劉晴晴

(天津市濱海新區(qū)人民檢察院，天津300457)

一、集資詐騙罪中非法占有目的之證明路徑

《刑法》第一百九十二條規(guī)定，集資詐騙罪是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是其研究的首要任務。非法占有目的是集資詐騙行為人的主觀心理活動，證明這一主觀心理活動有兩種路徑:獲取行為人供述和進行司法推定。

(一)行為人供述

在證明行為人的非法占有目的方面，行為人供述是唯一直接證明其非法占有目的證據種類。也就是說，除了行為人的供述，其他的證據只能間接且不確切地證明行為人的非法占有目的。在司法活動中，司法機關傾向于相信和依賴行為人供述，這導致在認定行為人主觀罪過時有諸多困難:其一，集資詐騙罪是高智商犯罪，行為人通常具有較高的反偵查能力，獲取行為人供述絕非易事。其二，過于相信行為人供述，主觀目的的證明會隨著行為人的供述轉移，容易忽視客觀事實，陷入主觀歸罪。其三，由于行為人供述對證明非法占有目的意義重大，司法機關通過刑訊逼供獲取供述可能會存在，應通過制度來消弭這種沖動。

(二)司法推定

“非法占有的目的雖然是主觀內容，但并不意味著只有憑借行為人的口供才能認定?！毙袨槿说闹饔^心理可以通過外化的客觀行為表現出來。但客觀事實和主觀心理活動之間始終存在著一條不可逾越的鴻溝，因此，我們必須搭建一座跨越這條鴻溝的橋梁，這座橋梁就是司法推定。推定是英美法系運用的一種證據制度，是“從被告已經實施了違禁行為的事實中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立?！蓖贫ú皇侵饔^臆斷，是根據客觀事實推導行為人的心理狀態(tài)，客觀事實正是檢驗行為人心理狀態(tài)的根據:“通過運用證據而得出結論與通過推定而得出結論這種手段之間的區(qū)別僅僅是一種程度上的區(qū)別”。推定包括法律推定和事實推定。在這里，主要是事實推定，所謂事實推定是指根據證明某一已知事實的存在而認定推定事實的存在。司法推定的法律實質就在于改變傳統的、一般意義上用證據直接證明犯罪事實的做法，當不存在直接證據或者僅憑直接證據不足以證明待證事實時，通過間接事實與待證事實之間的常態(tài)聯系進行推理，從而得出待證事實為真的結論。因而，司法推定可以改變用直接證據證明犯罪待證要素的做法，使犯罪構成中某些無法通過直接證據加以證明的要素得到確認，成為能夠證明行為人主觀心理狀態(tài)的主要手段。

二、現有推定集資詐騙罪中非法占有目的之法律梳理與評析

在集資詐騙犯罪中，查證和認定行為人的非法占有目的是司法機關面臨的難題。為此，最高人民法院出臺了三個司法解釋，通過列舉若干行為表現方式來推定行為人具備非法占有的主觀目的。

(一)1996年解釋

最高人民法院于1996年12月作出《關于審理詐騙案件具體適用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱1996年解釋)，指出:以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，構成集資詐騙罪。該解釋列出了四種應當認定屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”的具體行為。該解釋第(2)、(3)、(4)項的規(guī)定都以“無法返還”這一事實來推定行為人具有非法占有的目的，其思路是以行為為出發(fā)點，由果推因，推斷犯罪目的，并非對目的直接認定。這種因果溯源的推理模式在部分情況下是可行的，但在“無法返還”的情況下，情況則比較復雜。

1.無法返還集資款的事實不能必然地推導出行為人具有非法占有目的，二者之間不具有高度蓋然性的聯系。行為人可能因不可抗力等原因，導致客觀上確實無法返回集資款，而非主觀上不愿歸還。

2.是否具有非法占有目的的證明，往往演變?yōu)橐詫嶋H是否歸還作為認定根據，從而架空了主觀要件的功能和價值。結果作為一種客觀事實，可以作為推測行為人心理態(tài)度的一種根據，但僅僅根據無法返還這一事實本身推斷行為人主觀上具有非法占有的目的，會混淆集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限，且有客觀歸罪之嫌。

3.根據該解釋規(guī)定，行為人揮霍集資款或者使用集資款進行違法犯罪活動，只有在無法返還的情況下，才可以認定其具有非法占有目的。也就是說，只要行為人最終能夠順利返還，即使在獲取集資款后揮霍或進行違法犯罪活動，也應否定其非法占有的目的。很明顯這種推理不能使人信服，過于關注結果價值將達不到刑事訴訟法“排除合理懷疑”的證明標準，也違背了疑罪從無的刑法價值理念。

(二)2001年紀要

最高人民法院在2001年1月《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱2001年紀要)，相較1996年解釋有很大進步:

1.紀要去掉了“無法返還”的表述，修正了該解釋的不合理內容。豐富了基礎事實，即從三類具體的基礎事實發(fā)展到了六類。

2.改變了1996年解釋過于濃重的單純直接以客觀來定罪的方法，明確規(guī)定了推定的基本原則:在司法實踐中，認定行為人是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析。

3.針對集資詐騙罪非法占有目的的認定，該紀要特別指出:不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法占有的目的;行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。新加的第一項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”是創(chuàng)新之處，存在爭議較大:一方面，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，表明該紀要試圖探求行為人的主觀心理狀態(tài)，以此種客觀行為表現反推主觀非法占有的意圖，而不再單純地以客觀行為來推定其非法占有目的，這是一大亮點，也反映了最高司法機關對司法推定的審慎態(tài)度。然而，“明知”同樣是難以用客觀證據證明的主觀內容，以對主觀“明知”的證明代替對主觀“非法占有目的”的證明，證明難度并沒有明顯降低。另一方面，該項規(guī)定存在一定紕漏:其一，以對“明知沒有歸還能力”的推定代替對“以非法占有為目的”的推定，用主觀的基礎事實來推定主觀目的，不具有司法操作性。在司法實踐中，“明知沒有歸還能力”的證明，往往演變?yōu)橐詫嶋H是否歸還作為認定根據，一旦出現集資款不能返還的結果，行為人就會被認定為“明知沒有歸還能力”，進而推定為存在“非法占有目的”。其二，該項在表述時使用了具有價值評判的詞語——“騙取”。從文意分析，既然認定行為人“騙取”資金，自然可認定其具有非法占有目的。司法人員首先發(fā)現的是行為人“獲取”資金而不能發(fā)現其“騙取”資金，“騙取”一詞該如何界定尚存有疑問。

4.“使用騙取的資金進行違法犯罪活動”，這一規(guī)定同樣存在兩個問題:其一，使用集資款進行違法犯罪活動，是否必然導致集資款不能歸還，進而認定為具有非法占有目的?有學者認為:從事販毒走私等活動，一旦集資款被用作這樣的活動就會轉變?yōu)榉缸锟铐?，案發(fā)后會被國家沒收也是行為人意料之中，故此也可以推定行為人主觀上具有以非法占有為目的。筆者不同意這一觀點，將集資款用于違法犯罪活動在客觀上可能導致這些集資款被司法機關沒收，但不能排除行為人在營利之后主動歸還集資款的可能性。否則，沒有造成虧損就是一種非法占用資金的的行為，如果造成虧損就推定其主觀上具有“非法占有目的”，僅僅以造成的后果定罪，實際上就是在“客觀歸罪”。其二，為了體現對違法犯罪活動的否定性評價，刑法將行為人認定為具有非法占有目的。然而，這種判斷混淆了事實判斷與價值判斷之間的界限，非法占有目的是事實判斷，而對違法、犯罪活動的否定性評價是價值判斷，這種價值否定并不能證明集資人在事實上具有非法占有目的。

(三)2010年解釋

2010年12月最高人民法院出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2010年解釋)，對于集資詐騙罪非法占有目的的認定和處理在一定程度上統一了認定標準，但其呈現出明顯的司法防控擴大化的趨勢，造成了刑法理論的矛盾和司法實踐的困惑。

1.2010年解釋刪掉了2001年紀要的第一項“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的規(guī)定，表明最高司法機關放棄了2001年紀要所追求的從主觀方面探求行為人的心理狀態(tài)的做法，重新回歸以純客觀的行為來推斷行為人的心理態(tài)度，以單一的事后推定方式再度確認了客觀歸罪。

2.推定標準不斷降低，認定范圍不斷擴張。推定所依據的基礎事實不斷增加，產生的時間點不斷擴張，呈現出犯罪圈不斷擴大和打擊力度不斷加大的整體趨勢。同時，司法實踐降低證明規(guī)格。1996年解釋基本上都要求造成“無法返還”的結果，2001年紀要全部要求“造成數額較大資金不能歸還”的結果，與之不同，2010年解釋并沒有統一要求造成某種結果。只要有上述八種行為，即可認定為非法占有目的，展現出在認定中的從結果到行為的傾向，表明司法機關對集資詐騙行為的打擊逐漸趨于嚴厲。

三、集資詐騙罪中非法占有目的之認定方法

法律的終極價值應當是實質的合理。這就要求在貫徹罪刑法定原則時不能機械地、僅僅從形式上理解和適用刑法的罪刑規(guī)范，而應在形式合理性的范圍內盡量從實質上理解罪行規(guī)范。

1.從正面對占有進行認定，結合上述三個司法解釋性規(guī)范對占有和拒不返還、無法返還的行為進行第一次評價。在對占有進行界定時，應把握刑民界限，嚴格按照刑法規(guī)定。對非法占有目的的推定是建立在客觀事實證據的基礎上，作為推定依據的基礎事實證據必須具有真實性、客觀性和關聯性。

2.允許行為人提出反證，并以反證的成立與否確定推定的是否成立。推定是根據基礎事實作出的優(yōu)勢蓋然性結論，可能產生一定的偏差。在司法推定中，司法機關應當允許行為人針對推定事實進行合理辯解和反駁，以對推定進行驗證。行為人提出反駁的證明標準不同于控方的證明標準，控方的證明要達到“排除合理懷疑”的標準，而行為人提出反證“只須達到優(yōu)勢蓋然性程度即可，即被告人只要提出證據證明其反駁事實存在的可能性超過不存在的可能性，從而使案件事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就應視為已履行了證明責任。”司法人員必須充分聽取行為人的辯解，積極查證所舉的反證。

3.不得一概以司法推定代替直接認定。司法推定并不是對目的的直接認定的思路，而是以行為為出發(fā)點，由果推因，推斷犯罪目的。由于主觀的不可知性等特點，主觀推斷具有難度，在實踐中也并不多見。但是，不能因為其罕見性，就將其直接排除于認定方式之外。在具體案件中，如果行為人具體的思維方式和主觀心理狀態(tài)能夠切實在其以往的行為中得以體現和證實，即主觀的東西能夠得到客觀的外化和證明，就應當從個體價值取向出發(fā)，結合個體思維的特性和客觀行為全面考量。從這個意義上說，讓主觀分析回歸當事人本身，才符合司法推定的科學性要求，才能回到刑法的初衷。

綜上，在融資制度不健全、民營企業(yè)融資難的現實之下，某些企業(yè)采取吸收公眾存款的方式緩解資金緊張的做法有時確屬無奈。只有建立適合我國國情的民間金融立法體系和信貸管理體制，才能使民間金融行為納入法律規(guī)制的框架內。

［1］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京:清華大學出版社，2006.

［2］趙秉志.刑法分則問題專論［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］劉憲權，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究［M］.上海:復旦大學出版社，2002.

［4］陳興良.論財產罪的非法占有目的［J］.法商研究，2005(5).

［5］樊崇義，史立梅.推定與刑事證明關系之分析［J］.法學，2008(7).