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的當(dāng)今時(shí)代，應(yīng)當(dāng)用“大義滅親”把“親親相隱”從歷史的“垃圾堆”中置換出來，實(shí)現(xiàn)二者倫理地位的大挪移。

三、“親親相隱”進(jìn)入現(xiàn)代刑事法律的路徑選擇

“親親相隱”首先是一個(gè)倫理價(jià)值問題，同時(shí)倫理價(jià)值合理性的發(fā)現(xiàn)、確證與維系又涉及倫理效力的運(yùn)作問題，而倫理效力的運(yùn)作又需要依靠法律制度、法治秩序的保持和加強(qiáng)，中國(guó)古代“親親相隱”對(duì)家庭倫理的維護(hù)以及前述“大義滅親”對(duì)家庭倫理的侵蝕事實(shí)，已經(jīng)從正反兩面充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。所以，無論置身于倫理學(xué)科抑或法律學(xué)科，“親親相隱”的制度現(xiàn)代化是繞不開的社會(huì)話題、學(xué)術(shù)話題。

我國(guó)現(xiàn)行刑法沒有對(duì)“親親相隱”的任何寬宥規(guī)定，第三百一十條窩藏包庇罪、第三百零五條偽證罪、妨害作證罪、三百零七條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等都沒有規(guī)定犯罪主體的例外以及對(duì)特殊犯罪主體的從寬處置。更糟糕的是，擅權(quán)者居然以窩藏包庇罪打壓倫理親情。例如，在“佘祥林案”中，佘樣林的母親因反復(fù)上訪和申訴，被認(rèn)定為涉嫌包庇犯罪而被關(guān)進(jìn)看守所變相拘禁長(zhǎng)達(dá)九個(gè)月。由于身心備受折磨，回家三個(gè)月后在郁郁中離開人世，十年之后，她的兒子沉冤昭雪被無罪釋放。這是何等慘烈的人倫悲劇，當(dāng)然，這更是一個(gè)司法濫權(quán)的案例，但也充分證明刑事權(quán)力主體對(duì)“親親”這一倫理的漠視甚至鄙視。在如同孟子所言的“人之無道，近于禽獸”的司法環(huán)境中，政治壓迫家庭倫理、法律排斥家庭倫理再正常不過。

2012年修訂的《刑事訴訟法》繼續(xù)規(guī)定了作證義務(wù)的普遍性，第六十條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。第一百八十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。這一修正顯然已經(jīng)顧及到“親親”這一家庭倫理秩序的重要性，有力地避免了法院強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女等出庭指證被告人有罪，為以往司法對(duì)倫理親情的踐踏盡量蒙上了遮羞布。但是，這絕非對(duì)“親親相隱”制度的確認(rèn)。

因?yàn)槌松鲜龅诹畻l規(guī)定之外，《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)”。第一百二十八條規(guī)定“任何單位和個(gè)人，都有義務(wù)保護(hù)犯罪現(xiàn)場(chǎng)，并且立即通知公安機(jī)關(guān)派員勘驗(yàn)”，第一百三十五條規(guī)定“任何單位和個(gè)人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機(jī)關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)”?？梢?，作證義務(wù)、檢舉揭發(fā)義務(wù)都具有普遍性，親屬之間概莫能外。所以，《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定的只是在審判階段可以“不強(qiáng)制”被告人的配偶、父母、子女“出庭作證”，他們?cè)诜ㄍブ?，仍具有作證義務(wù)，在偵查階段、審查起訴階段仍然可被“強(qiáng)制作證”。［11］換言之，由于《刑事訴訟法》沒有吸收“親親相隱”的基本思想，親屬之間相互檢舉、揭發(fā)、作證仍然屬于刑事訴訟過程中的一項(xiàng)基本的公民義務(wù)，違背這些義務(wù)不僅要承擔(dān)訴訟法上的司法責(zé)任，而且還會(huì)承擔(dān)刑法上的窩藏罪、包庇罪、妨害作證罪、偽證罪等犯罪的刑事責(zé)任。

因此，單憑修改某一個(gè)條文根本無法架構(gòu)起一個(gè)內(nèi)涵深刻的刑事法制度，“親親相隱”涉及對(duì)“相隱”行為的法律評(píng)價(jià)，需要在刑事一體化的視野下通過刑法與刑事訴訟法的合力才能確認(rèn)。當(dāng)然，改革不是一蹴而就的，妄圖完全回到古代儒家法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”制度是不可能的，基于新刑訴法對(duì)“親親”主體的承認(rèn)，筆者以為可以做如下審慎的立法修正:首先在刑法層面，對(duì)于明知有罪的配偶、父母、子女進(jìn)行窩藏、包庇的，可以從輕處罰;其次在刑訴法層面，第六十條必須附加“但書”條款，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，但犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外。”總之，制度化的路徑只有一條，那就是在實(shí)體法上至少規(guī)定“親親相隱”的寬宥條款，在程序法上保障親屬具有全程的作證豁免權(quán)。

結(jié)語

倫理與法律的緊密聯(lián)系與相互貫通，無論在哪一個(gè)社會(huì)階段都是難以被否認(rèn)的，即倫理不僅為法的制定提供根本的指導(dǎo)精神，而且與法律存在著內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換關(guān)系。［12］雖然法律時(shí)常會(huì)以保護(hù)倫理的名義將行為人的“反道德性”、“反倫理性”作為犯罪的依據(jù)(如聚眾淫亂罪)，甚至僅僅將主觀犯意作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，［13］但這不是道德、倫理的問題，而是刑事權(quán)力主體為了維護(hù)社會(huì)統(tǒng)治、保衛(wèi)社會(huì)秩序而導(dǎo)致的法律泛倫理化。本文所討論的“親親相隱”卻是從“以維護(hù)倫理來實(shí)現(xiàn)出罪”的層面展開的，它是對(duì)刑罰權(quán)的制約，它相對(duì)于“大義滅親”而言，保護(hù)了最基本的倫理實(shí)體即家庭的基本人倫秩序。在長(zhǎng)久以來，法律這一武器侵蝕(而非保護(hù))作為中華民族優(yōu)良傳統(tǒng)的家庭倫理的情況下，就必須仍然依靠法律這一武器來改變這一現(xiàn)狀。所以，應(yīng)當(dāng)在續(xù)接家庭倫理秩序的同時(shí)，改變法律制度中的“暴戾之氣”，在警惕法律“泛倫理化”的同時(shí)，更要反思“泛法制化”，不能從一個(gè)虛幻的烏托邦進(jìn)入另一個(gè)虛幻的烏托邦。總之，在法律與倫理關(guān)系上，最理想的狀態(tài)是“教以人倫”，但在當(dāng)權(quán)者一心致力于維護(hù)穩(wěn)定時(shí)，法律的底線就是不能敗壞人倫，否則，便無法走出“法律合倫理化危機(jī)”。

［1］樊 浩.倫理之“公”及其存在形態(tài)［J］.倫理學(xué)研究，2013(5).

［2］瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)［M］.北京:中華書局，2003.

［3］陳寅恪.隋唐制度淵源略論稿 唐代政治史論述稿［M］.北京:商務(wù)印書館，2011.

［4］龔建平.“親親相隱”的倫理教化意義［J］.華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2014(1).

［5］高紹先.中國(guó)刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.

［6］李小瑛.批斗我們的父親［N］.羊城晚報(bào)，2011－08－20.

［7］郭齊勇.“親親相隱”、“容隱制”及其對(duì)當(dāng)今法治的啟迪［J］.社會(huì)科學(xué)論壇，2007(8).

［8］李擁軍.“親親相隱”與“大義滅親”的博弈［J］.中國(guó)法學(xué)，2014(6).

［9］鄧曉芒.再議“親親相隱”的腐敗傾向［J］.學(xué)海，2007(1).

［10］樊 浩.論語倫理道德思想的精深哲學(xué)詮釋［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2013(3).

［11］洪道德.無關(guān)“親親相隱”［J］.法律與生活，2011(1).

［12］方 樂.法律實(shí)踐如何面對(duì)“家庭”［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2011(4).

［13］劉艷紅，馬改然.刑法主觀主義:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害［J］.政法論壇，2012(3).