殷慧芬

(上海政法學(xué)院，上海201701)

引言

隨著我國信用市場的不斷發(fā)展，個人越來越多地參與市場活動，與外界經(jīng)常性地發(fā)生大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。某些市場參與者出現(xiàn)債務(wù)負(fù)擔(dān)過重，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形日益普遍。作為與法人參與市場和市場競爭的平等的法律主體，個人在市場經(jīng)濟生活領(lǐng)域中應(yīng)該得到同等的公正對待。我國破產(chǎn)立法應(yīng)順應(yīng)趨勢，對個人的破產(chǎn)法律問題加以規(guī)定。個人破產(chǎn)最為突出的特點，就是破產(chǎn)人不僅僅是受人權(quán)保障的個人，而且與企業(yè)相比處于弱勢地位。如何平衡債權(quán)人的清償利益與債務(wù)人的人權(quán)利益這一矛盾，是構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的核心問題。

一、個人破產(chǎn)法上利益平衡的政策目標(biāo)

美國和英國的破產(chǎn)法學(xué)者關(guān)于現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法目標(biāo)曾展開過激烈爭論。破產(chǎn)法學(xué)者在長達(dá)十余年的研究和論證中形成了兩種截然有別的觀點和流派，一派學(xué)者以道格拉斯·白耶德(Douglas Baird)、托馬斯·杰克森(Thomas Jackson)和斯格特·桑德奇(Scott Sandage)為代表，強調(diào)債權(quán)人利益的最大化目標(biāo)，認(rèn)為債權(quán)人利益得到滿足的程度是判斷破產(chǎn)程序正當(dāng)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn);另一派學(xué)者以伊利莎白·沃倫(Elizabeth Warren)和簡·維斯特布魯克(Jay Westbrook)為代表，強調(diào)破產(chǎn)的損失分擔(dān)，認(rèn)為凡是受到破產(chǎn)的消極影響的所有利害關(guān)系群體的利益均在破產(chǎn)制度設(shè)計的考慮之列。［1］兩個對立學(xué)派爭論的焦點在于破產(chǎn)制度的設(shè)計是否應(yīng)當(dāng)考慮社會公共利益，并以此為基礎(chǔ)建立多元化的破產(chǎn)目標(biāo)。

事實上，雙方爭論的主要焦點是現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的立法目標(biāo)是應(yīng)僅體現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化還是應(yīng)兼顧債權(quán)人利益之外的其他利益。破產(chǎn)法的立法目標(biāo)并非處于一成不變的狀態(tài)。［2］傳統(tǒng)意義上的個人破產(chǎn)法是為債權(quán)人提供公平分配債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)機會的程序，債權(quán)人利益被置于絕對地位而受到立法者和司法者的重視和強調(diào)。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們對不能清償債務(wù)的人表現(xiàn)出了越來越寬容的態(tài)度，對破產(chǎn)債務(wù)人的生存與將來之發(fā)展給予適當(dāng)?shù)年P(guān)注。［3］人們漸漸認(rèn)識到，在大多數(shù)破產(chǎn)案件中，個人債務(wù)人是一個值得同情的對象，而法律對他們非但不給予應(yīng)有的保護，反而實施嚴(yán)厲的制裁，這是有背于人道主義的;而且，設(shè)定債權(quán)必定伴隨風(fēng)險，這風(fēng)險不應(yīng)由個人債務(wù)人單方面承當(dāng)，而應(yīng)由債權(quán)人乃至社會整體共同承擔(dān)，從而實現(xiàn)風(fēng)險的社會化和分散化。

可以看出，個人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)的立法目標(biāo)存在較大差異。企業(yè)破產(chǎn)立法和司法中除了對債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)系這一破產(chǎn)法的基本問題做出處理之外，還必須慮及債權(quán)人、債務(wù)人以外的其它更為廣泛的社會或者團體利益。個人破產(chǎn)過程中主要涉及債權(quán)人和債務(wù)人兩類主體，把債務(wù)人的全部財產(chǎn)集中起來，按照債權(quán)優(yōu)先性質(zhì)的不同，順序、比例地對所有的債權(quán)人給予公平清償，這是破產(chǎn)法產(chǎn)生之初的主要調(diào)整作用，也是個人破產(chǎn)法的立法目標(biāo)之一。與企業(yè)債務(wù)人相比，個人債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)之后還要繼續(xù)生活。個人享有生存權(quán)。保障債務(wù)人的生存權(quán)，應(yīng)是個人破產(chǎn)立法的應(yīng)有之義。同時，個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建必須與社會利益的衡平聯(lián)系在一起。在西方發(fā)達(dá)國家，個人破產(chǎn)案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過企業(yè)破產(chǎn)，并一直呈現(xiàn)比企業(yè)破產(chǎn)更快的增長勢頭，對整個社會的穩(wěn)定、經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。個人破產(chǎn)申請數(shù)量呈現(xiàn)持續(xù)上升趨勢，根據(jù)美國法院行政管理辦公室公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2003財年個人破產(chǎn)數(shù)量達(dá)到了160多萬件，比1994財年的個人破產(chǎn)數(shù)78萬件上升了5倍多，遠(yuǎn)超過美國人口的增長率，而企業(yè)破產(chǎn)案僅為4萬余件。［4］即使是在2005年通過了《破產(chǎn)濫用預(yù)防及消費者保護法案》之后，個人破產(chǎn)案件數(shù)量有所下降，仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量。個人破產(chǎn)案件的數(shù)量之大、需求之廣，給社會帶來巨大的影響，成為社會發(fā)展的重要調(diào)節(jié)機制，同時，將潛移默化地改變一國的分配制度、社會保障制度和信貸消費的方方面面。因此，個人破產(chǎn)法除了維護債權(quán)人的清償利益和債務(wù)人的人權(quán)利益外，社會利益的協(xié)調(diào)平衡應(yīng)作為一種重要的價值取向。

二、個人破產(chǎn)法上利益平衡的運作機制

赫克指出，利益法學(xué)出發(fā)點的一個根本的真理是法的每個命令都決定著一種利益的沖突，法起源于對利益的斗爭，法的最后任務(wù)是平衡利益，此處的利益包括私人利益與公共利益。［5］現(xiàn)代個人破產(chǎn)法的破產(chǎn)利益平衡機制就是將破產(chǎn)利益在債權(quán)人、債務(wù)人與社會利益之間進(jìn)行公平分配，以克服古代破產(chǎn)法對債權(quán)人狹隘保護之缺陷，促進(jìn)社會正義。［6］從個人破產(chǎn)法律制度的制定與運作實踐看，利益平衡有這樣幾種基本路徑:

(一)自由財產(chǎn)、破產(chǎn)免責(zé)與破產(chǎn)失權(quán)并立

自由財產(chǎn)制度、破產(chǎn)免責(zé)制度在個人破產(chǎn)立法對債務(wù)人的救濟政策中處于核心地位，保護債務(wù)人的尊嚴(yán)和文明身份的同時，賦予了債務(wù)人未來經(jīng)濟康復(fù)和掙取收入的能力，避免債務(wù)人及其家庭成員免受財務(wù)困境所引發(fā)的不良后果。為保障債務(wù)人的基本生活需要，避免個人債務(wù)人破產(chǎn)后的生活窘境，債權(quán)人的清償利益必須受到合理的限制，自由財產(chǎn)為債務(wù)人的繼續(xù)生存及全新開始提供了必要的物質(zhì)基礎(chǔ)。破產(chǎn)免責(zé)免除債務(wù)人積極努力清償后仍無力償還的債務(wù)，鼓勵債務(wù)人積極配合破產(chǎn)程序進(jìn)行的同時也有利于債務(wù)人獲得新生。破產(chǎn)免責(zé)制度、自由財產(chǎn)制度以犧牲債權(quán)人的清償利益為代價保護債務(wù)人繼續(xù)生產(chǎn)、生活的能力，相應(yīng)地，債務(wù)人應(yīng)該在某些領(lǐng)域讓渡自己的一些自由和權(quán)利以實現(xiàn)利益的平衡，即債務(wù)人需要失權(quán)，在破產(chǎn)程序以外受到一定范圍的公私權(quán)利限制或者資格限制。破產(chǎn)失權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度、自由財產(chǎn)制度相得益彰，互為犄角，衡平債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)。［7］

(二)自愿性破產(chǎn)與非自愿性破產(chǎn)并存

自愿性破產(chǎn)及非自愿性破產(chǎn)是兩種完全不同的破產(chǎn)申請。由于破產(chǎn)是為了謀求公平分配債權(quán)人的利益，或是為了因免責(zé)而獲得更生的債務(wù)人的利益而進(jìn)行的，所以，原則上根據(jù)這些利害關(guān)系人的申請才能開始該程序。破產(chǎn)程序的啟動由債權(quán)人或債務(wù)人啟動。債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的為“非自愿性破產(chǎn)”，或“強制破產(chǎn)”，而債務(wù)人自己申請破產(chǎn)程序的為“自愿破產(chǎn)”。早期的破產(chǎn)法視債務(wù)人為罪犯，不但所有財產(chǎn)都將被沒收變賣，還有可能被送進(jìn)專門監(jiān)禁欠債人的監(jiān)獄，受到割耳的刑罰，甚至被處以死刑。當(dāng)時的破產(chǎn)法只以保障債權(quán)人利益為重，破產(chǎn)程序的啟動申請也只能由債權(quán)人提出，即只有非自愿性破產(chǎn)。近代的破產(chǎn)法則是發(fā)展于一套完全不同的邏輯。［8］19世紀(jì)的英國破產(chǎn)法確認(rèn)了對債務(wù)人的救濟功能，從此，債務(wù)人也享有了啟動破產(chǎn)程序的權(quán)利。破產(chǎn)類型有了自愿性破產(chǎn)和非自愿性破產(chǎn)之分。值得說明的是，自愿破產(chǎn)的立法形態(tài)確立以后，它在個人破產(chǎn)法上所占的比重愈來愈大，個人破產(chǎn)法愈來愈將其調(diào)整重心放在債務(wù)人利益的維護之上，因而債務(wù)人利用破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)自我救濟的積極性與日俱增。［9］今天，幾乎所有的案件都是由債務(wù)人自愿啟動的。

(三)法院外和解與司法性預(yù)防并重

法院外和解指債權(quán)人和債務(wù)人自行達(dá)成協(xié)議或者在第三方的主持下達(dá)成協(xié)議，是旨在通過對話和協(xié)商解決債務(wù)人陷入經(jīng)濟困境時的一種方式和渠道。與破產(chǎn)和解不同的是，法院外和解完全在法院外進(jìn)行，需要全體債權(quán)人同意。法院外和解的優(yōu)勢首先來自于程序利益，即成本低、迅速和便于工作;而且，法院外和解有著更大程度的靈活性，更多的是依靠當(dāng)事人的自律，為當(dāng)事人自治創(chuàng)造了更大的自由空間;法院外和解所追求的公平、正義與司法性預(yù)防也不同，它更適合于個人破產(chǎn)這種特定的社會關(guān)系、特定主體、特定債務(wù)人的再生。法院外和解的運作通常是常識化的，通過通情達(dá)理的對話和非對抗性的斡旋緩和債權(quán)人和債務(wù)人及其他利益關(guān)系人的矛盾，更易于讓當(dāng)事人達(dá)成和解。鑒于個人破產(chǎn)具有債權(quán)人數(shù)量少、案件數(shù)量多等特點，法院外和解可利用自身的特點和優(yōu)勢互補，在破產(chǎn)預(yù)防中起著對司法性預(yù)防補偏救弊，減少債權(quán)人和債務(wù)人在破產(chǎn)預(yù)防中的成本和代價，有效地節(jié)約司法資源。法院外和解是對司法性預(yù)防的最大補充和補救。［10］

(四)破產(chǎn)清算與債務(wù)重整并行

我國個人破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)程序可包括以分配為目的的清算程序和以再建為目的的重整程序。個人債務(wù)重整程序的目的主要是為個人債務(wù)人提供一種清償債務(wù)的機制，在這種機制中，債務(wù)人用自己未來收入對當(dāng)前的債務(wù)進(jìn)行清償，而不必因為一時的財務(wù)困難就遭受被清算的命運。與企業(yè)重整程序?qū)⑼炀葟?fù)興企業(yè)作為基本價值取向不同，清償債務(wù)是個人債務(wù)重整程序的基本政策目標(biāo)。在清算案件中，債務(wù)人必須交出他的自由財產(chǎn)之外的財產(chǎn)由托管人清算和出售，而個人債務(wù)重整程序的債務(wù)人通過清償承諾可以保留他的財產(chǎn)。與破產(chǎn)清算相比，個人債務(wù)重整程序也更能保護債務(wù)人的信用，使得債務(wù)人免遭因直接破產(chǎn)而帶來的恥辱，從而保留債務(wù)人有履行能力的自尊。個人債務(wù)重整程序?qū)鶛?quán)人的好處也是不言而喻的:他們的損失將明顯少于債務(wù)人選擇破產(chǎn)清算的情形。

三、個人破產(chǎn)法上利益平衡的制度構(gòu)成

(一)對債權(quán)人利益的保障

在清算程序和債務(wù)重整程序的設(shè)計上，各國仍將保證債權(quán)人得到公平有效的清償作為個人破產(chǎn)法的基本要素和根本目的。從破產(chǎn)制度產(chǎn)生伊始，保護債權(quán)人權(quán)益就被視為破產(chǎn)法根本的價值取向，防止債務(wù)人利用逃亡和欺詐的手段逃避債務(wù)，是破產(chǎn)制度產(chǎn)生和發(fā)展的重要原因和動力之一。在歷史上，免責(zé)制度、自愿破產(chǎn)、免予課以失權(quán)處罰的出現(xiàn)，都和激勵債務(wù)人積極還債密切相關(guān)。1705年英國破產(chǎn)法首先提出了破產(chǎn)免責(zé)概念，但當(dāng)時所謂的免責(zé)并非是對債務(wù)人救濟的措施，只是對在破產(chǎn)處理上持協(xié)助態(tài)度的商人的恩典。1841年美國破產(chǎn)法關(guān)于自愿破產(chǎn)的規(guī)定，是破產(chǎn)法歷史上具有分水嶺意義的事件，此時的立法者才開始認(rèn)識到對那些不幸的債務(wù)人允許其擺脫過去的債務(wù)壓力而不是判決其犯罪入獄對于商業(yè)恢復(fù)的重要性。

對債務(wù)人最為友好的美國于2005年修改破產(chǎn)法，就是因為舊破產(chǎn)法中個人濫用破產(chǎn)現(xiàn)象日益嚴(yán)重，有些債務(wù)人事實上完全有能力在合理期間內(nèi)償付全部或大部分債務(wù)卻傾向于選擇破產(chǎn)清算程序，有時破產(chǎn)救濟已經(jīng)被人們作為首要的，而非最后的救濟手段?！睹绹飘a(chǎn)法2005年修正案》限定了申請者適用的破產(chǎn)程序，要求提出第7章破產(chǎn)清算申請的債務(wù)人必須符合“收入測試”的要求，從而使債權(quán)人利益得到進(jìn)一步的保護。

在個人破產(chǎn)制度中，對個人在債務(wù)調(diào)整期間的消費行為予以限制，對免責(zé)債務(wù)范圍的界定、自由財產(chǎn)范圍的界定，以及撤銷權(quán)、取回權(quán)、別除權(quán)的行使，都是為了使債權(quán)人得到更加公平有效的清償。如美國聯(lián)邦破產(chǎn)法規(guī)定，對國家所應(yīng)負(fù)擔(dān)的稅收、兒童撫養(yǎng)金、贍養(yǎng)費、學(xué)生貸款等特定債務(wù)是不予免責(zé)的;由于債務(wù)人的不當(dāng)行為所導(dǎo)致的債務(wù)，包括違規(guī)罰款、酗酒開車而造成他人受傷的賠償金等，也是不可免責(zé)的。即使是誠實的債務(wù)人，在法定期間內(nèi)已經(jīng)被宣告過破產(chǎn)，并曾獲得過一次免責(zé)的，也不能免責(zé)。例如，日本破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人前次破產(chǎn)獲得免責(zé)十年后才能再次申請破產(chǎn)免責(zé);美國聯(lián)邦破產(chǎn)法規(guī)定八年內(nèi)曾獲得過債務(wù)免責(zé)的不能再次獲得免責(zé)。

(二)對債務(wù)人利益的保護

除了公平清償之外，個人破產(chǎn)制度的立法目標(biāo)還體現(xiàn)在對債務(wù)人的公平保護。破產(chǎn)免責(zé)制度和自由財產(chǎn)制度是保護債務(wù)人利益的兩大核心制度。破產(chǎn)免責(zé)免除了誠實債務(wù)人繼續(xù)清償剩余債務(wù)的責(zé)任，自由財產(chǎn)保證了債務(wù)人在破產(chǎn)后的繼續(xù)生活、生產(chǎn)，從而把維持債務(wù)人及其家庭成員最低生活保障的責(zé)任由社會轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人頭上。

破產(chǎn)費用方面，有的國家(地區(qū))破產(chǎn)法規(guī)定，由國家(地區(qū))承擔(dān)債務(wù)人的破產(chǎn)費用。德國破產(chǎn)法對提出免責(zé)申請的個人增加了延期支付訴訟費的規(guī)定;我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律也涉及設(shè)置國家(地區(qū))為無力支付破產(chǎn)費用的債務(wù)人墊付破產(chǎn)費用的救濟。在程序設(shè)計上，現(xiàn)代各國個人破產(chǎn)法已普遍認(rèn)同并規(guī)定了法院外和解程序，從而簡化程序、節(jié)約費用。歐洲國家大都規(guī)定了債務(wù)人的工資免予扣押的制度，使債務(wù)人可以保有繼續(xù)生活的收入來源，如芬蘭、丹麥、希臘等。英國等國家通過司法外的多種形式幫助債務(wù)人整理債務(wù)，渡過難關(guān)。這些形式包括:由律師、會計師和銀行對消費者債務(wù)人提供債務(wù)咨詢。此外，還有債權(quán)人與債務(wù)人之間自愿訂立契約性債務(wù)整理或重整協(xié)議的方式以及郡法院的管理令，可供債務(wù)人選擇用以解決債務(wù)危機，避免進(jìn)入破產(chǎn)清算。［11］

(三)對社會利益的調(diào)整

個人破產(chǎn)立法的制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)盡量挽救債務(wù)人，使其獲得復(fù)蘇的機會，以維護社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。個人重整程序中，為了社會利益以及債權(quán)人、債務(wù)人雙方的平衡利益保護，甚至在一定程度上忽略或降低將債權(quán)人同意作為重整計劃得以通過的要件，美國破產(chǎn)法中個人債務(wù)重整方案的強制批準(zhǔn)即為例證。強制批準(zhǔn)即指當(dāng)重整計劃草案沒有被受托人或無擔(dān)保債權(quán)人通過時，如果符合法律規(guī)定的一定條件，法院可以強行批準(zhǔn)該計劃。美國學(xué)者形象地把這種批準(zhǔn)稱為“強塞”(cram down)，即法院把重整計劃“強塞”給持反對意見的債權(quán)人。強制批準(zhǔn)突出地體現(xiàn)了重整制度的國家干預(yù)色彩。［12］

結(jié)論

浙江高利貸跑路事件和多地“全民放貸”演變的“全民追債”事件凸現(xiàn)建立個人破產(chǎn)制度的迫切需求。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法是于2007年6月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，雖然新破產(chǎn)法的出臺是中國經(jīng)濟體制改革進(jìn)程中的一部標(biāo)志性法律，但如同其名字所明示，普通個人的破產(chǎn)依然不在法律的規(guī)范之內(nèi)。我國個人破產(chǎn)立法的考慮因素主要有兩個:一是要結(jié)合中國市場經(jīng)濟的國情，制定適合中國需要的破產(chǎn)法;二是要考慮現(xiàn)代破產(chǎn)制度的構(gòu)成，爭取與國際破產(chǎn)法律制度接軌。我國的經(jīng)濟現(xiàn)實既不同于美國消費信用規(guī)模大、社會保障體系不太強大的現(xiàn)實，也不同于德國等歐洲國家消費信用規(guī)模屬于政府主導(dǎo)型、社會保障比較發(fā)達(dá)的現(xiàn)實，中國的經(jīng)濟發(fā)展仍屬于初創(chuàng)階段，個人信用的發(fā)展尚處于起步階段，社會保障制度發(fā)展處于轉(zhuǎn)型時期，在一步步地走向完善?；谀壳皣鴥?nèi)相關(guān)配套措施如征信體系、財產(chǎn)登記制度等尚未完善，整個社會的信用程度不高等因素，個人逃債問題始終是社會關(guān)注的一個焦點，因此，在較長一段時間內(nèi)，個人破產(chǎn)制度需通過限制自由財產(chǎn)范圍、嚴(yán)格破產(chǎn)免責(zé)制度、優(yōu)先適用債務(wù)重整程序等制度設(shè)計將對債務(wù)人的保障水平維持在高于社會救助水平、保障基本生活這一層次上，使得人們對破產(chǎn)法有更正面的認(rèn)識，而不至于往往被誤認(rèn)為債務(wù)人避債的工具，從而激發(fā)個人的積極性，促進(jìn)勞動生產(chǎn)率的提高和整個社會的安定。

［1］韓長印.企業(yè)破產(chǎn)立法的公共政策構(gòu)成［D］.北京:中國人民大學(xué)，2001.

［2］殷慧芬.消費者破產(chǎn)制度研究［D］.上海:上海交通大學(xué)，2008.

［3］殷慧芬.消費者破產(chǎn)立法目標(biāo):從公平清償?shù)胶侠砭葷跩］.公民與法(法學(xué)版)，2009(4).

［4］殷慧芬.美國破產(chǎn)法2005年修正案述評［J］.比較法研究，2007(2).

［5］張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思想研究［M］.北京:法律出版社，1996.

［6］劉黎明，陽賢文.破產(chǎn)法利益制衡機制論——兼論職工利益保護［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報，2002(3).

［7］劉學(xué)平.破產(chǎn)失權(quán)制度研究［D］.開封:河南大學(xué)，2003.

［8］鄭有為.破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界［D］.臺北:元照出版公司，2006.

［9］湯維建.破產(chǎn)概念新說［J］.中外法學(xué)，1995(3).

［10］付翠英.破產(chǎn)法比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

［11］劉 靜.個人破產(chǎn)制度研究——以中國的制度構(gòu)建為中心［M］.北京:中國檢察出版社，2009.

［12］殷慧芬.論個人重整［J］.中國海洋大學(xué)學(xué)報，2012(6).